STS, 7 de Diciembre de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha conocido del recurso número 452/2006 , promovido por la representación de la Asociación Amigos del Camino de las Pozas (ACAPO); ha sido parte demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes y codemandado el Ayuntamiento de Rute; fue interpuesto contra Acuerdo adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía de Córdoba de 20 de marzo de 2006, sobre subsanación de deficiencias y aprobación definitiva del Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Rute.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 6 de noviembre de 2007 .

Acota la Sala de instancia la cuestión litigiosa en los siguientes términos: « El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra acuerdo adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía en Córdoba en 20 de marzo de 2006, de subsanación de deficiencias y aprobación definitiva del Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Rute. En el suplico de su demanda la parte actora solicita, junto con la anulación del referido acuerdo, la revocación y anulación de todo el procedimiento de aprobación por el Ayuntamiento de Rute, de dicha Revisión de Normas Subsidiarias de Planeamiento y la expresa revocación y anulación de la reserva de dispensación concedida a favor de las parcelas catastrales 673-c y d y 623 en el PP14 de la NNSS .

Tras subrayar la naturaleza normativa de los instrumentos de planeamiento, enjuicia la impugnación formulada en los siguientes términos: «Como disposición de carácter general, igualmente, para adquirir validez, al igual que cualquier otra norma, es absolutamente imprescindible que se someta en su elaboración y posterior aprobación, a los trámites legalmente previstos, de suerte que de no respetarse los mismos, ello determina su nulidad radical por falta de legitimidad formal.

En el presente caso, nos encontramos con que en el procedimiento de revisión de las Normas Subsidiarias de Rute, aprobada definitivamente por resolución de 24 de mayo de 2005, fue aprobada inicialmente en 7 de septiembre de 2001 por el Pleno municipal; tras la oportuna información pública, y realizadas las alegaciones por los interesados, unas son incorporadas y otras no, procediéndose a la votación del Pleno, sin obtener mayoría absoluta, art. 22.2 y 47.3.f) de la Ley de Bases de Régimen Local , y sin que, por ende, se procediera a la aprobación provisional que era el trámite que correspondía, lo que da lugar a que se acuerde un nuevo período de información pública por plazo de 20 días; posteriormente en 13 de diciembre de 2002, el Pleno municipal procede a aprobar provisionalmente el texto en el que se habían incorporado las alegaciones estimadas practicadas en los períodos de información pública, y según informe de la Secretaria del Ayuntamiento se aprueba provisionalmente un texto que no había sido aprobado inicialmente. En 18 de diciembre de 2003, el Pleno municipal, por unanimidad procede a la segunda aprobación inicial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento. Según la parte demandada, este texto no es el resultante de la información pública, sino el que previamente había adoptado el Pleno en el año de 2001, que ya vimos que no llegó a aprobarse provisionalmente, y para continuar con el despropósito es la propia parte demandada la que informa en su contestación a la demanda que "el texto que se decidió someter a información pública, según acuerdo de 18 de diciembre de 2003, no era sino la aprobación provisional del mismo que ya tuvo lugar el día 13 de diciembre", procediéndose a nueva información pública en 30 de enero de 2004; y siguiendo el relato de la parte demandada "finalmente tras este tercer período de información pública, se adoptó el día 23 de diciembre de 2004, acuerdo del Pleno del Ayuntamiento por el que se ratificaba la aprobación provisional ya aprobada con anterioridad a este tercer período de información pública».

Prosigue la sentencia su razonamiento afirmando que « La simple relación de trámites y actuaciones que se producen pone en evidencia el desorden y las gravísimas irregularidades que se suceden en la tramitación de la revisión de las Normas Subsidiarias, lo que afecta no ya sólo a las formalidades esenciales, sino incluso a principios de corte material, puesto que ante tal desbarajuste, como denuncia la parte actora, se produce el efecto de desconocer realmente qué texto es el que se saca a información pública, e incluso cuál es que se va aprobando, con quebranto de principios tales como la participación, que otorga la legitimidad democrática al planeamiento. Resultando palmario que se ha prescindido del procedimiento legalmente previsto, lo que ya de por sí priva de validez formal a dicha revisión de las Normas Subsidiarias, de considerarse que la normativa aplicable era la Ley 1/1997 , en relación con el Real Decreto Legislativo de 1992, artículos. 114 y siguientes, que ya se razonará no era la legislación aplicable. Pero en lo que ahora nos interesa, acentuado anteriormente la sustancial importancia de someterse a la tramitación legalmente prevista para la elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento, el procedimiento de elaboración de las Normas Subsidiarias, conforme a la legislación anterior a la LOUA, se regía por el texto antes referido y arts. 151 y ss. del RPU, que se remite al procedimiento previsto para los planes generales, arts. 125 y ss. del anterior reglamento .

Conforme a la citada normativa, la fase con la que realmente comienza la aprobación del planeamiento es la de aprobación inicial. Acto de trámite interno, pero con una gran trascendencia, como ya hemos puesto de manifiesto, puesto que resulta imprescindible para que el planeamiento adquiera su legitimidad democrática, aportando seguridad a lo que es el diseño y garantizando que la participación ciudadana se empiece a realizar sobre un documento, al menos, definido. Tras la pertinente información pública, el siguiente acto es la aprobación provisional, que al igual que la inicial, es acto de trámite interno, pero sólo en el caso de que efectivamente se proceda a su aprobación, pues de denegarse, tal y como sucede en este caso y antes hemos referenciado, dicho acto pasa a ser definitivo, al impedir la continuación del procedimiento.

En el presente caso, se nos antoja incuestionable que no alcanzada la aprobación provisional, el procedimiento decayó y finalizó. Ni se prevé normativamente, ni existe, una segunda aprobación inicial, por las razones apuntadas el procedimiento terminó al no llegarse a aprobar provisionalmente el documento aprobado inicialmente y sometido a información pública. La segunda aprobación inicial, no puede ser tomada más que como la primera y única prevista, y es en todo caso, en lo que ahora no es necesario entrar, cuando comenzó la aprobación del planeamiento que finalmente culminó con la aprobación definitiva, la subsanación de defectos y el texto refundido. Pero en lo que ahora interesa es que a la fecha de dicha aprobación inicial, 18 de diciembre de 2003, la LOUA estaba ya en vigor, por lo que de conformidad con la Disposición Transitoria 4ª , dado que aún no había recaído la aprobación inicial de la revisión de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Rute, se produce como decimos en 18 de diciembre de 2003, debió de aplicarse tanto en la forma como en el fondo, los presupuestos legales y preceptivos que dicha ley preveía. Lo que ha de llevarnos a declarar la nulidad de la Revisión de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Rute».

Por último condena en costas con el siguiente razonamiento: « Ha de reputarse temeraria a los efectos de la imposición de las costas, la postura procesal adoptada por la parte demandada, haciendo una lectura artificial y forzada de los trámites seguidos para la elaboración del instrumento que nos ocupa, cuando resulta de los propios términos de los informes obrantes, firmados por el propio Alcalde, que en definitiva se buscaba un subterfugio imposible, un fraude legal, como se desprende de lo visto, para no tenerse que someter a la LOUA en la tramitación e incorporar las exigencias materiales previstas».

Concluye la sentencia con esta parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos estimar y estimamos el presente recurso, declarando nula la Revisión de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Rute, anulando las actuaciones contra las que se dirige el presente recurso. Con imposición de las costas a la parte demandada".

TERCERO .- El Ayuntamiento de Rute y la Junta de Andalucía prepararon sendos recursos de casación; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento comparecieron ante la Sala la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Girón Arjonilla, en nombre y representación del Ayuntamiento de Rute, y la Junta de Andalucía, a través de la Letrada de sus Servicios Jurídicos; presentaron escritos de interposición de recursos de casación que fueron admitidos a trámite por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 9 de octubre de 2008 , que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la Asociación de Amigos del Camino de las Pozas recurrida.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 30 de noviembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en esta casación la Sentencia de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte hoy recurrida contra la sentencia de la que se ha hecho mérito en el extracto de antecedentes.

El recurso de casación de la Junta de Andalucía formula dos motivos de casación, ambos al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

En el primero se denuncia infracción del artículo 130 del Reglamento de planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (en adelante RP) en relación con los artículos 114 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y ordenación urbana (Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio ) y 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante LRJPAC).

El motivo no prospera, porque los preceptos de la legislación del suelo invocados no son aplicables. El artículo 114 del Texto Refundido de 1992 fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , con los efectos retrospectivos o ex tunc correspondientes [por todas Sentencias de esta Sala de 3 de junio de 2002 (Casación 8036/1997 y de 6 de mayo de 2002 (Casación 3569/1998 )] y el artículo 130 RP no era aplicable al caso, al haber sido desplazado por la existencia de normativa autonómica.

La razón de decidir de la sentencia de instancia, más arriba transcrita, puede resumirse en que ha existido la modalidad de desviación de poder denominada desviación de procedimiento , que ha consistido aquí en tratar de eludir la aplicabilidad -tanto en la forma como en el fondo, según declara el Tribunal de instancia- de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía (LOUA), vigente desde el día 20 de enero de 2003. Todo ello mediante el subterfugio de calificar como segunda aprobación inicial la verificada el 18 de diciembre de 2003 respecto de un instrumento claramente distinto del aprobado el 7 de septiembre de 2001. La consecuencia de esa desviación, que trataba de eludir la inviabilidad de unas Normas Subsidiarias de Planeamiento, en cuanto tales, a la luz de lo establecido en el artículo 8 de la LOUA , es la nulidad de las mismas. Carece por ello de relieve también la invocación del artículo 67 LRJPAC. El acuerdo de 18 de diciembre de 2003 no puede considerarse convalidación del de 7 de septiembre de 2001. En la tramitación de un instrumento urbanístico, que tiene naturaleza normativa, el vicio apreciado en instancia, que esta Sala comparte, comporta en forma inevitable la sanción de una declaración de nulidad de pleno Derecho.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO .- El segundo motivo de casación considera infringido el artículo 139 LRJCA , en relación con el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia que lo interpreta. Se ataca la condena en costas que pronuncia la sentencia de instancia, por temeridad.

Hemos entendido tradicionalmente que la apreciación de mala fe o temeridad procesal en los litigantes no está sometida a preceptos o doctrina legal específica, estando confiada al prudente arbitrio del juzgador de instancia lo que determina la imposibilidad de revisar su apreciación en casación (por todas, Sentencias de 26 de febrero de 1999 (Casación 765/1993 ) y de 20 de julio de 2000 (Casación 4188/1995 ). La jurisprudencia constitucional posterior ha precisado que la decisión judicial que impone una condena en costas puede suponer, no obstante, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) cuando incurre en error patente, arbitrariedad manifiesta o irrazonabilidad (por todas STC 172/2009, de 9 de julio , FJ 3) lo que hace necesario extender nuestro control en casación a estos extremos.

En la STC 25/2006, de 30 de enero , FJ 3 recordamos, además, el deber de motivar la decisión sobre las costas procesales como exigencia constitucional, derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE , distinguiendo aquellos casos en los que el sentido del pronunciamiento sobre costas viene impuesto ope legis , de aquellos otros que en los que la condena en costas es fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial dentro del ámbito de un margen de apreciación previsto por la norma.

En los supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe- el deber de motivar esa decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE . Ello no obsta para que aún en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; y 230/1988, de 1 de diciembre , FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas ( accesorium sequitur principale) . En el mismo sentido STC 9/2009, de 12 de enero , FJ 3.

Existe en el presente caso una motivación clara y suficiente de la imposición de costas, que la Sala de instancia razona y atribuye a la postura procesal adoptada por la parte demandada que ha hecho -dice- una lectura artificial y forzada de los trámites de procedimiento cuando resulta de los autos la desviación procesal a que acabamos de aludir para no tener que someter dicha tramitación a la LOUA e incorporar las exigencias materiales exigidas en ella.

Debemos considerar que, con este juicio, resulta motivada la condena en costas. A lo que debemos añadir que no es errónea arbitraria o irrazonable la conclusión a la que llega la sentencia recurrida cuando, como se ha dicho al examinar el motivo anterior, comparte esta Sala la existencia de una desviación de procedimiento, que se ha pretendido defender con una posición procesal artificial y forzada, en la que se insiste en esta casación.

Procede desestimar el segundo motivo y, con él, el recurso de la Junta de Andalucía.

TERCERO .- El recurso de casación del Ayuntamiento de Rute formula cuatro motivos de casación, claramente coincidentes con la argumentación del recurso de la Junta de Andalucía, lo que justifica una respuesta escueta.

El primer motivo, al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA , aduce que " la fundamentación de la sentencia no cumple con el principio constitucional que garantiza la seguridad jurídica tanto de los ciudadanos como del Ayuntamiento de Rute y les produce indefensión ". Se formula un alegato impreciso de incongruencia, que no puede prosperar por inconsistencia manifiesta, unido a manifestaciones confusas sobre el objeto del recurso. Objeta con razón el contrarrecurso que no se alcanza a comprender la argumentación de este motivo ni -debemos añadir- su formulación al amparo del supuesto c) del artículo 88.1 LRJCA , lo que aboca a su desestimación. El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, contra el planeamiento en su plenitud, como declara correctamente la Sentencia recurrida.

CUARTO .- Los motivos segundo, tercero y cuarto, al amparo del art. 88.1 d) LRJCA , denuncian vulneración del artículo 47 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen local (en adelante LRBRL) en relación con los artículos 63 y 67 de la LRJPAC y de diversa jurisprudencia. Se insiste en la procedencia de una supuesta convalidación del acuerdo de aprobación inicial y se argumenta que la falta de la mayoría absoluta que exige el artículo 47.3 LRBRL sólo constituiría en este caso un vicio de anulabilidad.

La sentencia recurrida, recogida en los antecedentes, razona, sin embargo, el incumplimiento del procedimiento obligado en la aprobación del instrumento de planeamiento indicado pero no funda su decisión en la infracción en la falta del quórum funcional de mayoría absoluta que establece el artículo 47.3 LRBRL . No resulta eficaz en casación dirigir la crítica contra argumentos que no son decisivos para el fallo y su razón de decidir [por todas, Sentencia de 30 de abril de 1999 (Casación 2678/1993 )] por que la invocación de la Ley 7/1985 deviene carente de consistencia. Ya hemos expresado la existencia en este caso de graves quiebras del procedimiento motivadas por una auténtica desviación de procedimiento . Basta traer a colación, junto a los datos que obran en el expediente, el escrito de la Alcaldía de Rute de 17 de junio de 2004 ante la intervención del Defensor del Pueblo andaluz y el informe de la Secretaría de 9 de diciembre de 2003 para demostrar la inconsistencia de la argumentación que se sostiene. Su consecuencia debe ser la nulidad de pleno Derecho, por lo que los tres motivos deben ser desestimados.

QUINTO .- Procede la desestimación del recurso del Ayuntamiento de Rute y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 2.000 € en cuanto a las del expresado Ayuntamiento de Rute. Al proceder la desestimación del recurso de la Junta de Andalucía, procede asimismo la imposición de costas a la expresada Junta, con el límite de 1.500€, atendidos los recursos, la complejidad del asunto y el escrito de oposición de la parte recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación del Ayuntamiento de Rute y por la de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2007, por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla . E imponemos expresamente a las dos partes recurrentes las costas dimanantes de sus respectivos recursos con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo