STS, 16 de Noviembre de 2011

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2011:8137
Número de Recurso5542/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5542/2008 interpuesto por la entidad ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L., representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y asistida de Letrado; siendo partes recurridas la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por Letrado de la misma, y la GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representada por el Procurador D. Víctor García Montes y asistida de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla , sobre Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 852/2006, promovido por la entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S . L. , y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA y parte codemandada la GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA , contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por la que fue definitivamente aprobada la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Sevilla en cuanto mantiene fuera de ordenación y establece la futura eliminación de la estación de servicio de la calle Torneo.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que concurre causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución objeto de este. No se han apreciado motivos para un pronunciamiento condenatorio sobre costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación de la entidad mercantil Estación de Servicio Torneo, S. L., presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de octubre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la mercantil recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de noviembre de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que, con revocación de la impugnada, declare la admisibilidad del recurso interpuesto y, tras entrar en el fondo del asunto, anule el acto administrativo impugnado, de acuerdo al petitum de nuestra demanda.

QUINTO

Por Auto de esta Sala de 28 de mayo de 2009 se declaró la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación, y la admisión a trámite de dicho recurso respecto del resto de los motivos. Por providencia de 19 de octubre de 2009 se dispuso entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación de la Junta de Andalucía en escrito presentado el 3 de diciembre de 2009 en el que, tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, solicitó que se dictara sentencia que inadmita parcialmente el recurso o, subsidiariamente, respecto del tercer motivo y cumulativamente respecto del primer motivo desestime el recurso en su integridad, confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada e imponiendo las costas al recurrente.

La representación de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla en escrito presentado el 4 de diciembre de 2009 solicitó, tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, que se dicte sentencia por la que, declarando no haber lugar al mismo, con inadmisión del motivo tercero y desestimación del motivo primero, o, subsidiariamente, desestimación de los motivos primero y tercero, confirme todos los extremos de la sentencia de instancia y acuerde imponer al recurrente las costas procesales.

SEXTO

Por providencia de 3 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día diez de noviembre de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 5542/2008 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó el 9 de septiembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 852/2006 , por la que se declara inadmisible el formulado por la entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L. , contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por la que fue definitivamente aprobada la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Sevilla, que se dictó el 19 de julio de 2006, en cuanto mantiene fuera de ordenación y establece la futura eliminación de la estación de servicio de la calle Torneo.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia declaró inadmisible el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en que la demandante no había dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio (LRJCA).

Se señala así en el fundamento jurídico primero:

" Dispone el artº 45.2.d) LJ , que junto al escrito de interposición del recurso, se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean aplicables, salvo que se hubieren incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado (el documento que acredite la representación del compareciente)".

Hemos de convenir que es necesario que conste el interés y la voluntad de la entidad mercantil actora de ejercitar una acción determinada y presentar la oportuna impugnación; no se discute que la misma está capacitada para formular recursos, sino que es preciso que conste la decisión del órgano competente sobre el interés de ejercitar una determinada acción ante los Tribunales de Justicia; siendo así que es precisamente esta falta de acuerdo del planteamiento de la acción por el órgano competente, lo que determinó la alegación de las partes demandada y codemandada de falta de legitimación ad procesum, al faltar y no presentarse acuerdo del órgano competente decidiendo impugnar el Plan General de Ordenación Urbanística, aprobado definitivamente en 28 de julio de 2006, por la Consejera de Obras Públicas y Transportes, objeto del presente recurso.

En el presente caso basta leer el poder general para pleito acompañado, para comprobar que el mismo resulta de todo punto insuficiente a los efectos vistos. Así es, conforme a lo dispuesto en el art° 98.1 y 2 de la Ley 24/2001, de 27 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que dispone que "En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario", el poder otorgado no recoge los expresados requisitos, se limita a dar cuenta del apoderamiento conferido a favor, entre otros, D. Jesús Luis y dentro de las facultades conferidas la de otorgar poder para pleitos a favor de Procuradores y Abogados, nada más, y es evidente que no bastaba entonces la aportación del poder para pleito, sino que ante la ausencia de reseña del acuerdo o acto del órgano competente decidiendo y autorizando el ejercicio de acciones judiciales, era preciso subsanar el defecto de no aportación de dicho acuerdo conforme a los términos previstos en el art° 45.2, b) de la LJ.

Ahora bien, este defecto se intentó subsanar por la parte actora mediante la aportación de certificación de la Administradora única de la entidad, Sra. Edurne , de 24 de junio de 2008, en la que se hace constar acta de 3 de julio de 2007, posterior, por cierto a la interposición del presente recurso, en la que la Sociedad acuerda por unanimidad seguir con la defensa de sus derechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa y especialmente interponiendo recurso contra las determinaciones del PGOU de Sevilla, y ratificando las actuaciones que se hayan seguido por los apoderados y abogados y procuradores en su nombre. Lo cierto es que ni se aportó el citado acuerdo recogido en dicho acta, ni tampoco la parte de los Estatutos en que se determina las funciones y facultades encomendadas a cada órgano de la entidad, ni copia autenticada al efecto facultando para la interposición del presente recurso y norma estatutaria, con copia autenticada, que así lo contempla. Ningún acuerdo aporta de órgano competente en los términos requeridos, sin que la certificación a la que antes hemos hecho referencia subsane el defecto apuntado, puesto que se desconoce los términos en los que la facultad que tratamos se recoge en los Estatutos y órgano que la tiene conferida. De todo lo cual se colige la falta de legitimación de la entidad mercantil en los términos vistos y denunciados por la demandada y codemandada, sin que se haya producido indefensión alguna, puesto que se le dio oportunidad a la parte actora para subsanar el defecto sin que haya procedido al efecto, ni vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en la medida en que tratándose de un defecto subsanable, tal defecto fue suscitado en los escritos de contestación a la demanda, conclusiones y posterior providencia requiriendo la documentación adecuada para subsanar el defecto, sin que la parte actora haya desplegado actividad suficiente en tal sentido, pese a haber tenido oportunidad para ello".

En la sentencia recurrida también se indica en cuanto a la cuestión de fondo lo siguiente: " SEGUNDO: Con todo, brevemente, dejar constancia que la parte actora en su demanda se limita a reproducir la demanda que en su día presentó en el recurso 1170/99, contra el Plan Especial de Protección del Sector 9.1 del Conjunto Histórico Los Humeros, integrado en el PGOU impugnado, que fue resuelto por sentencia desestimatoria de esta Sala, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 , y a alegar en exclusividad que no se ha tramitado la Declaración de Impacto Ambiental, con cita de la DT Primera y art° 7 de la Ley 9/06, haciendo una lectura incorrecta de dichos preceptos , al punto que consta que el Avance del Plan se aprobó en 26 de diciembre de 2002, la aprobación inicial lo fue en 14 de junio de 2004 y la definitiva en 19 de julio de 2006, pero es que además consta que sí se ha tramitado el Estudio de Impacto Ambiental y la aprobación mediante Declaración de Impacto Ambiental hecha por la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en la Ley 7/1994 y Decreto 292/1995. Sin que desde luego, tenga el escrito de conclusiones virtualidad para ampliar la demanda planteando hechos, presupuestos y consecuencias absolutamente novedosos, respecto de los que ni tan siquiera se hicieron mención en el escrito de demanda, al punto que resulta hasta sorprendente que la única alegación vista realizada en demanda sobre la inexistencia de DÍA se abandona y nada se dice sobre la misma".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L. , recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación ---si bien el segundo fue inadmitido por Auto de 28 de mayo de 2009 , como se ha reflejado en el quinto de los antecedentes de hecho de esta sentencia, por lo que no procede ahora su trascripción---, a saber:

  1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se consideran infringidos los artículos 45.2.d), 45.2.a) y 69.2 (sic) de la LRJCA, y 62.2 .a), 48, 44.1.b) y 63.2 y concordantes de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ) y jurisprudencia de aplicación, así como el artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

  2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico. En concreto, se consideran infringidos los artículos 3.2.a) y concordantes de la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, y D. P. primera.2 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre la Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que incorpora al ordenamiento jurídico español la mencionada directiva, así como los artículos 3.1., 7, 8, 9.2, 18.1.e), 19 y concordantes de la Ley 27/2006, de 18 de junio , por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, e indebida aplicación de la Ley Autonómica de Andalucía 7/2007, de 9 de julio .

CUARTO .- El primer motivo de impugnación ha de ser estimado.

En efecto, aunque es cierto que la entidad mercantil recurrente no aportó con el escrito de interposición del recurso el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que le sean de aplicación, al que se refiere el artículo 45.2.d) de la LRJCA , también lo es que la falta de ese requisito ---que es subsanable, como resulta del artículo 45.3 de esa LRJCA ---, fue subsanado con la certificación aportada por dicha entidad mercantil con su escrito presentado el 26 de junio de 2008, en virtud de la providencia de la Sala de instancia de 10 de junio de 2008, que había otorgado a la demandante un plazo de diez días para que formulara alegaciones y presentara la correspondiente documentación en relación con la causa de inadmisibilidad del recurso que habían alegado las Administraciones demandadas.

Una cosa es el poder de representación, que solo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y cuenta del representado, y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan esa facultad, como ha puesto de relieve este Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005 ), en la que también se resalta la importancia que "la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico- procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente" .

En este caso, es indudable la voluntad de litigar de la sociedad demandante como resulta de la certificación emitida por Dª. Edurne , Administradora Única de la esa sociedad, a la que antes se ha hecho referencia, en la que se señala, transcribiendo el Acuerdo de 3 de julio de 2007 que figura en el libro de actas, que "La Sociedad acuerda, por unanimidad, seguir con la defensa de sus derechos sobre la Estación de Servicio Torneo S. L., como lo ha venido haciendo permanentemente en los últimos casi veinte años, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y especialmente interponer recurso contra las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana, que se opone a la continuidad plena de dicho establecimiento, tan necesario para la ciudad y a tal efecto ratifica, en este acto todas las actuaciones que hayan mantenido o iniciado la Administradora Única, los apoderados de la Sociedad y los abogados y procuradores por ellos nombrados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en defensa de la Estación de Servicio Torneo S. L.".

No impide la anterior conclusión, de considerar subsanado el requisito al que se refiere el citado artículo 45.2.d) de la LRJCA con la certificación mencionada, el hecho de que no se aportara con ella la parte de los Estatutos que determina las funciones encomendadas a cada órgano de la entidad y tampoco el concreto órgano de la misma que adoptó ese Acuerdo de 3 de julio de 2007, pues, al ser la recurrente una sociedad de responsabilidad limitada, la representación de la misma corresponde a los administradores y, en el caso de administrador único ---como aquí sucede--- corresponde "necesariamente a éste", como dispone el artículo 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ). Y esa representación se extiende a "todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos" , como dispone el artículo 63.1 de esa Ley 2/1995 .

De esta forma, al haberse adoptado el acuerdo de recurrir por la Sociedad "por unanimidad" , y, por tanto, con el voto a favor de la Administradora Única, como se alega en el recurso de casación, ha de considerarse cumplido el requisito previsto en el citado artículo 45.2.d) LJCA .

No obsta a la subsanación mencionada el hecho de que el Acuerdo adoptado por la entidad mercantil recurrente, de 3 de julio de 2007, sea posterior a la fecha de interposición del recurso, presentado el 31 de octubre de 2006, según consta en la documentación obrante. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 6 de marzo de 2007 (casación 4694/2004 ) al señalar: " En efecto, la falta de acreditación de haber sido adoptado por el órgano estatutariamente competente el acuerdo para la interposición del recurso es defecto subsanable, pudiendo incluso adoptarse después de la interposición del recurso. Así lo ha entendido esta Sala en su sentencia de 11 de noviembre de 2002 , añadiéndose en la de 10 de marzo de 2004 que:

"«También la jurisprudencia se ha pronunciado por admitir «no sólo la subsanación de la falta del documento acreditativo del acuerdo de interponer acción, sino también la convalidación mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente» ( SSTS 8 de mayo de 1996 , 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998 ); por otra parte ( STS de 23 de mayo de 1997 ), analizando concretamente el requisito exigido por el artículo 57.2.d) LRJCA 56 se expresa que «asimismo han de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el referido requisito es subsanable y puede ser subsanado, tanto en el aspecto relativo a la integración de la capacidad procesal como a la constatación de ella conforme al artículo 129 LRJCA 56 en segundo lugar»; y, en fin ( STS de 26 de noviembre de 2002 ), también se «ha señalado incuestionablemente el carácter subsanable de su omisión y ha debilitado su trascendencia para evitar cuestionar su constitucionalidad ( ATS 13 de octubre de 1986 y STS 11 de abril de 1990 ). Subsanabilidad no sólo retroactiva para acreditar que existió el acuerdo corporativo y dictamen previo, sino con carácter ratificatorio o convalidante, de tal modo que se permite su formal realización posterior, pues lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto, para hacer efectiva la tutela judicial y el espíritu que informa el artículo 129 LRJCA56 que ha venido a extender a todas las jurisdicciones el artículo 11.2 LOPJ »".

Por todo ello ha de estimarse este motivo de impugnación y casarse la sentencia de instancia.

QUINTO .- Una vez que hemos dicho que la sentencia debe ser casada, procede entrar a resolver en los términos que viene planteado el debate, como dispone el artículo 95.2.d) de la LRJCA .

En la demanda se reitera, en el Fundamento de Derecho Segundo, la argumentación formulada en su día por la misma entidad mercantil aquí recurrente en el Recurso contencioso-administrativo 1170/1999, seguido ante la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Sevilla de 9 de septiembre de 1999, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección del Sector 9.1 del Conjunto Histórico "Los Humeros", pues, aunque ese recurso había sido desestimado por dicha Sala en sentencia de 6 de junio de 2003, se consideraba esa argumentación aplicable ---así se dice--- "mientras se resuelve por el Tribunal Supremo el recurso de casación" interpuesto.

Ese recurso de casación ha sido desestimado por la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2007 (casación 6010/2003 ) --- cuya copia consta incluso en los autos al haber sido aportado por la Administración codemandada con su escrito de contestación a la demanda---, por lo que basta con remitirnos a lo dicho en ella para desestimar las alegaciones que se formularon en la demanda al respecto.

En realidad, la parte recurrente no insiste en esa argumentación en su recurso de casación, pues el motivo tercero se refiere a la infracción que, según ella, se ha producido por no haberse sometido la Revisión del PGOU de Sevilla al trámite de evacuación ambiental, previsto en la Ley estatal 9/2006, de 28 de abril , que la recurrente considera aplicable a tenor de su Disposición Transitoria primera.2 , que considera infringida por la sentencia de instancia.

Antes de analizar este motivo de impugnación, hemos de resolver sobre la inadmisión del mismo que han planteado las partes recurridas.

Inadmisión que hemos de rechazar pues, aunque es cierto que ese motivo no fue anunciado en el escrito de preparación del recurso, también lo es que al anularse la sentencia de instancia por lo antes expuesto, es procedente resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate y la recurrente también fundamentó su recurso contencioso-administrativo en la aplicación de la citada Ley 9/2006, de 28 de abril , a la que se refiere asimismo la sentencia de instancia.

El Tribunal a quo, aunque el fallo de la sentencia es de inadmisibilidad del recurso, como se ha dicho, también se pronunció sobre esa alegación de la demandante indicando al señalar en su Fundamento Jurídico Segundo ---que antes ha sido transcrito, pero que no está de más volver a reiterar---, uno, que se ha tramitado el Estudio de Impacto Ambiental y la Declaración de Impacto Ambiental hecha por la autoridad competente, de conformidad con las normas autonómicas de Andalucía ---en concreto, Ley 7/1994 y Decreto 292/1995---, y, dos, que no es aplicable al presente caso el artículo 7 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , de conformidad con su Disposición Transitoria Primera, pues, el Avance del Plan se aprobó el 26 de diciembre de 2002 , y la aprobación inicial lo fue el 14 de junio de 2004, y la aprobación definitiva se produjo el 19 de julio de 2006.

Discrepa la recurrente con la interpretación que de esa Disposición Transitoria Primera.2 se hace en la sentencia de instancia y sostiene, para defender la aplicación de la citada Ley 9/2006, de 28 de abril , que ha de estarse no a la fecha de la aprobación definitiva de la Revisión del PGOU ---el 19 de julio de 2006, como se ha reiterado--- sino a la fecha de su publicación, que lo fue en el BOJA el 7 de septiembre de 2006.

Esta alegación, sin embargo, no puede prosperar.

En efecto, se establece en la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril, en sus puntos 1 y 2 que aquí interesan, lo siguiente:

"Disposición transitoria primera. Planes y programas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley .

  1. La obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004.

  2. La obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable.

En tal supuesto, se informará al público de la decisión adoptada."

Pues bien, la evaluación ambiental a la que se refiere el artículo 7 de la citada Ley 9/2006, de 28 de abril , no es exigible al presente caso, a tenor de la Disposición Transitoria Primera de esa Ley , que determina la aplicación de ese artículo 7 a los planes y programas "cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 " , y, en el presente caso, sin duda alguna, el primer acto es anterior a esa fecha, pues, como hemos expuesto, el Avance del Plan se aprobó el 22 de diciembre de 2002, lo que también sucede con la aprobación inicial de la Revisión del PGOU ---que lo fue en fecha de 14 de junio de 2004---, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, lo que no ha sido desvirtuado.

Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el citado artículo 7 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , al presente caso en virtud del número 2 de esa Disposición Transitoria Segunda , pues para ello sería necesario que el primer acto preparatorio formal fuera anterior al 21 de julio de 2004 y que la aprobación definitiva ---"ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas" , dice la norma---, se hubiera producido con posterioridad al 21 de julio, lo que aquí no sucede, pues la aprobación con carácter definitivo de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla se produjo el 19 de julio de 2006 . Es, pues, a esa fecha de la aprobación definitiva a la que ha de estarse para determinar la aplicación del artículo 7 de esa Ley 9/2006 ---y no a la fecha de su publicación, como se alega por la recurrente---, pues así se establece con claridad en esa Disposición Transitoria Primera.2 .

Frente a lo que se alega por la recurrente ha de señalarse asimismo:

  1. Que la sentencia de instancia no aplica indebidamente la Ley Autonómica de Andalucía 7/2007 , que no se cita, pues se hace referencia a la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental ;

  2. Que lo impugnado en la instancia no fue "el acto de publicación" de la Revisión del PGOU de Sevilla, sino la Resolución que aprueba definitivamente esa Revisión, como se dice en el escrito de interposición y así resulta del suplico de la demanda, pues es claro que es esa aprobación definitiva la que contiene las previsiones sobre la estación de servicio litigiosa, cuya anulación se pretende en ese suplico;

  3. Que no se vulnera la Directiva 2001/42 /CE, relativa a la Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que ha sido transpuesta al derecho interno español por la citada Ley 9/2006 , y de la que no se deduce que lo haya sido de modo incorrecto. Por otra parte, esa Directiva no se refiere, por lo que aquí importa, a la fecha de publicación de los planes sino a la de su "adopción", como se señala en el recurso de casación, esto es, a la fecha de su aprobación definitiva en los términos de la mencionada Disposición Transitoria Primera.2 de esa Ley 9/2006 ; y,

  4. Que no pueden considerarse vulnerados por la sentencia de instancia los preceptos que se mencionan por la recurrente de la Ley estatal 27/2006, de 18 de julio , pues no se justifica esa vulneración al margen de la conexión que se hace con la Ley 9/2006 , que, como se ha dicho, no es aquí aplicable.

Por todo ello ha de desestimarse este tercer motivo de impugnación, lo que comporta asimismo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 5542/2008, interpuesto por la representación de la entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L. , contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en su Recurso Contencioso-administrativo 852/2006 , que, en consecuencia, queda anulada y sin efecto alguno.

  2. - Que, rechazando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegada por la JUNTA DE ANDALUCÍA y la GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA , debemos desestimar y desestimamos el Recurso contencioso administrativo 852/2006 interpuesto por la mencionada entidad mercantil contra la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla.

  3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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