STS 1383/2011, 21 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4114/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Los acusados Rodrigo y Ismael , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 5 de julio de 2007 sobre las 20 horas fueron detenidos por la policía cuando se encontraban en el interior del vehículo Audi A-6 propiedad de la madre de Rodrigo y que este conducía, siéndoles intervenida bajo el asiento del conductor una bolsita que contenía cocaína con un peso total de 37,73 gramos y una pureza del 35,4 % y un valor en el mercado de 1597,43 euros que habían adquirido entre ambos en parte para distribuirla entre terceras personas y en parte para el consumo de Rodrigo , que en esa época era consumidor habitual de dicha sustancia. A Ismael le fueron intervenidos 1855 euros que no está acreditado que procedieran de la venta de sustancia estupefaciente.

En el mismo vehículo fue detenida la acusada Constanza , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desconocía que sus acompañantes llevaran cocaína en el vehículo, siéndole a ella intervenidos 300 euros además de pesos colombianos, bolivianos, cubanos y argentinos en diferentes cantidades. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Constanza del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del que venia siendo acusada declarando de oficio una tercera parte de las costas de esta alzada.

2. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rodrigo Y Ismael como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , concurriendo respecto de ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y además respecto de Rodrigo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a las penas siguientes

-Para Rodrigo DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 790 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago y al abono de una tercera parte de las costas procesales para Rodrigo .

-Para Ismael TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 1600 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago y al abono de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Ismael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado los artículos 24 y 25 de la Constitución española por violación del derecho a un proceso con todas las garantías, a la igualdad de las partes, del artº. 14 del mismo texto constitucional, en relación con el artº. 11. 1º de la L.O.P.J . y, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el citado artº. 24 C.E .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 11. 1º de la L.O.P.J . y el artº. 28, en relación con el artº. 368, todos ellos del Código Penal .

El recurso interpuesto por Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que se han conculcado y vulnerado los derechos fundamentales del artículo 24. 1 º y 2º de la Constitución española , relativos al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

Tercero.- Al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 7 de Junio de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Diciembre de 2011.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el motivo Primero de este Recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra Constitución .

La Defensa considera que no existen indicios suficientes para poder deducir la intención de traficar en relación con la droga intervenida a su defendido, basándose para ello en las declaraciones de los acusados desde que fueron detenidos, en el sentido de afirmar que la tenían para un consumo compartido y que eran consumidores habituales. Añade el recurrente a estos efectos, que su defendido no ha sido objeto de investigación, la droga no se encontraba dosificada y no se le halló instrumento alguno para su preparación.

En esta vía impugnatoria la Sala de Casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia sea posible alcanzar la conclusión que la Sentencia refleja.

Hay que tener en cuenta además que, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04. 24-6 ; etc), son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.

En el presente caso, el órgano judicial "a quo" considera (Fj 2º) como indicios de que el acusado tenía intención de vender la droga, por un lado, la cantidad de droga intervenida, puesto que se trataba de 37,73 grs de cocaína con una riqueza del 35,4%. Y en segundo lugar, en lo que se refiere a este recurrente, se alude también a la no constancia de prueba objetiva alguna acreditativa de que sea consumidor de drogas, reputando a estos efectos insuficiente la mera declaración del propio acusado. Por estas razones la Sentencia de instancia deduce el ánimo de traficar con la cocaína intervenida y a su vez, descarta la existencia de un consumo compartido de droga.

Expuestos tales razonamientos de la Audiencia Provincial de instancia, se puede comprobar que los mismos se muestran razonables y lógicos pues, efectivamente, esos dos hechos básicos, la cantidad de droga intervenida así como la no constancia de que el recurrente sea consumidor de drogas, conducen inexorablemente a sostener, de forma razonable, que el acusado poseía la sustancia para traficar con ella.

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

En el Segundo motivo de Casación se alega infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 CP . En este motivo se mantiene una situación de consumo compartido de droga y por tanto atípica, exponiéndose así la jurisprudencia de esta Sala sobre dicha causa de atipicidad y añadiendo que a estos efectos hay que tener en cuenta que los 13,35 grs de cocaína pura han de ser divididos entre dos que eran los acusados.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la Sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30 de Noviembre de 1998 y 30 de Diciembre de 2004 .

La Defensa, al alegar este Segundo motivo de casación mantiene la atipicidad de la conducta acudiendo a la figura jurisprudencial del consumo compartido.

Antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo ( STS 2023/02, 4-12 ; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21 de Julio de 2003 y de 8 de Marzo de 2002 , con abundante cita de doctrina anterior):

1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción.

2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

3. Que la cantidad a consumir sea pequeña y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

4. Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

Desde un plano puramente formal, el motivo ha de ser inadmitido, puesto que el relato fáctico de la Sentencia no describe ninguno de los elementos de la causa de atipicidad mantenida por la defensa. Por tanto, no existe infracción de Ley.

Desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, como ya hemos expuesto en el anterior Fundamento jurídico, los razonamientos en los que se basa la Audiencia Provincial de instancia, para no dar por probado un consumo compartido de droga, se muestran razonables y lógicos.

Por todo lo cual, el motivo ha de ser desestimado y, con él, el presente Recurso.

2. RECURSO DE Rodrigo .

Se analizan conjuntamente los dos motivos de casación de este recurrente, puesto que su desarrollo argumental es el mismo en ambos, remitiéndose en el Segundo de ellos a lo expuesto en el primer motivo de casación. En este se plantea una infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Se argumenta así que a los condenados no se les observó ningún acto de venta o sospechoso del mismo ni se les encontraron instrumentos para la venta y añade que la Sentencia de instancia analiza la cuestión referente a un consumo compartido de droga, cuando el Letrado de este recurrente no sostuvo dicha versión, sino que lo que alegó fue un caso de autoconsumo, versión razonable dada la cantidad de droga intervenida a dividir entre los dos acusados.

Es de aplicación aquí, de nuevo, lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico sobre los indicios a considerar para poder deducir la finalidad de traficar con la droga tanto como sobre la figura del consumo compartido de la misma.

En el presente caso y con respecto a este recurrente, la finalidad de traficar con al menos parte de la droga intervenida, tal y como establece expresamente la Sentencia de instancia, se deduce de la cantidad de estupefaciente intervenida.

Efectivamente, tal y como consta en el "factum" de la Sentencia recurrida y como ya hemos expuesto, se trata de 37,73 grs. de cocaína con una riqueza del 35,4% y, por tanto, eran 13,35 grs de cocaína pura. Con respecto a la cocaína, se considera dosis diaria de consumo la de un gramo y medio y se presume la finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de del acopio de más de tres o cinco días, esto es de 7,5 grs (para cinco días) ( SSTS 832/97, 5-6 ; 1628/02, 9-10 ; 841/03, 12-6 )). Por tanto, la cantidad intervenida supera con creces el límite que acabamos de señalar.

Debiendo añadir además, que dichos 13 grs de cocaína no se pueden dividir entre los dos acusados puesto que tal y como subraya el órgano judicial a quo, no existe constancia objetiva de que el otro acusado sea consumidor de drogas. En definitiva, este indicio es por sí solo suficiente para deducir razonablemente el elemento subjetivo específico exigible en el art. 368 del Código Penal .

Por todo lo cal, los dos primeros motivos han de ser desestimados.

En el tercer motivo de casación, por el que habría de comenzar el Recurso en un correcto orden lógico procesal dado su carácter formal, se sostiene una incongruencia omisiva al amparo del artículo 851.3 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal dado que la Sentencia recurrida no ha analizado el autoconsumo de la droga alegado por el recurrente, sino un consumo compartido de la droga.

Es Jurisprudencia constante de esta Sala (vid., por todas, STS de 1 de Junio de 1993 ) que " la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.) ".

Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal (vid., entre otras, SsTS de 17 de Enero y 21 de Marzo de 1992 y 27 de Enero de 1993 ), tales como los siguientes:

1. que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones;

2. que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita;

3. aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado;

y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

Por consiguiente, atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.

En primer lugar, porque la cuestión planteada no constituye una pretensión jurídica propiamente dicha, sino que es un argumento fáctico más en defensa de la absolución del acusado.

Por otra parte, en contra de lo que sostiene la Defensa, la Resolución que ahora se recurre sí analiza la cuestión planteada en su Fundamento Jurídico Primero, último párrafo, donde después de analizar los requisitos jurisprudenciales sobre el consumo compartido de la droga, concluye que dada la cantidad de droga intervenida " no puede entenderse que nos encontremos ante un consumo compartido o un acopio para el propio consumo ..."

Por lo expuesto, procede acordar la desestimación del motivo.

En el último motivo de Casación, la Defensa plantea la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal desde el punto de vista de una infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley procesal , justificando dicho tipo atenuado en la cantidad de cocaína pura a dividir entre los dos acusados y en la condición de drogodependiente de su defendido.

A tal respecto es de aplicación la Jurisprudencia expuesta en nuestro Fundamento Jurídico Segundo de esta Resolución sobre la infracción de Ley.

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse.

En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación.

Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho ".

Así mismo, en el delito de incendio previsto en el artículo 351 del Código Penal , la " menor entidad del peligro causado " también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter).

En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado, como acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS de 11 de Mayo de 2011 ).

Y así, en el caso presente, en los hechos probados no se alude a circunstancias que merezcan considerar que se trata de una escasa entidad del hecho y ello, atendiendo a que se intervinieron un total de 37,73 grs de cocaína con una pureza del 13,35%, lo que refleja la posibilidad de vender a una pluralidad de personas aunque sean dos los posibles vendedores y, por ello, ya no concurre uno de los requisitos necesarios para poder aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Por ello, se ha de desestimar este motivo y el Recurso.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,