STS 520/1996, 15 de Julio de 1996

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1649/1995
Número de Resolución:520/1996
Fecha de Resolución:15 de Julio de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Concepto de peligro abstracto en el delito del art. 344 CP.Relación de especialidad entre el tipo del art. 344 bis a) 1º y el 344 CP.Posibilidad de formas imperfectas de ejecución en el tipo del art. 344 bis 1º a) CP.Autoría mediata.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que absolvió al procesado Victor Manuel del delito contra la salud pública por el que era acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y estando el procesado como parte recurrida representado por la Procuradora Sra. Bravo Toledo.

ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao instruyó sumario con el número 7/90 contra Victor Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 31 de Enero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Por conformidad de las partes en conclusiones provisionales y así se declara que Victor Manuel , de 26 años de edad, nacido el 23-7-62, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales, habiendo sido condenado en sentencia de fecha 17-6-88, por un delito contra la salud pública, quien en hora indeterminada del día 2 de Junio de 1989 fué detenido por funcionarios de la Ertzantza cuando se encontraba en el Centro Penitenciario de Basauri, a donde había acudido para visitar a su hermano Ángel Jesús , entregando el funcionario de Prisiones que se encontraba en las dependencias del Servicio de Paquetes del citado Centro, uno destinado a Ángel Jesús , que contenía un pantalón vaquero que llevaba oculta en la etiqueta una bolsa con Heroína con un peso de 1,396 gramos de una riqueza del 33,3% expresada en Diacetilmorfina Clorhidrato.

Su hermano, Ángel Jesús , era adicto al consumo de cocaína y heroína".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Victor Manuel , del delito contra la Salud Pública por el que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de esta instancia.

    Oficiese al Ministerio de Sanidad y Consumo (Unidad Administrativa de Vizcaya) para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada (Exp. 616/1989).

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".3.- Comunicada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Por vía del art. 849.1º de la LECr., al haberse producido inaplicación indebida del art. 344 del CP., o alternativamente violación del art. 24.2 de la CE.

  3. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de Julio de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal ha fundamentado el único motivo de su recurso en la infracción, por no aplicación, del art. 344 CP. o, alternativamente, del art. 24.2 CE. Considera el Fiscal que la conclusión a la que llega el Tribunal a quo al afirmar que 1,396 grms. de heroína es una sola dosis contraviene las máximas de la experiencia, pues de acuerdo con ellas tal cantidad permite obtener 6 ó 7 dosis, según la adición. Por otra parte, agrega, el Tribunal a quo habría introducido hechos tales como el síndrome de abstinencia, que no sólo no fué probado ni alegado, con lo que se infringiría también los "principios de aportación y de imparcialidad". En todo caso, concluye el Fiscal, se trata de un supuesto de inaplicación del art. 344 CP.

El recurso debe ser estimado.

  1. En principio es claro que la Acusación no puede alegar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la sentencia es absolutoria. El derecho a la presunción de inocencia sólo opera en el proceso penal en favor del acusado, que es el único sujeto procesal que no puede ser presumido culpable. Por consecuencia, no puede, en principio, ser invocado por la Acusación como si fuera un derecho fundamental a obtener la condena de un culpable. Tal derecho fundamental de la Acusación no existe.

  2. Naturalmente la Acusación podría alegar, con base en el derecho ordinario, una infracción de ley en la determinación de los hechos porque el Tribunal se ha apartado injustificadamente de las máximas de la experiencia. Pero eso no ocurre en el presente caso, en el que se discute la cuestión de si la cantidad de droga que el acusado quería hacer llegar a su hermano, en las condiciones en las que se describe en la sentencia recurrida, es subsumible o no bajo el tipo contenido en el art. 344 CP. Se trata de saber, en definitiva si, teniendo en cuenta que la tipicidad no debe ser entendida sólo formalmente, tal hecho implica o no una vulneración del bien jurídico. Dicho en otras palabras: se trata de una cuestión de subsunción.

  3. Desde esta perspectiva es indudable que formalmente se dan todos los elementos del hecho punible del art. 344 bis a) 1º CP., pues el acusado, actuando en la forma de un autor mediato que se vale de un instrumento que obra con ignorancia de los elementos del tipo, intentó introducir una cierta cantidad de droga en un establecimiento penitenciario.

La Audiencia estimó que dada la cantidad (1,396 grms., con una pureza del 33,3%) que se pretendía introducir era posible descartar que existiera siquiera el peligro abstracto de una distribución de la droga y que, por lo tanto, era de excluir la tipicidad, fundándose para ello en el carácter de drogadicto del receptor.

Este punto de vista ha sido sostenido en precedentes jurisprudenciales de esta Sala, pero, sin embargo, no conduce en el presente caso a la conclusión alcanzada por la Audiencia. En efecto, la peligrosidad abstracta de la acción no puede ser excluida, dado que el autor ejecutó la acción en circunstancias en las que no existía seguridad del consumo inmediato por el futuro receptor de la droga. Este elemento es el que precisamente permite asegurar que los efectos de la entrega de la droga no saldrán del ámbito personal del que la consume y que, como consecuencia de ello, la acción no se convierte en abstractamente peligrosa para el bien jurídico protegido.

En el presente caso, por lo tanto, no cabe aplicar los principios que la jurisprudencia ha admitido para los casos en los que las características de la acción excluyen ad initio y de manera segura todo peligro de difusión de la droga.De todos modos, los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 344 bis a) 1º, CP., que guarda con el delito del art. 344 CP. una relación de especialidad y que, por lo tanto, puede dar lugar a formas imperfectas de ejecución, cuando la introducción de la droga en el establecimiento penitenciario no ha tenido lugar, como en el presente caso, en el que, por lo tanto, es de aplicación el art. 51 CP.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en causa seguida contra el procesado, Victor Manuel , por un delito contra la salud pública.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, con el número 7/90 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito contra la salud pública contra el procesado Victor Manuel

, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de Enero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 31 de Enero de 1995 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 344 bis a) 1º) CP., en relación a los arts. 3 y 51 CP., según se fundamentó en la primera sentencia.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victor Manuel como autor del delito del art. 344 bis

  1. 1º) CP. en grado de frustración a la pena de 2 AÑOS, 4 MESES y 1 DÍA de PRISIÓN MENOR y MULTA de UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000 pts.-), con arresto subsidiario de dos meses caso de impago; y a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Se decreta el comiso de la droga, a la que se dará el destino legal.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Rec. Núm.: 1649/95.

Sentencia Núm.: 520/96

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.