STS, 12 de Diciembre de 2011

Ponente:MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
Número de Recurso:483/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 483/2008 interpuesto por las siguientes partes procesales 1.- Por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona, 2.- Por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández Sanjuán, en nombre y representación del Grupo Hospitalario Quirón, y 3.- Por Abogada de la Generalidad de Cataluña en la representación que legalmente ostenta. Recursos interpuestos contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso contencioso-administrativo nº 155/2004 , sobre modificación de Plan General.

Se ha personado en el presente recurso de casación como parte recurrida, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la Associació de Veïns Penitents -Taxonera, Associació de Veïns y Veïns Vila de Grácia, Associació de Veïns de Grácia - Nord Vallcarca, Associació de Veïns Passatge Isabel y Doña Clara "

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la parte ahora recurrida, y entonces, por tanto, recurrente, contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 5 de mayo de 2003, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona, respecto de los ámbitos discontinuos de la Clínicas Quirón-Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de Lorda.

SEGUNDO

La Sentencia recaída en dicho recurso, y ahora impugnada, de 8 de noviembre de 2007 , acuerda en el fallo lo siguiente:

1º.- Desestimar la demanda en cuanto se dirige contra el Convenio suscrito en fecha 12 de diciembre de 2002 entre el Ayuntamiento de Barcelona y el Grupo Hospitalario Quirón S.A., por desviación procesal. (...) 2º) estimar parcialmente la demanda interpuesta contra el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de fecha 5 de mayo de 2003 por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual del P.G.M en los ámbitos discontinuos de la clínica Quirón-Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de Lorda, en el sentido de anular la calificación otorgada a la finca sita en la c/. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de clave 18, continuando con la clave 7 hasta entonces ostentada, y de anular y dejar sin efecto la delimitación de un polígono discontinuo entre los ámbitos de la Plaza Alfons Comín y de la c/. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 . (...) Se desestiman el resto de pretensiones. Sin especial pronunciamiento en costas

.

TERCERO

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de las tres partes recurrentes --la Generalidad de Cataluña, el Ayuntamiento de Barcelona y el Grupo Hospitalario Quirón-- solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare conforme a Derecho en todos sus puntos la modificación del plan impugnada en la instancia.

CUARTO

La parte recurrida se opuso a la admisión del recurso de casación, y también formuló escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se declare que no ha lugar a la casación, se confirme la sentencia y se impongan las costas las recurrentes.

QUINTO

Mediante auto de la Sección Primera, de 28 de enero de 2010, se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto la Generalidad de Cataluña y por el Grupo Hospitalario Quirón. Y respecto del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona se inadmite el recurso respecto del motivo tercero.

SEXTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de diciembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida estima en parte el recurso interpuesto por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 5 de mayo de 2003, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona, respecto de los ámbitos discontinuos de la Clínicas Quirón-Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de Lorda.

También se impugnaba, en el suplico de la demanda presentada en el citado recurso, el Convenio para la implantación de la nueva Clínica Quirón, si bien se consideró, en el fundamento primero de la sentencia que se recurre, que tal pretensión incurría en desviación procesal al haberse invocado por primera vez en el escrito de demanda.

En el recurso contencioso administrativo se alegaban cuatro motivos de impugnación relativos a la falta de justificación y motivación sobre los intereses públicos concurrentes, la desviación de poder, el carácter irracional de la actuación y la infracción del reparto de beneficios y cargas. Pues bien, la sentencia recurrida tras analizar, y desestimar, la desviación de poder y el carácter irracional de la actuación, examina la falta de justificación, en el fundamento de derecho sexto, y declara, tras analizar otros apartados de la Memoria del plan, que « el apartado primero de los "objetivos" de la Modificación se refiere a "favorecer la mejora y el desarrollo de los equipamientos existentes en la ciudad que representen una alta actividad urbana para los sectores donde se inserten", y desde luego para la zona del entorno de la instalación de la clínica Quirón-Gracia este objetivo no se cumple, pues pierde una actividad sectorial sanitaria de primer orden sin ningún estudio ni análisis de las repercusiones en la zona, ni en consecuencia de la necesidad de seguir manteniendo o no un suelo para equipamientos de la misma clase en esa concreta ubicación (al margen del nuevo suelo para equipamiento sanitario de la Plaza Alfons Comín), ni de la conveniencia de otros posibles equipamientos al servicio del ámbito, ni de la necesidad real de más viviendas en el mismo». Además, en el fundamento séptimo, declara que «es de apreciar en primer lugar el incumplimiento de estándares urbanísticos del art. 94.2 de la citada Lley 2/02 (L.U.C.) en relación con el art. 65.3 y 4 del mismo texto, preceptos que exigen en sectores tanto de uso residencial como de uso no residencial determinadas reservas mínimas para zonas verdes y espacios libres públicos, así como para equipamientos de titularidad pública. Estos estándares no se cumplen en los ámbitos o áreas de intervención de la plaza Alfons Comín y de la c/. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , donde no se destina suelo a dichos fines ni se contempla ningún tipo de cesión urbanística. (...) No puede aceptarse este planteamiento ceñido a las transferencias de techo edificable, cuando lo que se discute en realidad no es esta cuestión, sino la delimitación poligonal de la Modificación. Así, la misma no contempla un sólo ámbito de gestión sino dos, uno ubicado en el sector del Camí de la Mare de Deu de Lorda y el otro, que se define como polígono discontinuo en el punto 6 de la Memoria, ceñido a la parcela de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y sólo al ámbito 1 (el nuevo Hospital Quirón) de la Plaza de Alfons Comín, siendo la única explicación de este polígono discontinuo la de que los dos ámbitos o sectores son de la misma titularidad para así justificar la transferencia de edificabilidad entre las fincas; dando esta única razón para la delimitación de tal polígono, la misma Modificación pone de relieve su incorrección, pues al margen de que los dos ámbitos estén separados un kilómetro y medio aproximadamente y de que la proximidad en la discontinuidad. (...) Pero es que, además, los polígonos de actuación urbanística son, conforme al art. 112.1 de la Llei 2/02 , aplicable al presente caso en su redacción inicial».

Antes de continuar, conviene dejar sentado, respecto del cambio de calificación, que la modificación del plan impugnada en la instancia cambia la calificación urbanística de los terrenos, que pasan de clave 7-a (equipamientos existentes) a clave 18 (residencial sujeta a ordenación volumétrica específica) respecto de la parcela sita en la Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 donde se ubica la antigua clínica Quirón-Gracia. Considera la Sala de instancia que no se ha explicado en la memoria del plan las razones por las que se recalifican los citados terrenos. Teniendo en cuenta que se ha cambiado la calificación del 80% de la superficie de la parcela que pertenece a la Clínica Quirón, y se mantiene la calificación de equipamiento del 20% restante, que pertenece a otros propietarios.

SEGUNDO

El recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona alega dos motivos, pues el tercero fue inadmitido, en los términos señalados en el antecedente quinto. El primero, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la infracción del artículo 33.1, 67 y 71.1.a) de la LJCA y 24 de la CE . Y, el segundo, por el mismo cauce procesal, denuncia la lesión al artículo 33.1 LJCA .

El recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña se construye sobre cuatro motivos. En el primero, se denuncia, al amparo del artículo 88.1. a) de la LJCA , la infracción de los artículos 106.1 de la CE, 8 de la LOPJ, y 71.2 de la LJCA. En el segundo, se aduce, por el cauce del artículo 88.1 .c), la lesión de los artículos 218.1 y 2 de la LEC y 24 de la CE. El tercer motivo, también por el cauce del artículo 88.1 .c), denuncia la infracción de los artículos 218. 2 , en relación con los artículos 218.2 y 209.3º, de la LEC y 248.3 de la LOPJ, y 24 y 120.3 de la CE. Y, en fin, en el cuarto, se denuncia, esta vez al amparo del artículo 88.1 .d) de la LJCA, la lesión de los artículos 319, 326 y 348 de la LEC .

Y el recurso interpuesto por el Grupo Hospitalario Quirón se estructura sobre tres motivos. El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 218.2 de la LEC, 248.3 de la LOPJ y 9.3 de la CE. El segundo, alega la vulneración, también por el artículo 88.1.c) de la LJCA , del artículo 33.1 de la LJCA. Y, el tercero , ahora por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , aduce la infracción de los artículos 71.2 y 31 de la LJCA .

TERCERO

La panorámica de motivos de casación alegados nos recuerda inmediatamente a lo resuelto en nuestra sentencia dictada el pasado día 9 de diciembre, y recaída en el recurso de casación nº 85/2008, que forzosamente nos ha de servir de guía en este recurso. Repárese, además, que la sentencia que ahora se recurre se pronuncia sobre la misma disposición general --la modificación puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona, respecto de los ámbitos discontinuos de la Clínicas Quirón- Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de Lorda, aprobada definitivamente por el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 5 de mayo de 2003-- que la sentencia impugnada en el recurso de casación 85/2008 citado, y ambas sentencias impugnadas expresan la misma fundamentación al respecto.

Únicamente concurren dos diferencias a destacar, que la parte ahora recurrida, y recurrente en la instancia, es diferente en ambos recursos y fundamentalmente que la sentencia ahora impugnada también estima el motivo relativo a la delimitación del poligonal, que no fue alegado ni, por tanto, abordado y resuelto, por la sentencia dictada en la casación nº 85/2008 que tanto citamos. Por eso su examen se abordará al final de esta resolución, concretamente en el penúltimo fundamento.

CUARTO

La pluralidad de partes recurrentes, la variedad de motivos de casación y la reiteración en el contenido de algunos de ellos que se esgrimen por cauces diferentes, nos obliga a sistematizar su examen mediante la estructuración en grupos. Aplicaremos un elemental criterio de agrupación que se concreta en el cauce procesal al amparo del que se formulan de los motivos, de los que prevé el artículo 88.1 de la LJCA. Y , por otro lado, el orden de examen será el que marca el indicado artículo 88.1, en relación con el 95.2 , de la LJCA.

Por el cauce procesal del artículo 88.1 a) de la LJCA únicamente se alega el primero motivo invocado por la Generalidad de Cataluña, que denuncia la lesión de los artículos 106 de la CE, 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA.

Este motivo, que parece denunciar un exceso en el ejercicio de la jurisdicción porque sostiene que la Sala de instancia ha sustituido a la Administración en el ejercicio de las facultades que le son propias, no puede ser estimado por las razones que seguidamente expresamos.

Bastaría para desestimar el mismo con remitirnos a lo que esta Sala viene declarando sobre los contornos en que ha de moverse este motivo de casación, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, ex artículo 88.1.a) de la LJCA. Al respeto, ya la Sección Primera de esta Sala, desde el auto de 3 de marzo de 1997 (recurso de casación nº 542/1997 ), citando algún precedente anterior, perfila en contenido de ese motivo, seguido luego en innumerables resoluciones de esta Sala, al señalar que el motivo casacional del artículo 88.1 .a) queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado.

Pues bien, ningún desconocimiento se ha producido en el caso examinado, pues la Sala ha resuelto dentro de los límites legalmente impuestos al ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestro orden contencioso-administrativo. De modo que la invocación del mentado motivo del artículo 88.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional no se ajusta, ni se corresponde, con los contornos propios de este motivo casacional.

QUINTO

Pero es que, además, la sentencia se limita, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, a explicar primero, en los fundamentos, y a disponer después, en el fallo, la falta de justificación del plan respecto del cambio de calificación a uso residencial. Sin que se haya determinado ni impuesto ninguna calificación urbanística, equipamiento o residencial, ni haya sustituido las potestades que corresponden en exclusiva al planificador urbanístico. Por el contrario, se ha centrado en ejercer la tarea de control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida ex artículo 106.1 de la CE .

En fin, en modo alguno podemos considerar que el juicio sobre la justificación, o no, de una modificación del planeamiento urbanístico que conduce a declarar la nulidad de ese cambio normativo inmotivado, pueda ser considerado como un exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdicción. Ni desde luego que pueda configurar una infracción del artículo 71.2 de la LJCA , pues la Sala de instancia no ha señalado la forma en que han de quedar redactados preceptos de un plan general, sino que se ha limitado a declarar la nulidad del plan en la medida en que sus determinaciones no encuentran justificación alguna en la Memoria, de modo que no puede comprobarse si se ajustan o no a las exigencias que demanda el interés público en el ejercicio de la potestad de planeamiento.

SEXTO

Los motivos que se sustentan sobre el motivo 88.1.c) de la LJCA, integran el grupo más numeroso, pues por este cauce procesal se alegan los motivos primero y segundo del Ayuntamiento de Barcelona, segundo y tercero de la Generalidad de Cataluña, y primero y segundo de los esgrimidos por el Grupo Hospitalario Quirón.

Se sustentan estos motivos sobre dos vicios de las normas reguladoras de la sentencia, a saber, la falta de motivación y la incongruencia de la sentencia. Pues bien, estos quebrantamientos de forma no pueden prosperar porque la sentencia que se recurre no incurre en la infracción de dichas normas reguladoras, como seguidamente veremos.

Resulta oportuno acotar, en relación con la incongruencia alegada y a tenor de la mixtura de argumentos que se aducen en el desarrollo de los motivos por las diferentes partes recurrentes, los tipos de incongruencia en que pueden incurrir las sentencias. Siguiendo la sistematización que ya hicimos en Sentencia de 12 de marzo de 2009 (recuso de casación nº 10670), seguida en otras de 29 de abril de 2009 (recurso de casación nº 157/2005), de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 220/2005), 3 de julio de 2009 ( recurso de casación nº 909/1005) entre muchas más, una sentencia es incongruente cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. La sentencia, igualmente, puede incurrir en incongruencia en el caso de resolver pretensiones que no se han ejercitado por las partes ,como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--; Y, en fin, es igualmente incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas en cuyo caso nos encontramos ante una "incongruencia mixta o por desviación".

Pues bien, la sentencia no ha resuelto sobre pretensiones no esgrimidas, ni sobre otras diferentes, ni, en fin, tampoco ha obviado pronunciarse sobre las deducidas en el proceso. Sucede simplemente que las partes recurrentes en casación discrepan de la respuesta que la sentencia contiene sobre los motivos impugnatorios alegados por la recurrente en la instancia. Dicho de otro modo, el desarrollo de los motivos de casación, que denuncian la incongruencia, lo que evidencian es una discrepancia con el contenido de la sentencia que se recurre y con la conclusión que adopta el fallo de la misma. Su alegato pone de manifiesto tan sólo sus preferencias, pero no configuran el quebrantamiento de forma que alegan, pues la opción que postulan es que no se anulara el cambio de calificación como residencial del 80% de los terrenos en cuestión, sino que se extendiera tal calificación de residencial al 20% restante (equipamiento) que corresponde a los recurrentes en la instancia , lo que no resulta compatible con la falta de justificación que aprecia la Sala de instancia.

En fin, nada de esto configura el quebrantamiento denunciado, pues cuando judicialmente se anula un cambio de calificación por injustificado, va de suyo, lo señale expresamente o no la sentencia, que reaparece la calificación anterior a la modificación anulada.

SÉPTIMO

Desde luego no puede tildarse de incongruente una sentencia, ahora se trataría de una incongruencia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) , porque no haya declarado según ha deducido el Ayuntamiento, " de los fundamentos del escrito de demanda " que de no acordarse la nulidad de todo el instrumento del planeamiento, se debía atribuir a los terrenos restantes la misma calificación que la finca adyacente sita en la Avda. DIRECCION000 . Estas deducciones, a las que también se apunta la Generalidad en su motivo segundo, ni guardan relación con las pretensiones de contenidas en el escrito de demanda, ni siquiera resultan acordes con el alegato de incongruencia.

Y precisamente la sentencia recurrida para no incurrir en la infracción del artículo 71.2 de la LJCA , cuya lesión también se invoca por el cauce del apartado a) y del d) del artículo 88.1 de la LJCA , es por lo que no califica la extensión relativa al 20% de residencial, pues tampoco respecto de la misma estaría justificado el cambio de calificación en los términos que se hace en la Memoria. La única solución congruente, insistimos, cuando no está justificado un cambio de calificación en el plan es declarar su nulidad.

OCTAVO

Tampoco la sentencia impugnada incurre en la falta de motivación, pues ciertamente la motivación es un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional ex artículos 24.1 y 120.3 CE , que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta la decisión judicial, para poder impugnar o desvirtuar su contenido en el oportuno recurso, de manera que se impidan las situaciones de indefensión que, ciertamente, concurrían cuando se estima o desestima una petición sin explicar las razones en que se funda.

Acorde con la naturaleza y contenido de la motivación, lo cierto es que en el caso examinado cuando las recurrentes se refieren a un déficit de motivación es para combatir las razones de fondo que contiene la sentencia para estimar el recurso contencioso administrativo, y no para evidenciar que no se han expresado los motivos por los que se alcanza la conclusión estimatoria en el fallo. Así es, el alegato en casación de falta de motivación no pone de manifiesto un desconocimiento de las razones por las que se estima el recurso que le impide ejercer su derecho de defensa en la medida que no puede cuestionar el fondo de las mismas. No. Lo que se aduce es una discrepancia sobre las cuestiones de fondo sobre las que ha resuelto la Sala de instancia, es decir, lo que se reprocha a la sentencia es que no haya resuelto el recurso en la forma que postulaban las recurridas en la instancia. Como se ve, nada de esto guarda relación con un defecto de motivación.

Baste un ejemplo para ilustra cuanto decimos, en el motivo segundo esgrimido por el Ayuntamiento, se advierte que " debe casarse la sentencia (...) por cuanto debe equipararse a la falta de motivación, la motivación de un razonamiento arbitrario o erróneo evidente y contrario al que se desprende de aplicar las premisas que debían tenerse en cuenta ", por considerar que se han rebasado los límites en el control de la discrecionalidad administrativa. Esta cuestión, y su deriva, obviamente afecta al fondo del asunto, y no configura un vicio en la motivación de la sentencias, sino que nos remite a los contornos del control judicial sobre la discrecionalidad del planificador.

NOVENO

Por otro lado, respecto de si la inadmisiblidad del recurso contencioso-administrativo sobre el convenio urbanístico que acuerda el fallo de la sentencia, impedía a la Sala abordar la modificación del plan que tenía origen en dicho convenio tampoco puede ser acogida por esta Sala.

Sin necesidad de extendernos al respecto, conviene tener en cuenta, con carácter general, que mediante los convenios de planeamiento, como el que se cita en este caso, lo que se pretende es que el futuro planeamiento incluya determinaciones sobre la clase del suelo, sobre su calificación, o sobre el aprovechamiento urbanístico pactadas en el convenio. Tienen por objeto, por tanto, la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor.

Tradicionalmente los convenios de planeamiento, admitidos en nuestro derecho desde antiguo, carecen de virtualidad para imponer un determinado contenido normativo en el nuevo plan, es decir, para predeterminar la norma, al margen del interés general que ha de presidir cualquier reforma. Este tipo de convenios, que obligan a los que lo suscriben, sin embargo no se puede convenir o realizar transacción alguna sobre el contenido de una norma futura, pues recordemos de los planes de urbanismo son disposiciones generales, es decir, son normas de rango reglamentario y cuando se trata de ejercicio de una potestad pública como es la potestad normativa sólo ha de regirse por el interés general y no por el interés que expresa un convenio urbanístico celebrado con un particular. El convenio, en definitiva, no obliga al planificador a seguir un modelo determinado, que mantiene indemne su potestad discrecional, que no es disponible por vía contractual.

Si las relaciones entre convenido y modificación del plan son las que hemos expuesto, fácilmente se colige que la declaración de inadmisibilidad sobre la impugnación del convenio no afecta a la recurribilidad de la modificación del plan, ni limita la impugnación ni el enjuiciamiento sobre la misma.

DÉCIMO

En fin, los motivos que se alegan al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA son los alegados en tercer lugar por el Grupo Hospitalario y en cuarto por la Generalitat.

El motivo tercero citado atribuye a la sentencia la lesión del artículo 71.2 de la LJCA , de modo que hemos de remitirnos a lo que señalamos en fundamentos anteriores para dar respuesta al mismo. Téngase en cuenta que en dicho fundamento abordamos tal infracción aunque se alegaba por un cauce procesal diferente, y que entonces declaramos como inadecuado, porque efectivamente el cauce correcto es el previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA .

No obstante, conviene añadir que el artículo 71.2 de la LJCA impide a la Sala " determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ". Y lo que hace la sentencia recurrida es precisamente eso, pues anula una calificación, sin señalar otra diferente. Desde luego, como antes señalamos y ahora insistimos, va de suyo que cuando se anula la calificación urbanística que imponía el planeamiento general impugnado en la instancia, emerge de nuevo la anterior calificación que tenían los terrenos antes de dicha modificación anulada.

De modo que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento se ha ajustado a los parámetros jurisprudenciales establecidos al respecto, pues simplemente se ha anulado un cambio en la calificación de los terrenos que no estaba justificada en la memoria del plan. Ese déficit de justificación impide adentrarse en la falta de racionalidad del cambio urbanístico realizado, porque no se sabe a qué razones de interés público obedece.

En fin, no está de más recordar que el "ius variandi " atribuido a la Administración para modificar los instrumentos de ordenación urbana y el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, puede ser limitado por los Tribunales en el ejercicio del control jurisdiccional de los hechos determinantes o la falta de coherencia y de justificación (como en este caso), o por incurrir en una arbitrariedad proscrita por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, anulada por la sentencia recurrida, la determinación del plan relativa al cambio de calificación injustificada (de equipamiento a residencial), la sentencia no ha realizado luego ninguna declaración que constituya intromisión alguna en el ejercicio de las potestades discrecionales que corresponde al planificador urbanístico, ni desde luego ha determinado el contenido en el que ha de quedar redactada las normas que el plan contiene, pues las cosas han vuelto a su estado anterior, al haber recobrado vigencia la norma que había derogado el plan anulado. Y desde luego nada impide al planificador realizar los cambios de calificación que demande el interés general y que sean conformes con el ordenamiento jurídico.

En este sentido hemos declarado en sentencia 29 de abril de 2011 (recurso de casación nº 3625/2007 ) que « La sentencia recurrida, en el ya citado fundamento quinto, se limita a señalar que como consecuencia de la anulación de la modificación puntual controvertida recuperaba su vigencia la ordenación anterior (...) Pero la sentencia no condiciona ni prejuzga el ejercicio del ius variandi que en el futuro pueda hacer la Administración urbanística para volver a modificar aquella ordenación primigenia en el sentido que considere conveniente, dentro, claro está, de los límites legales que circunscriben el ejercicio de dicha potestad ».

UNDÉCIMO

El cuarto motivo de casación alegado por la Generalidad de Cataluña que aduce la lesión de los artículos 319, 326 y 348 de la LEC tampoco puede tener favorable acogida porque las normas cuya infracción se reprocha a la sentencia no guardan relación con el desarrollo argumental del motivo de casación, y porque, además, en casación no puede cuestionarse, con carácter general, la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Las normas reguladoras de la fuerza probatoria de los documentos públicos (artículo 319 de la LEC ), de los documentos privados (artículo 326 de la misma ley de trámites) o la valoración del dictamen pericial según las reglas de la sana critica (artículo 348 de la LEC ), establecen un sustrato común de valoración de la pruebas, documental pública y privada y pericial, de aplicación a este orden jurisdiccional ex disposición final primera de la LJCA que no ha resultado transgredido en el caso examinado, a tenor de lo alegado por la Administración recurrente.

No está de más recodar una reiteradísima doctrina, de la que entresacamos el Auto de 24 de junio de 2004 (recurso de casación nº 2941/2002), que declara que « recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente, que la valoración es arbitraria o absurda, lo que aquí no sucede o que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica. (Por todos, Autos de 19 de junio y 3 de diciembre de 2.003, y 5 de febrero de 2.004 )».

En relación con las concretas vulneraciones alegadas, lo cierto que en el desarrollo del motivo no se analizan los presupuestos que establecen los artículos 319 y 326 y 348 de la LEC a los que se anuda una eventual infracción de las normas sobre la valoración de la prueba documental pública y privada y de la pericial. Por no decir, no se indica qué concreto y específico documento, público o privado, es el que integra la documental pública o privada a que se refiere cuando se señala que se " contradice con el resultado de las pruebas documentales y periciales practicadas ". De modo que se desconoce cuales son los documentos respecto de los que se ha ignorado su fuerza probatoria. Además de no designarse la específica quiebra de las reglas de la sana critica de aplicación.

Desconcierto que se agrava si tenemos en cuenta que la pericial se realizó a instancia de la ahora recurrida, y que la documental propuesta por la Generalidad se limitó a la documental consistente en el expediente administrativo.

En definitiva, el desarrollo de este motivo discurre por los mismos derroteros que otros motivos invocados en esta casación, salvo genéricas alusiones, centrados en la cuestión de fondo suscitada, pero no evidencian, ni desde luego examinan, los requisitos que exigen los artículos 319, 326 y 348 de la LEC .

DUODÉCIMO

Por lo demás, las referencias que se hacen a la delimitación poligonal y la transferencia de aprovechamiento ponen de manifiesto que lo que se pretende, al socaire de ese alegato, es cuestionar la interpretación y aplicación de las normas propias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en esta casación. Concretamente nos referimos a los artículos 65.3, 65.4 y 94.2 de la Ley 2/2002 , de un lado, y a los artículos 112.1 y 112.4 de la misma Ley , de otro, que son las únicas normas en las que funda su razón de decidir la sentencia cuando aborda la indicada cuestión.

En fin, sabido es que el artículo 86.4 LJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente, a saber, en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Y lo cierto es que aunque formalmente se aduce la infracción de normas estatales, el sustrato material de lo alegado sobre la delimitación poligonal y la transferencia de aprovechamiento se ciñe a la infracción de la norma autonómica citada, es decir, de la Ley catalana 2/2002 , por lo que, desde tal perspectiva, la cita de normas estatales reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar, y por tanto inservible para fundamentar un recurso de casación.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso de casación.

DECIMO TERCERO

.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del letrado de la recurrida no podrá exceder de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados, debemos declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Generalitat de Cataluña, del Ayuntamiento de Barcelona, y del Grupo Hospitalario Quirón, contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso contencioso-administrativo nº 155/2004 . Con imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.