STS 1228/2011, 16 de Noviembre de 2011

1 .- La sentencia de fecha 21 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife , condenó al acusado Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento, previsto en el art. 182.1 del CP , en relación con el art. 181.1 y 3 del mismo texto punitivo, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Contra esa resolución se interpone recurso de casación, formalizándose ocho motivos, algunos de los cuales van a ser objeto de tratamiento sistemático conjunto, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2 .- Los motivos primero, cuarto y octavo, presentan puntos en común.

1. En el primero de ellos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Considera el recurrente que la sentencia cuestionada no ha fundamentado debidamente aspectos esenciales para la delimitación fáctica, la calificación de los hechos y la determinación de la pena.

   La queja por la falta de motivación de la pena impuesta también inspira el octavo de los motivos -cuarto entre los que se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim -, al estimar infringido el art. 66.1 y 2 del CP , por ausencia de una específica motivación sobre las razones de la imposición de la pena de 4 años de prisión.

   El motivo cuarto, con idéntica cobertura, considera infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Estima la defensa -con minuciosa cita de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala sobre el derecho que se dice infringido- que la condena de Jesús se ha basado exclusivamente en el testimonio de la víctima, Soledad , que la Audiencia Provincial interpretó como " sincero" y " tajante". Sin embargo, esa proclamación -se argumenta- es expresión del más puro voluntarismo judicial, pues no se han tenido en cuenta otros datos de relevancia para la apreciación probatoria. De un lado, la normalidad con la que la víctima fue trasladada a un centro sanitario para ser examinada del pie y en el que no explicó nada de lo que había sucedido horas antes. También, el hecho de que el médico que le atendió dictaminara que objetivamente no había "... signos de relaciones sexuales no consentidas". Del mismo modo, las contradicciones observadas en el testimonio de Soledad durante la instrucción y en el acto del juicio oral, así como las dudas acerca de la identidad del acusado, suscitadas a raíz de la declaración de su amiga y testigo Elisenda , que afirmó que la denunciante le había dicho que era un " tío viejo y calvo". Eran, pues, muchas las cuestiones sobre las que la Audiencia debió haber motivado su pronunciamiento, exigencia reforzada ante la falta de credibilidad de la víctima, que no siempre ha dicho la verdad.

2. Ya hemos indicado que la íntima conexión entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia constitucional.

   En efecto, la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). Afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado -cfr. SSTC 9/2011, 28 de febrero y 245/2007, 10 de diciembre - que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como afirmábamos en la STC 145/2005, de 6 de junio , existe una «íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 120/1999, de 28 de junio, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, F. 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , F. 9)» (F. 6).

   Una de la consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/1997, de 18 de junio (F. 5), para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

   El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial, dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, F. 3 ; 169/2004, de 6 de octubre, F. 6 ; 143/2005, de 6 de junio , F. 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige «una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica» ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FF. 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , F. 4). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar «que cuando el juez llegó a la conclusión fáctica que expresa lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable» y para poder controlar «desde una perspectiva objetiva, que su convicción no resulta reprochable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables» [ STC 145/2005, de 6 de junio , F. 5 b)]. Tal información constituye una garantía «que ha de ser respetada con especial rigor en el marco de la denominada prueba indiciaria ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 175/1985, de 17 de diciembre , o 91/1999, de 26 de mayo , F. 3)», pero que es también exigible en la denominada prueba directa, pues ésta «para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia, que, cuando no resulta evidente por sí misma, puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación» ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre , F. 3).

3. En el presente caso, el examen de la sentencia cuestionada no permite advertir la vulneración de los derechos que se dicen infringidos. Esta Sala entiende que el Tribunal a quo no ha silenciado el proceso intelectivo-valorativo que le ha llevado a formular el juicio de autoría respecto de Jesús . Y una vez exteriorizado, no observamos que en el mismo anide un déficit en el canon de racionalidad exigido por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria.

   Es cierto que la defensa, en un encomiable esfuerzo argumental, intenta ofrecer una valoración alternativa a los hechos. Sugiere una hipótesis disyuntiva que quiere presentar como la realmente acaecida, pretendiendo así que esta Sala desplace la tesis aceptada por el órgano jurisdiccional ante el que se desarrollaron las pruebas, por la que ahora es sometida a nuestra consideración, eso sí, sin que hayamos tenido ocasión de presenciar ninguna de las pruebas desarrolladas en el plenario. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

   Y la fundamentación jurídica exteriorizada por el Tribunal de instancia, no es expresión, desde luego, de un razonamiento extravagante y ajeno a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia.

   La Audiencia Provincial ha tomado como elementos incriminatorios el testimonio de la víctima, Soledad , quien declaró en la fase de instrucción al denunciar los hechos y pudo ser oída por los Jueces de instancia cuando testimonió en el plenario por medio de videoconferencia. Su versión de los hechos fue calificada por el Tribunal a quo como " sincera y tajante". Esa conclusión la obtiene por el contenido de lo narrado y, sobre todo, a partir de la corroboración que ofrecieron otros elementos probatorios: a) la declaración del acusado, quien reconoció la existencia del contacto sexual, aunque con una explicación liberatoria que ha sido reputada inverosímil; b) el dictamen pericial acerca de las muestras de ADN, reveladoras de que esa relación implicó una penetración vaginal; c) la declaración de la amiga de la víctima, Fidela , quien manifestó que después de los hechos -el lunes siguiente- Soledad le contó "... que dos policías que hablaban español se acercaron a la celda en la que estaba y se reían de ella, le hacían gestos e insinuaciones, y que uno de ellos se fue y el otro la violó. Que Soledad le dijo que su agresor se había puesto encima de ella y había eyaculado dentro y fuera de la vagina"; d) el testimonio del policía nacional Mariano , quien sostuvo que, después de volver a comisaría, una vez efectuadas las gestiones que motivaron que el acusado le sustituyera en la custodia de los calabozos, encontró la celda de Soledad abierta y a otro policía, Lucas , apoyado en la puerta hablando con ella, quien le comentó que el acusado Jesús había tenido sexo consentido, hecho que posteriormente le reconoció el propio autor de los hechos; e) el contenido de las declaraciones de los policías nacionales que también depusieron en el plenario. El PN NUM004 , que había acompañado a reseñar a la detenida, afirmó que "... estaba ebria y había más gente"; el PN NUM005 , instructor inicial del atestado, señaló que la chica estaba bebida; el PN NUM006 precisó que la detenida estaba nerviosa pero no agresiva y el PN NUM007 sostuvo que Soledad tenía cambios de humor, "... que unas veces le decía ‹cariño› y otras le insultaba y le enseñaba los pechos. Que era joven y bastante atractiva. Que se quejaba de los dolores de pie y la mandaron al médico (...), no notó signos de haber sido violada ni ella ni su compañera le dijeron nada".

   Como puede apreciarse, no es la declaración de la víctima la que se erige con exclusividad en el único cimiento de la autoría. La STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4). Pese a todo, en el caso presente esa declaración aporta una serie de elementos que son objeto de corroboración a partir de otras fuentes de prueba. El testimonio de la amiga de Soledad , Fidela , a la que confiesa después de la liberación haber sido agredida sexualmente en comisaría y, de modo singular, el reconocimiento que los agentes Lucas y Jesús hacen al policía Mariano de que el segundo de ellos ha mantenido una relación sexual consentida con la víctima, son datos de especial significación probatoria a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de Soledad .

   La Audiencia Provincial no se ha limitado a una valoración parcial y selectiva de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Fiscal. Antes al contrario, ha analizado la versión alternativa del acusado, referida a una supuesta relación mantenida con anterioridad al ingreso de Soledad en los calabozos de comisaría. En el FJ 2º se hacen explícitas las razones por las que los Jueces de instancia han visto en esa versión el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero no han otorgado a la misma ninguna credibilidad. El agente de policía núm. NUM008 afirmó haber visto a Jesús en el umbral del calabozo, "... pero no le dijo nada acerca de que conocía a la detenida, sino al cabo de uno o dos días". También se han valorado las declaraciones de los testigos de la defensa, Ariadna y del agente núm. NUM009 , quienes sin ocultar la amistad que les une con el acusado, se limitaron a afirmar que habían visto a éste y a Lucas con una chica rubia por la zona de ocio y que luego le confirmó que había mantenido relaciones sexuales con ella.

   La representación legal de Jesús destaca en el desarrollo del motivo la normalidad con la que Soledad fue trasladada al centro médico para ser atendida del dolor de pie que padecía, poniendo el acento en la ausencia de vestigios o lesiones apreciables por el médico forense, quien afirmó que "... objetivamente no hay signos de relaciones sexuales no consentidas". Sin embargo, nada de ello es decisivo a los efectos perseguidos de demostrar la irracionalidad del itinerario discursivo del Tribunal de instancia. Lo verdaderamente relevante es que desde el momento mismo en que fue liberada del escenario en el que el abuso sexual se había consumado, contó al Juez de instrucción lo verdaderamente acaecido. Y la verdad de lo narrado no queda neutralizada por el hecho de que horas antes, al ser trasladada por los agentes que la custodiaban al centro sanitario, no hubiera dicho nada al médico que la observó. Tampoco resulta decisivo que el informe forense aluda a la ausencia de signos de relaciones sexuales no consentidas. Al margen de la extralimitación funcional de quien así dictamina -que olvida que el abuso sexual en el que no media violencia no tiene por qué dejar secuelas físicas-, las circunstancias del hecho, tal y como sucedieron, hacen entendible la falta de todo vestigio en la integridad física de la víctima.

   También alude la defensa a posibles dudas en la identificación del agresor, basadas en la declaración de una de las testigos - Elisenda - quien se refirió a otro policía "viejo y calvo". Sin embargo, ninguna imprecisión hubo en la identificación del agresor. Al folio 60 de la causa, como enfatiza la Audiencia Provincial, existe un reconocimiento en rueda practicado en presencia judicial en el que Soledad reconoce sin género de dudas - "al cien por cien"- al acusado Jesús .

   En suma, la Sala no detecta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que aduce la defensa. Las pruebas han sido legítimas, de inequívoco signo incriminatorio y, además, han sido valoradas de forma racional, sin que pueda predicarse la irrazonabilidad del discurso argumental mediante el que se ha proclamado la autoría de Jesús . No se infringieron los derechos a la presunción de inocencia ni a la tutela judicial efectiva.

4. La quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y, en este caso concreto, el error de derecho por indebida aplicación del art. 66 del CP , también los extiende el recurrente a la indebida motivación de la pena.

   No tiene razón la defensa.

   Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

   En el presente caso, además, la sentencia cuestionada funda la procedencia de la pena impuesta en "... la especial gravedad de los hechos en los que está implícita la agravante de prevalerse del carácter público del art. 22.7 del CP y el nulo arrepentimiento mostrado por el acusado" (FJ 3º ). Aun así, impone al acusado la pena mínima de 4 años de prisión, que resulta de la aplicación de los arts. 181.1 y 3 , en relación con el art. 182.1 del CP .

   No ha existido, por tanto, ni la ausencia de motivación ni el error jurídico en la determinación de la pena.

   Procede la desestimación de los motivos primero, cuarto y octavo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

   3 .- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE .

   La quiebra del derecho de defensa se habría producido -razona el recurrente- por la decisión de la Audiencia Provincial de absolver del delito por el que inicialmente se formulaba acusación -agresión sexual con violencia e intimidación, arts. 178 y 179 CP - por un delito de abuso sexual por prevalimiento de una situación de superioridad -art. 182.1 en relación con el art. 181.1 y 3 CP -. Reconoce la defensa que no se ha penado por un delito más grave, pero considera que la falta de homogeneidad entre ambas figuras jurídicas ha obligado a los Jueces de instancia a introducir hechos en el juicio histórico que no fueron objeto de acusación. Tampoco fueron objeto de debate el daño psíquico o moral, ni la afectación leve como base para una futura indemnización.

   El motivo no puede prosperar.

   En nuestra STS 362/2008, 13 de junio , nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo , son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia» ( SSTC 11/1992, F. 3 ; 95/1995, F. 2 ; 36/1996 , F. 4), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» ( SSTC 205/1989, F. 2 ; 161/1994 , y 95/1995 , F. 2). Sin embargo la correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto que impida al juzgador el modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con los mismos elementos que han sido o hayan podido ser objeto de debate contradictorio.

   La STS 509/1997, 10 de abril , calificó la relación entre los distintos tipos llamados a la protección de la libertad sexual como de una "homogeneidad descendente". Procede afirmar primeramente ese tipo de homogeneidad entre el delito de violación con intimidación y el de estupro con prevalimiento, al igual que sucede, por ejemplo, entre el asesinato y el homicidio o entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. Se da entonces la «cercana modalidad dentro de la tipicidad», a la que se refiere la STC 105/1983, 23 de noviembre . En ese sentido se pronunciaron, por ejemplo, las SSTS 10 mayo 1989 , 1525/1994 , 20 de julio y 1127/1995 , 8 de noviembre, que reconoce expresamente esa misma homogeneidad, si bien entiende que en aquel caso particular los hechos tipificados como estupro eran distintos a los aducidos a propósito de la violación, por lo que aquella condena habría infringido el principio acusatorio. En la presente causa -concluía el precedente anotado- la tipificación por estupro de prevalimiento puede y debe hacerse sobre el «factum» sometido a un debate en el que sólo se altera -hacia abajo- la valoración jurídica respecto a las circunstancias que doblegaron o alteraron la inicial voluntad de quien no deseaba las relaciones sexuales (cfr. SSTS 227/2003, 19 de febrero , 1590/1999, 13 de noviembre y 1820/2000, 21 de noviembre ).

   No es descartable, desde luego, la existencia de algún supuesto en el que los términos en que fuera formulada la acusación y el desarrollo del plenario, contribuyan a un desenlace en el que la definitiva tipicidad de los hechos aparezca como una respuesta sobrevenida y sorpresiva, en la medida en que haya obligado al Tribunal a quo a un enriquecimiento fáctico que genere la inevitable indefensión. Cuando la jurisprudencia de esta Sala sostiene que existe homogeneidad entre el delito de agresión sexual con intimidación y el abuso sexual con prevalimiento, está ofreciendo una fórmula general que, desde luego, no puede ser interpretada con un automatismo que se imponga a todas y cada una de las situaciones que puede ofrecer la experiencia. Es indispensable, por tanto, analizar caso por caso para concluir si la sustitución de la propuesta acusatoria ofrecida por el Fiscal ha exigido de la Audiencia una adición fáctica que no sólo quebrante el estatuto de imparcialidad de los Jueces de instancia, sino lo que es igualmente relevante, que genere una indefensión proscrita constitucionalmente.

   Así aconteció en el proceso a que se refiere la STS 484/1992, 5 de marzo , cuya doctrina enfatiza la defensa en su técnicamente elogiable escrito de formalización. Sin embargo, la lectura de ese precedente pone de manifiesto que no puede servir de inspiración para resolver el supuesto que ahora centra nuestra atención. En efecto, en aquella sentencia se deja constancia de que el Ministerio Fiscal había descrito en sus conclusiones definitivas cómo una niña de quince años, con una edad mental de ocho, había sido objeto por parte del procesado, de tocamientos libidinosos, amenazándola de que, si decía algo a sus padres la mataría, y cómo, al día siguiente, bajo la misma amenaza la conminó a que subiera a su coche llevándola a un apartamento en Santa Pola donde, tras hacerla desnudar, le introdujo el pene en la vagina, refiriendo luego otros abusos sexuales realizados en semejantes circunstancias y diferentes ocasiones. La sentencia entendió que los hechos no habían ocurrido así, argumentando en su FJ 2º que no hubo fuerza ni intimidación, que la mujer no era menor de 12 años, y que tampoco se hallaba privada de razón o sentido cuando los hechos sucedieron, todo ello razonado con el debido detalle, por lo que absolvió del delito de violación al no concurrir ninguno de los tres supuestos que definían el delito de violación en la época en que sucedieron.

   Ahora bien, no se limitó a tal absolución, sino que, trayendo a su relato circunstancias y hechos que el Ministerio Fiscal no había recogido antes en su acusación, condenó por el previgente delito de estupro del art. 434 . Para ello se fundó en que el procesado solía pasar largos períodos de vacaciones en una casa de campo lindante con otra que tenían los padres de la niña, lo que produjo entre ambas familias una relación de confianza y buena amistad con trato continuado y afectivo, siendo en el verano de 1984 cuando el acusado tuvo una especial dedicación sobre la citada menor, persona de acusada inocencia y con retraso para la comprensión de lo que debe o no hacer, todo lo cual, si bien no era perceptible por las personas que la trataban superficialmente, sin embargo podía llegar a ser conocido por quienes, como el acusado, mantenían con ella una relación más continuada.

   Tal relación de trato casi familiar entre el procesado y la niña, no aparecía en la calificación del Ministerio Fiscal y, no obstante, es lo que utilizó la Audiencia para definir la situación de superioridad del procesado de la que éste se prevalió para tener acceso carnal, construyendo así un hecho punible con unos datos fácticos distintos de aquellos de los que se sirvió la parte acusadora para hacer su relato, y de los cuales, por tanto, el acusado no pudo defenderse.

   Nada de esto ha acontecido en el presente recurso de casación. El supuesto de hecho que motivó la acusación y ulterior condena del recurrente está fronterizo entre la intimidación que define el delito de agresión sexual (art. 178 CP ) y el prevalimiento que caracteriza el abuso sexual (art. 182.1 CP ). Y esta similitud estuvo presente en el interrogatorio al que el acusado fue sometido. Inspiró también el interrogatorio de la víctima. El hoy recurrente pudo discutir en su momento si existió una conducta de contenido sexual, si ésta fue consentida y, en definitiva, si se vulneró o no el bien jurídico tutelado. El examen de la prueba testifical ofrecida es buen ejemplo de la capacidad alegatoria que el imputado tuvo en todo momento a la hora de desvirtuar la concurrencia de violencia o intimidación tal y como propugnaban las acusaciones. Es difícil ahora argumentar que la conclusión de la Audiencia descartando la existencia de vis fisica o compulsiva y admitiendo una situación de superioridad que estuvo en el origen de la entrega por parte de la víctima, fuera el imprevisto fruto de una controversia hasta entonces inexistente. Conviene reparar en que el Tribunal a quo, una vez descartada la concurrencia de violencia o intimidación, ha construido el elemento típico del prevalimiento a partir de datos fácticos que el Fiscal ya había proporcionado en su escrito de conclusiones. En su acta acusatoria ya se hacía alusión a que Jesús "... portaba la pistola, la porra y las esposas, algo que hizo pensar a Soledad que podría hacerle algo más grave".

   La Sala hace suyas las palabras del Fiscal del Tribunal Supremo que, en su escrito de impugnación, señala que existe una total y esencial identidad fáctica entre el hecho objeto de acusación y el hecho declarado probado, pues la acusación provisional, luego elevada a definitiva, se refería a una situación de intimidación que, a juicio del Fiscal, anulaba el consentimiento de la víctima al encontrarse detenida, ser extranjera, acudir el agente uniformado y, además, agarrarla con fuerza para conseguir el acceso carnal, mientras que la sentencia se refiere a un consentimiento viciado por la situación de superioridad manifiesta determinada por la condición de extranjera, detenida y afectada por las bebidas alcohólicas ingeridas horas antes, así como por la condición de policía uniformado, con sus armas reglamentarias y encargado de la custodia de los detenidos, de la que se aprovechó el acusado para satisfacer sus lascivos deseos, hechos de los que tuvo conocimiento el recurrente y de los que pudo defenderse sin cortapisas. Existe homogeneidad entre el delito de agresión sexual con intimidación y el delito de abuso sexual con prevalimiento en cuanto afectan al mismo bien jurídico y, por último, la pena señalada al delito de abuso sexual es menor que la establecida para el delito de agresión sexual.

   En definitiva, no ha existido una adición fáctica generadora de indefensión. El acusado conoció todo cuanto en su contra se ejercitaba desde el primer momento, pudiendo pues alegar lo que a su derecho convenía. Fue informado de las acusaciones sin que viera mermadas sus posibilidades de defensa, descartando la Sala cualquier menoscabo del principio acusatorio.

   La decisión del Tribunal a quo de remitir a la fase de ejecución de sentencia la determinación del importe indemnizatorio tampoco es fuente de indefensión, ni obstaculizaba, como se resuelve en el FJ 6º de esta misma sentencia, la hipotética aplicación de la atenuante analógica de reparación, tal y como se sostiene en el séptimo de los motivos.

   La queja ha de ser desestimada (art. 885.1 y 2 LECrim ).

   4 .- Los motivos tercero y sexto son susceptibles de tratamiento conjunto. Ambos censuran, con distinta cobertura, la excesiva duración del procedimiento. En el motivo tercero, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En el motivo sexto, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , se reivindica la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP .

   Razona la defensa que el auto de procesamiento se dictó el 11 de abril de 2007 y no fue hasta el 14 de septiembre de 2009 cuando se formuló el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, dilatándose así una fase procesal que debió haber transcurrido con mayor celeridad.

   No tiene razón el recurrente.

   La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

   Pues bien, en el caso enjuiciado la tesis del retraso injustificado no puede ser compartida por la Sala. Ha existido, es cierto, una mínima dilación localizada en la fase intermedia del procedimiento. Precisamente por ello, el Tribunal a quo ha considerado concurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP . El auto de procesamiento fue objeto de recursos que determinaron su ampliación a otros imputados, con nuevos recursos, cuya justificación y procedencia no se cuestiona, pero que permiten descartar una paralización injustificada del procedimiento. El hecho de que la víctima y uno de los testigos residieran en el extranjero, ha añadido nuevas dificultades que, sin embargo, no han conllevado una interrupción que ahora deba ser traducida en una reducción de pena.

   Los motivos tercero y sexto tienen que ser desestimados (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 de la LECrim).

   5 .- El quinto motivo -primero de los que se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim - considera que la sentencia incurre en un error jurídico en la calificación de los hechos, por aplicación indebida de los arts. 182.1 y 181.1 y 3 del CP.

   Argumenta la defensa que la situación de superioridad a que se refieren los preceptos aplicados exige que ésta sea manifiesta, eficaz, objetivamente apreciable y no sólo percibida por una de las partes. A la vista de las circunstancias que concurrieron -en las que Soledad exhibía sus pechos y pedía insistentemente tener sexo-, no cabe otra conclusión que la relación sexual fue libremente consentida. El dolo del sujeto activo no abarcó todos los elementos del tipo, dado que el mensaje que emitía la víctima era, cuando menos, confuso, no siendo ajeno a pautas de seducción normalmente extendidas.

   El motivo no puede ser acogido.

   La vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim no autoriza al recurrente a construir los ejes de su discurso dialéctico a partir de lo que entiende que pudo haber pasado el día en que sucedieron los hechos. Antes al contrario, ha de partir del fragmento histórico proclamado por la Sala de instancia. Pues bien, en él puede leerse que "... En este lapso de tiempo el acusado, Jesús , que aún estaba encargándose de la custodia de los calabozos, se dirigió hacia la celda 3 bis en la que se encontraba recluida la detenida Soledad , y tras abrirla, penetró en su interior con el fin de mantener relaciones sexuales con la referida detenida. Una vez dentro, el acusado, Jesús , de uniforme, portando la pistola, la porra y las esposas, algo que hizo pensar a Soledad que podría hacerle algo más grave, sin que conste el empleo de violencia alguna, sin solución de continuidad y limitada de esta forma Soledad en su capacidad de autodeterminarse en la referida esfera interpersonal, pese a decirle que no quería, accedió a que el procesado, tras desabrocharse el cinturón, y bajarse los pantalones y los calzoncillos hasta medio muslo, se le echase encima y tras subirle la falda, la penetrase eyaculando en su interior, siendo encontrado semen del mismo tanto en la vagina como en las bragas. Una vez consumada la relación, el acusado, Jesús , se subió los pantalones y salió de la celda ".

   La situación descrita en el factum evidencia una situación de superioridad aprovechada de modo expreso por el acusado. Se trata de una mujer detenida, extranjera, que no habla el idioma español, sometida a su custodia, aturdida como consecuencia de la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas, que es requerida para la prestación de un consentimiento por parte de quien aparece uniformado, portando su pistola reglamentaria, la porra y los grilletes. Como precisa el Fiscal, todo ello conforma una situación de asimetría de posiciones tan clara, que pocas explicaciones más cabe dar para justificar la situación de superioridad, mando o dominio que controlaba y de la que se prevalió Jesús .

   La STS 227/2003, 19 de febrero , presenta llamativas coincidencias con el supuesto de hecho que ahora es objeto de enjuiciamiento. Se trataba de un policía local que después de una intervención oficial motivada por razón de su cargo, vistiendo el uniforme reglamentario y portando prendida su arma, propuso abiertamente a una joven detenida mantener relaciones sexuales, "... propuesta que aún no aceptada explícitamente por la chica y ante la presencia de un agente provisto de su indumentaria oficial motivó que sin solución de continuidad y atenazada en su capacidad de autodeterminarse en la referida esfera interpersonal accediera a desvestirse y auxiliar al policía a hacer lo propio, de tal suerte que en la breve cronología en la que se concretase el encuentro analizado ", el agente penetró por vía vaginal a la víctima. El Ministerio Fiscal había formulado acusación por un delito de agresión sexual con intimidación y un delito de solicitud de favores sexuales por funcionario público, rechazando la Audiencia esa calificación de los hechos y condenando al acusado como autor de un delito de abusos sexuales con prevalimiento.

   En definitiva, no existe error alguno en el juicio de subsunción y el motivo ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   6 .- El séptimo motivo -tercero por infracción de ley en la sistemática del recurrente-, denuncia inaplicación indebida de la atenuante de reparación o disminución de los efectos del delito prevista en el art. 22.5 del CP .

   Razona la defensa que la falta de determinación de las cantidades fijadas como indemnización por el daño padecido por la víctima, ha impedido al acusado conocer las mismas y proceder a su reparación. El aplazamiento para ejecución de sentencia ha obstaculizado esa posibilidad, mereciendo por ello una atenuante analógica del art. 21.7 del CP en relación con la prevista en el art. 22.5 del mismo texto penal.

   No tiene razón la defensa.

   Si bien se mira, la queja casacional se centra, no en la inaplicación de una atenuante analógica de reparación, sino en la censura al Tribunal de instancia por no haberle ofrecido ocasión de desplegar la conducta que le hiciera merecedor de esa degradación de pena.

   También ahora adquieren pleno sentido las palabras del Fiscal cuando recuerda que el acusado pudo antes del plenario solicitar la concreción o simplemente consignar una cantidad igual o superior a 6.000 euros, cuantía fijada en el auto de procesamiento dictado el 11 de abril de 2008, para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   7.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jesús contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife , en la causa seguida por el delito de abusos sexuales y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.