STS 1322/2011, 7 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Valladolid, instruyó el Sumario con el número 1/2.010, contra Cornelio , Genoveva y Feliciano , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª, rollo 28/10) que, con fecha veintidós de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Sobre la pareja formada por los acusados Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid, a finales del año 2009 y comienzos del año 2010, las fuerzas policiales tenían la sospecha de que se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en la citada vivienda, porque al mismo acudían con frecuencia jóvenes que entraban en su interior, donde permanecían escasos minutos, porque su nivel de vida era aparentemente elevado, a pesar de carecer de medios de vida conocidos, siendo usuarios de varios vehículos de lujo de gran cilindrada, y porque realizaban viajes frecuentes.

Ello motivó que fueran sometidos a vigilancia policial, pudiendo comprobar los agentes encargados de la misma que sobre el 23 de febrero de 2010 los citados acusados se encontraban ausentes de su domicilio, al que regresaron el día 26 de febrero, tras realizar un viaje por varios países de Europa, durante el cual se aprovisionaron de sustancias estupefacientes para su venta en España.

SEGUNDO.- Sobre las 22'15 horas del mismo día, el también acusado Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a casa de Cornelio y Genoveva , en cuyo interior permaneció unos quince minutos, durante los que compró a los citados acusados una sustancia que resultó ser MDMA, con un peso neto total de 489,64 gramos y una riqueza del 79'47 % (389,11 gramos puros). Dicha sustancia, que el acusado tenía intención de destinar a la venta ilícita, hubiera podido alcanzar un valor de 19.965 euros.

TERCERO.- Con fecha 27 de febrero de 2010, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, se dictó Auto por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 . En el registro practicado fueron halladas, distribuidas por distintos lugares de uso común de la casa, incluido dormitorio de los acusados, las siguientes sustancias:

- un tarro con una sustancia de color rosa, que no fue identificada como estupefaciente, pero que podía ser utilizada como sustancia de corte, con un peso de 2.450 gramos.

- Una escopeta superpuesta de cañones y culata recortados, marca "BSA GUNS", calibre 12/70, con número de serie NUM001 , en perfecto estado de conservación y funcionamiento. Veintiún cartuchos de escopeta, del calibre 12 (nueve de ellos eran de posta).

- Una pistola marca "BROWNING F.N.", modelo GP-35, del calibre 9 mm Parabellum, con número de serie NUM002 , con dos cargadores, que se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento y para la que los acusados carecían de la oportuna licencia. Veinticinco cartuchos del 9mm corto blindado.

- Una balanza electrónica.

- Una bolsa que contenía anfetamina, con un peso neto de 1.980,2 gramos y una riqueza media del 72'26% (1.430,89 gramos puros), que en el mercado pudiera haber alcanzado un valor de 52.396 euros.

- Una bolsa con anfetamina, con un peso neto de 1.991 gramos y una riqueza del 75'84% (1.509,97 gramos puros), que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 52.681,86 euros.

- Una bolsa con anfetamina, con un peso neto de 856,03 gramos y una riqueza media del 58'90% (504,20 gramos puros), que en el mercado habría alcanzado un valor de 22.650,55 euros.

- Una bolsa con anfetamina, con un peso neto de 294,42 gramos y una riqueza media del 12% (35,33 gramos puros), que en el mercado habría alcanzado un valor de 7.790,35 euros.

- Un trozo de botella con restos de speed.

- Una bolsa con trozos en forma de bellotas de Hachis, con un peso de 255,26 gramos y una riqueza media del 7'46%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 1.194,61 euros.

- Una espátula y unas tijeras con restos de anfetaminas.

- Cinco trozos de hachis, con un peso neto de 190,81 gramos y una riqueza media del 4'49%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 892,99 euros.

- Cuatro bolsas con hachis, con un peso neto total de 3.644,19 gramos y una riqueza media del 15'71%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 17.054,80 euros.

- Un bote de plástico con cafeína, con un peso de 73 gramos.

- Un molinillo con restos de cafeína.

- Una bolsa con MDMA, con un peso de 493,76 gramos y una riqueza del 72'26% (356,79 gramos puros), que en el mercado habría alcanzado un valor de 19.493,64 euros.

- Una bolsa con restos de speed.

- Cannabis sativa, con un peso neto total de 156,23 gramos y una riqueza del 10'01%, que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 560,86 euros.

- Tapa de molinillo con restos de speed.

- Varias bolsas y recortes con restos de speed.

- Permiso de conducir búlgaro, expedido el 8 de febrero de 2007, a nombre de Cornelio , en el que constaban sus datos y su fotografía, pero que resultó ser falso.

- Una balanza electrónica de precisión.

- Cuaderno de anotaciones de nombres y cantidades.

- Recorte de plástico con restos de MDMA.

- Diecisiete trozos de hachis con forma de bellota, con un peso neto de 173,55 gramos y una riqueza media del 14€65%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 812,21 euros.

- Una libreta con anotaciones de nombres y teléfonos.

CUARTO.- Los acusados carecen de trabajo y medios de vida conocidos, procediendo todos sus ingresos de la venta de drogas, con cuyo producto habían adquirido los vehículos Audi A6 matrícula ....KKK , Audi TT matrícula ....QQQ y Opel Vectra matrícula ....XXX , que fueron aprendidos por la policía durante el registro practicado.

QUINTO.- Con posterioridad a la detención de los acusados Cornelio y Genoveva , el propietario de la vivienda que ellos ocupaban en régimen de alquiler, entregó en Comisaría diversos efectos pertenecientes a los citados acusados, que fueron hallados en el interior de la citada vivienda, entre los que se encontraban dos blisters con semillas de cannabis, semilleros y abono y dos bellotas de hachis, con un peso neto de 19'33 gramos y una riqueza media del 15'84%, que en el mercado hubieran alcanzado un valor de 90,46 euros.

SEXTO.- Los acusados Cornelio y Genoveva tenían alquilado un apartamento en la localidad de Torre del Mar, provincia de Málaga, en cuyo interior el propietario de la citada vivienda encontró diversas sustancias propiedad de los citados acusados, de las que hizo entrega a la policía el día 18 de mayo de 2010: Haschís, con un peso neto total de 45'75 gramos y una riqueza del 16'7%. Y 93 pastillas de color azul que, una vez analizado, resultó 2-CB, así como una balanza de precisión. Dichas sustancias podrían haber alcanzado en el mercado un precio total de 1.172,72 euros.

SEPTIMO.- Todas las sustancias intervenidas en esta causa están destinadas a ser transmitidas a otras personas.

OCTAVO.- Al tiempo de suceder estos hechos el acusado Feliciano era consumidor habitual de anfetamina, cannabis, cocaína y metilendioximetanfetamina (MDMA), lo que le llevaba a vender sustancias estupefacientes como medio de obtener recursos para satisfacer su adicción"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valladolid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a los procesados Cornelio y Genoveva , por el delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros, así como el comiso de todos los efectos aprehendidos, incluidos los vehículos a los que se ha hecho mención en el relato de hechos probados de esta resolución.

Condenamos al procesado Feliciano , por el delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica del art. 21,7ª , en relación con el art.21,1 y el art. 20,1º del Código Penal , como muy cualificada, a las penas de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta mil euros.

Condenamos a los procesados Cornelio y Genoveva , por el delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al procesado Cornelio , por el delito de falsedad en documento oficial, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros.

Se imponen a los procesados las costas causadas en este procedimiento por iguales y terceras partes.

Se decreta el comiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes y demás efectos intervenidos"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Cornelio y Genoveva , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Cornelio y Genoveva , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con relación a Doña Genoveva se invoca la vulneración de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución, dado que no ha quedado suficientemente probado que la condenada hiciera aportación alguna a los actos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas que su pareja sentimental ha reconocido. Tampoco se ha probado siquiera que conociera dichos hechos, y aún conociéndolos, en el supuesto de que esta Sala así lo entendiera, nunca podrían ser objeto de condena.

2. - Con relación a Doña Genoveva se invoca infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 368, 369, 563, 564 y 565 del Código Penal , por la consecuencia directa del motivo y fundamentación precedente: si no existió prueba alguna de naturaleza incriminatoria deviene inadecuada la aplicación de los artículos citados.

3. - Con relación a Don Cornelio se invoca infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artícuo 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, en relación con los artículos 368, 369, 563, 564 y 565 del Código Penal , por cuanto que la severidad en la aplicación de las penas no se corresponde, con la naturaleza de los hechos probados y reconocidos por el condenado, así como por su actitud colaboradora a lo largo de todo el sumario y acto de la vista final.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de todos los motivos del recurso interpuesto, por las razones que obran unidas a los presentes autos y subsidiariamente los impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día treinta de Noviembre de dos mil once.

La sentencia de instancia condenó a ambos recurrentes, Cornelio y Genoveva , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años de prisión y multa de 400.000 euros; como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión, y a Cornelio , además, como autor de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses.

Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo, referido solamente a Genoveva , se quejan de la vulneración de la presunción de inocencia, pues entienden que no ha quedado probado que la condenada hiciera aportación alguna a los actos de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas que su pareja sentimental ha reconocido. Alegan que ni siquiera se ha probado que los conociera.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia ha establecido que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal. Así se ha señalado que "El conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo ni participación en el delito del tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría...", ( STS nº 1280/2005, de 7 de noviembre ).

   De manera que el mero conocimiento de la existencia de droga o incluso de las actividades del cónyuge, o la posibilidad de acceso a la misma dentro del domicilio, no son suficientes para afirmar la autoría. Naturalmente, como se decía en la STS nº 771/2010 , que "...en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas".

2. En el caso, de la forma en que estaban distribuidas las drogas y las armas se desprende que la recurrente conocía su existencia y su destino. Así, se constata que se encontraban en lugares de uso común de la casa, incluido el dormitorio de ambos, y especialmente en un trastero cercano al garaje al que ambos tenían acceso, y que ninguno de los dos consumía estupefacientes. Además, ninguno de ellos tenía trabajo y, sin embargo mantenían un elevado nivel de vida, tal como se explica en la sentencia.

   En cuanto a que la tenencia y el propósito de tráfico fueran compartidos por ambos acusados, el tribunal valora expresamente a estos efectos varios elementos indiciarios, entre ellos, como más significativo, el que poco antes los dos acusados se habían desplazado a Ámsterdam durante varios días utilizando un vehículo que tenía un habitáculo específicamente diseñado para transportar sustancias ocultas, habiendo adquirido entonces, al menos, parte de la droga que transportaron hasta su domicilio. A ello ha de añadirse que el mismo día en que regresaron del referido viaje se produjo la venta al coacusado Feliciano , estando ambos recurrentes en el interior del domicilio, habiendo sido la recurrente quien puso en relación al comprador con el otro recurrente.

   Respecto a las armas, en la sentencia se explica igualmente que estaban a disposición de ambos acusados, lo que se desprende del lugar donde estaban guardadas, al que tenían igual acceso los dos, lo que completa con el hallazgo de los cartuchos para la escopeta y la pistola en el dormitorio que utilizaban.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente con relación a la recurrente, se alega que no probada su participación, no procedería la aplicación de los artículos 368 y 369, y 563, 564 y 565 del Código Penal .

Desestimado el motivo anterior, no es posible acoger su alegación, pues la tenencia con propósito de tráfico es claramente uno de los actos típicos recogidos en los referidos preceptos. De otro lado, la disponibilidad sobre el arma es suficiente para integrar el delito de tenencia, sin que sea precisa la posesión efectiva de aquella. Y en el caso, establecido el conocimiento de su existencia, las armas estaban en un lugar al que ambos tenían igual acceso.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, con relación al recurrente Cornelio , con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , alegan que la severidad de las penas no se corresponde con la naturaleza de los hechos probados, así como con su actitud colaboradora a lo largo de las actuaciones.

1. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la necesidad de motivar las sentencias comprende lo relativo a la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

2. En el caso, el tribunal, luego de establecer la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, razona en el fundamento jurídico sexto que las cantidades ocupadas en poder de los acusados excedían en varias veces las establecidas como límite para la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importancia, lo cual es correcto aunque se aprecie algún error en el cálculo. Además, aunque en la sentencia no se valore expresamente, la inexistencia de otros medios de vida, unida al nivel económico de los recurrentes, acredita que la dedicación no era puntual, sino desarrollada durante un amplio periodo de tiempo, lo que aumenta la gravedad de la conducta.

Por todo ello, el motivo se desestima.