STS, 22 de Diciembre de 2011

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 12/2005 contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 12 de mayo de 2004 por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos), en virtud de la cual se le denegó su solicitud de visado de residencia y trabajo.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el nueve de octubre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Íñigo , contra la resolución dictada el 12 de Mayo de 2.004 por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos) y confirmada en reposición el 23 de Julio siguiente, en virtud de la cual se le denegó su solicitud de visado de residencia y trabajo, declarando ajustada a Derecho la citada denegación. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Procuradora Sra. López Valero, en nombre y representación de Íñigo , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 16 de marzo de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Procuradora Sra. López Valero en representación de D. Íñigo , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 22 de abril de 2009, con fundamento en dos motivos, el primero, al amparo del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia y las que rigen las normas y garantías procesales, con indefensión para dicha parte:

I) Por infracción del artículo 67.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del artículo 218, apartados 1 y 2, de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , e infracción de los artículos 112 y 113 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .

II) Por infracción del artículo 217 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 70.2 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de los artículos 84. 1 , 89 y 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la jurisprudencia aplicable, faltando la prueba en el expediente del hecho determinante de la resolución.

El segundo, al amparo de los artículos 86.4 y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia, relevante y determinante del fallo recurrido:

I) Por infracción del artículos 113 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , así como del principio de proscripción de la reformatio in peius y de la jurisprudencia aplicable.

II) Por infracción de los artículos 103 , 106 y 118 de la Constitución Española y de los artículos 17.2 y 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

III) Por infracción de los artículos 25.4 de la Ley Orgánica 4/2000 y 25.2 del Convenio de aplicación del Tratado de Schengen y de la jurisprudencia aplicable.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 14 de septiembre de 2009, remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto.

Señalándose para votación y fallo el 13 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de octubre de 2008 , por la que se desestima recurso contencioso-administrativo núm. 12/2005 frente ala desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 12 de mayo de 2004 por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos), en virtud de la cual se le denegó su solicitud de visado de residencia y trabajo.

La Sentencia desestima el recurso contencioso deducido en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La práctica de prueba acordada como diligencia final por esta Sala ha puesto de relieve que el recurrente fue detenido el 22 de Mayo de 2.003 en Carpentras (Francia) por un "delito de infracción a la Ley de Extranjería", habiendo sido "condenado por el Juzgado de Gran Instancia de Carpentras a la pena de prohibición de entrada en Francia durante un periodo de dos años".

Dicha medida de prohibición de entrada acordada por Francia contra el demandante implica necesariamente que desde dicha fecha y durante dos años éste se encontró incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de 1.990 (Sistema de Información de Schengen, SIS).

Así las cosas, es claro que la decisión del Consulado de España en Rabat de denegar al recurrente por dicha causa el visado de residencia y trabajo solicitado resulta ajustada a derecho pues la Ley es tajante al establecer que no podrán entrar en España ni obtener un visado a tal fin los extranjeros que estén incluidos en dicha lista ( artículos 26.1 y 27.5 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero , reformada por la L.O 812.000).

Es cierto que no consta en el expediente que la segunda resolución del Consulado, en la que se corregía la causa de denegación del visado (que, como decimos, fue finalmente la inclusión del solicitante en la referida lista de no admisibles) le fuera oportunamente notificada al recurrente pero no se estima que esta deficiencia le haya causado indefensión alguna pues tras la práctica de la referida diligencia final el actor ha formulado escrito en el que ha puesto de relieve que ya conocía su inclusión en la citada lista de no admisibles pues él mismo apunta que «-esta parte solicitó en repetidas ocasiones a la oficina SIRENE los datos de la presunta inscripción"-

Llegados a este punto es conveniente recordar que el SIS regulado en regulado en el Título IV del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen artículos 92 y siguientes -, constituye un instrumento fundamental para la aplicación de las disposiciones del acervo de Schengen, tratándose de un sistema de información común que, constando de una parte nacional y de una unidad central de apoyo técnico, funciona de manera que los sistemas nacionales (N.SIS) no pueden intercambiar directamente entre sí los datos informatizados, sino únicamente a través del sistema central (C.SIS). Dicho sistema permite que las autoridades competentes en materia de controles fronterizos puedan efectuarlos conociendo las descripciones de personas, vehículos y objetos existentes en el SIS mediante un procedimiento de consulta automatizado. Para complementar la información obtenida por la consulta del SIS, cada sistema nacional de información Schengeri dispone del sistema SIRENE (Supplementary Information Request at the National Entry), a través del que circula toda la información complementaria requerida a la entrada nacional, que también puede intercambiarse bilateral o multilateralmente.

Conforme a la regulación del sistema contenida en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen los hechos por los que se produjo la inclusión, así como los medíos identificativos, solo pueden ser aportados por la Parte contratante que procedió a la inclusión. Por ello, dada la constancia en el Sistema de Información de Schengen de la prohibición de entrada del actor, que no se cuestiona, la Administración consular ajustó su decisión a derecho.

Resta por señalar que en los casos como el presente, de denegación del visado por encontrarse en la lista de no admisibles, la resolución está suficientemente motivada con solo expresar la causa y es el interesado -a la vista de la resolución denegatoria - el que puede dirigirse al Secretario de Estado de Seguridad para acceder a los datos o solicitar rectificación o supresión.

La Procuradora Sra. López Valero, en nombre y representación de Íñigo , funda su escrito de interposición del recurso de casación en los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia y las que rigen las normas y garantías procesales, con indefensión para dicha parte:

Por infracción del artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del artículo 218, apartados 1 y 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , e infracción de los artículos 112 y 113 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Por infracción del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 70.2 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de los artículos 84. 1 , 89 y 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la jurisprudencia aplicable, faltando la prueba en el expediente del hecho determinante de la resolución.

2) Al amparo de los artículos 86.4 y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia, relevante y determinante del fallo recurrido:

Por infracción del artículos 113 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , así como del principio de proscripción de la reformatio in peius y de la jurisprudencia aplicable.

Por infracción de los artículos 103 , 106 y 118 de la Constitución Española y de los artículos 17.2 y 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por infracción de los artículos 25.4 de la Ley Orgánica 4/2000 y 25.2 del Convenio de aplicación del Tratado de Schengen y de la jurisprudencia aplicable.

Respecto del primer motivo impugnatorio planteado por la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia y las que rigen las normas y garantías procesales, causando indefensión para dicha parte, por infracción del artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del artículo 218, apartados 1 y 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , e infracción de los artículos 112 y 113 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , incurriendo en incongruencia omisiva, debemos comenzar avanzando la desestimación del mismo.

En primer lugar debemos indicar que, como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de julio de 2003 (RC 4596/99 ), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- ( entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( SSTS de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia.

En cuanto a la omisión imputada a la Sentencia de instancia sobre la cuestión referente al cambio de motivación del acto recurrido, debemos indicar que la sola lectura de aquélla revela la falta de consistencia de esa denuncia, toda vez que la Sala expresa que la segunda resolución del Consulado corrige la causa de denegación del visado, que fue finalmente la inclusión del solicitante en la lista de no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, por lo que entendemos que resulta evidente la completa falta de fundamento de las imputaciones relacionadas con la incongruencia omisiva invocada por la parte recurrente, que ha podido conocer las razones en las que se funda, así como el acceso a los recursos de que es susceptible, tanto en la instancia como el presente recurso de casación de que se ha hecho uso.

En todo caso, la remisión del expediente administrativo revela asimismo la existencia de un informe de la Unidad de Visados del Consulado General de España en Rabat, que ha de integrarse con la resolución del recurso de reposición, y en la que se indica que el Sr. Íñigo "figura en la lista Schengen", lo que pone de manifiesto no solo que cuenta aquella con la motivación necesaria, sino que dicha circunstancia justificativa de la denegación del visado podía ser conocida por el interesado en todo momento, como de hecho afirma la Sala de instancia que así había sido, desde el momento en que el recurrente apunta que «- esta parte solicitó en repetidas ocasiones a la oficina SIRENE los datos de la presunta inscripción".

Por tanto, este primer motivo de casación ha de ser desestimado, al haber sido debidamente cumplida la exigencia que imponen el artículo 67.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, no habiéndose producido la incongruencia invocada.

Por lo que se refiere al siguiente motivo impugnatorio hecho valer en la demanda al amparo del artículo 88.1 c) de la ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia y las que rigen las normas y garantías procesales, con indefensión para dicha parte, por infracción del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 70.2 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los artículos 84. 1 , 89 y 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la jurisprudencia aplicable.

Esta Sala viene declarando de modo profuso que cuando se aducen motivos relativos a la defectuosa valoración de la prueba, al amparo de apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , se aprecia una "falta de correspondencia entre el vicio jurídico que se denuncia sobre la valoración de la prueba, que debió formularse al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA al constituir el defecto invocado infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y el cauce procesal elegido -el artículo 88.1.c) de la propia Ley, que está circunscrito al " error in procedendo ", es decir al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto forma" (Auto de 18 de junio de 2009 recaído en el recurso de casación nº 3586/2008, que a su vez cita otras resoluciones precedentes como los Autos de 27 de septiembre de 2002 (recurso de casación nº 2477/2000), 1 de abril de 2004 (recurso de casación nº 7778/2002) y 24 de junio de 2004 (recurso de casación nº 2941/2002).

Pues bien, el error en la apreciación de la prueba ha quedado extramuros como motivo de casación, pues la casación no tiene por objeto repetir el debate de instancia sobre los hechos, sino que es un remedio extraordinario que opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o bien la llevada a cabo resulta contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución .

En consecuencia el presente motivo ha de ser igualmente desestimado.

Invoca la parte recurrente la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia relevante y determinante del fallo recurrido, al amparo de los artículos 86.4 y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denunciando la infracción del artículos 113 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , así como del principio de proscripción de la reformatio in peius y de la jurisprudencia aplicable.

Así mismo, se alega la infracción de los artículos 103 , 106 y 118 de la Constitución Española y de los artículos 17.2 y 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de los artículos 25.4 de la Ley Orgánica 4/2000 y 25.2 del Convenio de aplicación del Tratado de Schengen y de la jurisprudencia aplicable.

Con carácter previo hemos de indicar que constituye doctrina constitucional consolidada, que la " reformatio in peius " tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada (Cfr. SSTC 9/1998 , 232/2001, de 11 de diciembre ). En este sentido, la reformatio in peius es una modalidad de incongruencia procesal producida en la segunda instancia que se produce cuando la situación del recurrente se empeora a consecuencia exclusiva de su propio recurso y no a consecuencia de los recursos, directos o adhesivos, de la parte contraria o de alegaciones concurrentes e incidentales que hayan sido formuladas por ésta en condiciones que permitan reconocerles eficacia devolutiva, y cuya prohibición se inserta asimismo en el derecho fundamental a la tutela judicial a través de la interdicción de la indefensión consagrada en el art. 24.1 de la Constitución ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo ; 54/1985, de 18 de abril ; 115/1986, de 6 de octubre ; 116/1988, de 20 de junio , y 143/1988, de 12 de julio , entre otras muchas).

La prohibición o interdicción de la reforma en los términos expuestos constituye un principio procesal ampliamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala en interpretación del artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo (entre otras sentencias las de 12 de diciembre de 1990 , 23 de octubre de 1991 y 15 de abril de 1992 ). Se ha sentado que al resolver un recurso de reposición no cabe agravar la situación de la parte que recurre. Actualmente se encuentra plasmado con un carácter más general en el párrafo segundo del artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y en cuanto a los recursos administrativos de la forma que expresa el artículo 113.3 in fine de la misma Ley , que sigue la línea de la ley procedimiento anterior al establecer que en ningún caso puede agravarse la situación inicial del recurrente.

Sin embargo, no es este el supuesto que sucedió en la vía administrativa, por cuanto la resolución del recurso de reposición, desestimando el mismo, no agrava la situación personal del hoy recurrente, sino que, como ya apuntara la Sala de instancia, corrige la causa de denegación del visado, que se fundaba en la resolución originaria en un error material al indicar que el permiso de trabajo no le había sido a aquel concedido, pese a figurar en autos su concesión y vigencia hasta el año 2004. Así, subsanando tal defecto, se hace constar que el interesado en el visado de referencia figura como persona no admisible en las listas al efecto existentes, en aplicación del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, como ya aparecía en el informe expedido por la Unidad de Visados del propio Consulado, que precede en el expediente administrativo a la resolución del recurso de reposición.

Hemos de recordar a la parte recurrente que, en todo caso, no cabe entender desestimado el recurso de reposición sino transcurridos tres meses desde su interposición sin obtener respuesta alguna ( articulo 117 de la Ley 30/92 ) plazo que dicha parte no respeto.

El artículo 96.3 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen prevé que las decisiones por las que uno de los países firmantes puede introducir a una persona en aquella lista, conforme a las normas de procedimiento previstas por su propia legislación, bien por una autoridad administrativa, bien por un órgano jurisdiccional, "podrán basarse asimismo en el hecho de que el extranjero haya sido objeto de una medida de alejamiento, de devolución o de expulsión que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de las legislaciones nacionales relativas a la entrada o a la residencia de extranjeros". Dicho precepto, en su número 1, dispone que los datos relativos a los extranjeros que queden incluidos en la lista de no admisibles, se introducirán sobre la base de una descripción nacional resultante de la decisión adoptada. A su vez, el artículo 94.3 concreta los datos que respecto de las personas pueden introducirse en el Sistema de Información de Schengen, recogiendo entre ellos el motivo de la inscripción; dato, éste, que consta en la documentación aportada a los autos.

Dispone el artículo 25.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (vigente hasta el 4 de abril de 2010): "Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.

Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles".

Pues bien, en el supuesto examinado, el informe de la Dirección General de la Policía de 15 de febrero de 2008 remitido a autos en virtud de la Diligencia Final acordada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, acredita que sobre Íñigo figura una prohibición de entrada en Francia de dos años de duración, dictada por un Juzgado de Carpentras (Francia) el día 22 de mayo de 2003, por infracción a la Ley de extranjería, motivo por el cual aquel aparece como no admisible en territorio Schengen. El resultado de esta diligencia fue trasladado a la parte recurrente que no aporta ningún indicio o elemento de que no se trate de la misma persona o que puede existir algún tipo de error en la identificación, de la que en ningún caso cabe dudar pues la Sala en su solicitud indica tanto la fecha de nacimiento como el número de pasaporte del interesado, y la información remitida se extiende de la oficina SIRENE de Francia, con datos concisos sobre la condena penal recaída. Por tanto, debemos entender que en el proceso quedó probada la existencia y vigencia para la parte recurrente de una prohibición de entrada en el espacio Schengen; de modo que, disponiendo la Ley Orgánica 4/2000, en su versión entonces vigente, que para autorizar la residencia temporal de un extranjero seria preciso que no figurase como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido, no procede sino confirmar la Sentencia impugnada, que confirmaba la resolución consular, por hallarla ajustada a Derecho.

Con arreglo a las consideraciones anteriores, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.