STS, 27 de Septiembre de 2011

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2011:8033
Número de Recurso4095/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª PAZ LANDETE GARCÍA actuando en nombre y representación de D. Guillermo contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación núm. 2630/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Pontevedra , en autos núm. 986/2009, seguidos a instancia de D. Guillermo contra XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL y la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN actuando en nombre y representación de la XUNTA DE GALICIA.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Social núm. Tres de Pontevedra dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Don Guillermo con D.N.I. NUM000 firmó con la empresa SEAGA S.A. los siguientes contratos: contrato de fecha 3 de junio de 2008 para obra o servicio determinado consistente en Encomienda Dispositivo de Prevención, Vigilancia y Defensa Contra los Incendios Forestales para el año 2008, con categoría de Peón. Citado contrato finalizo el 28 de mayo de 2009, firmando nuevo contrato para obra o servicio determinado el 15 de junio de 2009 para la Encomienda de gestión para el servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales en el año 2009, con la categoría de Peón, ascendiendo su salario a 1.329,20 euros con inclusión del prorrateo de pagas extra. El demandante forma parte del Comité de Empresa de la entidad SEAGA desde las elecciones de marzo de 2009. En fecha 23 de marzo de 2009 en una reunión entre la empresa y los representantes de los trabajadores se llegó al acuerdo de reincorporar a los trabajadores cesados en el mes de marzo de 2009, garantizando la continuidad de la plantilla existente hasta el 30 de junio de 2009, acordando igualmente continuar en la negociación con la presencia de los miembros del Consejo de Administración. 2º) La Sociedad Publica Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos S.A. fue creada por Decreto 260/2006 de 28 de diciembre , teniendo por objeto entre otros, la realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra incendios forestales en particular y en general, aquellas actividades, obras o servicios que requieran la intervención de carácter urgente relacionadas con las mencionadas materias. La elaboración, por iniciativa propia o por instancia de terceros de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia forestal y de prevención de incendios forestales. Por resolución de 19 de mayo de 2008 dictada por el Secretario General de la Consellería de Medio Rural, se ordeno a SEAGA la realización de la encomienda mencionada en los contratos firmados por el demandante. 3º) El trabajador presentó en fecha 18 de febrero de 2008 solicitud de admisión en la lista previa de la entidad SEAGA en la categoría profesional de peón, siendo aprobadas las listas definitivas de contratación por diferentes resoluciones del Director Gerente de SEAGA. Desde su ingreso en la empresa trabajó en la base de Silleda bajo las órdenes de un Técnico de SEAGA o del Servicio de Prevención y Defensa Contra Incendios provincial de la Xunta, existiendo un Mando Único caso de incendios a cargo de la Xunta. La disponibilidad del helicóptero pertenece a la Xunta de Galicia. El demandante siempre realizó las mismas tareas en labores de prevención, limpieza y desbroce de montes, coincidiendo en ocasiones con personal de la Xunta, poniéndose de acuerdo para el disfrute de vacaciones, solicitando el demandante permisos y licencias en impresos formalizados con membretes de las demandadas y firmando registro de horas sólo con el de la entidad SEAGA. 4º) El material utilizado para trabajar pertenecía a la Administración y a la empresa y la formación, información y entrega de equipos de protección individual fue gestionada por SEAGA. Al actor se le comunicó mediante carta de 16 de octubre de 2009 la finalización del contrato de trabajo el próximo día 31 del mes citado. En fecha 28 de septiembre de 2009 se dictó por este mismo Juzgado sentencia sobre despido entre las mismas partes demandadas y Don Rodrigo , compañero de trabajo del actor y con la siguiente parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Rodrigo frente a la XUNTA DE GALICIA y la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. declaro la existencia de cesión ilegal del trabajador entre la empresa SEAGA y XUNTA DE GALICIA declarando igualmente la improcedencia del despido, condenando a los demandados de forma solidaria a estar y pasar por esta declaración y, previa elección del trabajador, a que opte éste por su readmisión en las mismas condiciones que tenla antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o al pago de las siguientes cantidades: a) una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a tal fin, hasta un máximo de 42 mensualidades, resultando una indemnización de 3.960,28 euros. b) Una cantidad en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido, 28 de mayo de 2009 hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, siendo el salario diario de 44,3 0 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparencia en la Secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta del trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación. Esta sentencia fue confirmada por otra del TSJ de Galicia de fecha 24 de febrero de 2010 . 5º) Presentó papeleta de conciliación el 20 de noviembre de 2009, celebrándose el acto el día 3 de diciembre de 2009 con el resultado de sin avenencia, habiendo interpuesto reclamación previa ante la Conselleria en fecha 23 de noviembre de 2009.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por D. Guillermo frente a la XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL y la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. declaró la existencia de cesión ilegal del trabajador entre la empresa SEAGA y XUNTA DE GALICIA declarando igualmente la improcedencia del despido, condenando a los demandados de forma solidaria a estar y pasar por esta declaración y a la XUNTA DE GALICIA a que previa opción del demandante, le readmita en las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o al pago de las siguientes cantidades: a) una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades, resultando una indemnización de 2.818,63€. b) Una cantidad en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido, 31 de octubre de 2009 hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, siendo el salario diario de 44,30 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta del trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación." Con fecha 30 de marzo de 2010 y por el mismo Juzgado se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: "Declarar no haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos, manteniendo íntegra la resolución." Con fecha 11 de mayo de 2010 y por el mismo Juzgado se dicto Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar el recurso de reposición interpuesto por DON Guillermo frente a la providencia de 6 de Abril de 2010 dejando sin efecto la misma con respecto a la opción por la indemnización efectuada por la Empresa Pública SEAGA, S.A. requiriendo a la XUNTA DE GALICIA para que proceda de acuerdo con lo establecido en el artículo 295 a la readmisión del trabajadora."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado de la XUNTA DE GALICIA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha dieciocho de marzo del año dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra , en proceso promovido por don Guillermo frente a la Consellería de Medio Rural-Xunta de Galicia y la Empresa Pública de Servizos Agrarios Galegos, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y, con desestimación de la demanda rectora del debate, debemos absolver y absolvemos a los demandados de cuanto en la misma se postula."

TERCERO

Por la Procuradora Dª PAZ LANDETE GARCÍA actuando en nombre y representación de D. Guillermo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 3 de diciembre de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 24 de febrero de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Rec. núm. 5236/2009 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 21 de marzo de 2011.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2011, señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto quedando pendiente de nuevo señalamiento lo que se hizo por providencia de 5 de julio de 2011 para el 20 de septiembre de 2011, cuya Sala estará formada por cinco Magistrados: D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Fernando Salinas Molina, Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª Rosa Maria Viroles Piñol y Dª Maria Lourdes Arastey Sahun.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador ha prestado servicios para la empresa pública de SERVICIOS AGRARIOS GALLEGOS, S.A., en adelante SEAGA, en virtud de sucesivos contratos de obra o servicio determinados, fechados el 3 de junio de 2008, 15 de junio de 2009, finalizado el 31 de octubre de 2009. Impugnada la decisión empresarial el debate giró en torno a la calificación del despido y a la existencia de cesión ilegal, cuya declaración se solicitaba respecto de la Xunta de Galicia. La sentencia de suplicación estimó el recurso de la Xunta de Galicia y revocó la sentencia del Juzgado de lo Social que había estimado íntegramente la demanda.

Con anterioridad, el 28 de septiembre de 2009, por el mismo Juzgado de lo Social que conoció en instancia de las presentes actuaciones, se dictó sentencia.

Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 24 de febrero de 2010, también del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , frente a la misma empresa pero referida a otro trabajador. En la sentencia de comparación, el actor había celebrado contrato de obra o servicio determinado el 4 de junio de 2007 en el que fue dado de baja el 8 de marzo de 2008 . El segundo contrato data del 13 de marzo de 2008 , finalizado el 31 de mayo de 2008. El tercero se firmó el 1 de junio de 2008 y finaliza el 28 de mayo de 2009. La sentencia de contraste desestima los recursos de la Xunta de Galicia y de la Empresa SEAGA y confirma la sentencia que había declarado la improcedencia del despido y la existencia de cesión ilegal.

En ambos casos se trata de trabajadores que han prestado servicios para la empresa publica SEAGA, que a su vez es contratista de la Xunta de Galicia, mediante contratos de obra o servicio determinados cuyo objeto es, en el caso de la sentencia recurrida, en el primero "encomienda dispositivo, prevención, vigilancia y defensa contra los incendios forestales para el año 2008", y en el segundo "servicio brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales en el año 2009."

En la sentencia de contraste los servicios lo fueron para "encomienda dispositivo de prevención, vigilancia y defensa contra incendios año 2007", "tratamientos silvícolas para la valoración y aprovechamiento de biomasa forestal", "y encomienda de gestión para el servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales en el año 2008".

La sentencia recurrida declaró la ausencia de fraude de ley en la contratación por entender que la descripción del objeto no es genérica, cumple los requisitos de precisión e identidad suficientes y porque en el caso de la actividad de prevención de incendios existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratante.

En la sentencia de contraste no se razona separadamente o al menos con la debida claridad la desestimación del recurso en cuanto a la calificación del despido de la que se refiere la declaración de cesión ilegal del trabajador. No obstante se contiene la afirmación de que el demandante siempre realizó las mismas tareas, a tenor del relato histórico, aseverando al final del fundamento jurídico que los contratos devienen fraudulentos y la contratación indefinida.

Concurren entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto a la existencia de cesión ilegal, la sentencia recurrida la rechaza atendiendo a doctrina anterior de la misma Sala conforme a la cual "puesto que la demandada lleva en relación a los suyos el control y dirección de la actividad empresarial , sin perjuicio de que pueda confluir con las directrices de la Administración por ser admisibles en el control general que le compete al ser la principal sobre la actividad contratada. Por otra parte es de recordar que en el relato histórico constan como hechos de interés que "la disponibilidad del helicóptero pertenece a la Xunta, que el trabajador coincide en ocasiones con el personal de la Xunta, poniéndose de acuerdo para el disfrute de las vacaciones, solicitando permisos y licencias en impresos formalizados con membretes de las demandadas y firmando registro de horas sólo con SEAGA.

La sentencia de contraste, en el mismo razonamiento que sirve para la desestimación del recurso a propósito de la calificación del despido, razona que, a partir de un relato histórico en el que se afirma que "sus funciones se confunden con el resto de la plantilla que trabaja en la extinción y prevención de los incendios, entendiendo poco menos que formal este tipo de controles cuando la coordinación e instrucciones son dados por la Xunta." existe una cesión ilegal aunque el hecho interpositorio se produzca entre empresas reales con patrimonio y estructura propios.

Debe afirmarse que también en cuanto a este segundo motivo concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción, en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO

Por razones de método es preciso comenzar el análisis de los motivos por el segundo pues al referirse a la posibilidad de cesión ilegal de su resultado dependerá la solución que deba adoptarse respecto a la extinción del contrato, habida cuenta de que el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores reconoce en los trabajadores sujetos a la cesión ilegal la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

El recurrente afirma que es indudable la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pues considera que con arreglo a los hechos declarados probados la empresa SEAGA sólo aportaba los servicios de los trabajadores, mientras que las instalaciones, maquinaria y organización correspondían a la Xunta de Galicia.

Con arreglo al inatacado relato histórico la empresa, SEAGA tiene como objeto social la realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra incendios forestales en particular y en general, aquellas actividades, obras o servicios que requieran la intervención de carácter urgente relacionadas con las mencionadas materias. La elaboración, por iniciativa propia o por instancia de terceros de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia forestal y de prevención de incendios forestales.

Consta asimismo la existencia de un mando único en caso de incendios a cargo de la Xunta, que la disponibilidad de un helicóptero pertenece a la Xunta y por otra parte que el trabajador realizó las tareas objeto de la encomienda coincidiendo en ocasiones con personal de la Xunta , poniéndose de acuerdo para el disfrute de vacaciones, solicitando el demandante permisos y licencias en impresos formalizados con membretes de las demandadas y firmando el registro de horas solo con el de la entidad SEAGA. El material utilizado pertenecía a la Administración y a la empresa y la información y entrega de equipos de protección individual fue gestionada por SEAGA.

De todo lo anterior se desprende que debe distinguirse entre las tareas materiales de prevención y lucha contra incendios, que se evidencia como objeto de la contrata y otra la dirección de la obra que incumbe a la principal, máxime cuando está en juego un bien público cual es la seguridad de las personas y de los bienes, deber atribuido de la Administración Pública, en este caso la Xunta de Galicia, lo que abona también que los medios de mayor envergadura sean también de su propiedad. Por el contrario la actividad de menor rango en cuanto a la toma de decisiones, aunque no de menor trascendencia, ya que el adecuado mantenimiento de los terrenos resulta esencial en la tarea de prevención, es labor de la concesionaria para cuya realización no precisa medios con una operatividad como la de extinción en la que ya se ha hecho presente una situación actual de riesgo cuyo control efectivo deberá ser llevado a cabo por la autoridad competente, en consecuencia el motivo deberá ser desestimado.

TERCERO

En cuanto al segundo de los motivos, el recurso afirma que en cuanto a la existencia de fraude considera de aplicación el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores porque el trabajador desempeñaba funciones idénticas a las de los restantes trabajadores del centro de Silleda, pese a que sus contratos laborales tenían finalidades distintas y por haber prestado servicios hasta 2009 pese a que se le contrató para la encomienda de 2008 lo que a su juicio muestra que SEAGA, a su arbitrio, podía ampliar o reducir la duración del contrato. Lo cierto es que los contratos fueron dos, el primero finalizado el día 28 de mayo de 2009 y el siguiente se concertó el 15 de junio de 2009, el primero referido a la prevención de los incendios forestales en 2008 y el segundo para los de 2009. No consta en el relato histórico la afirmación de que el trabajador realizara los mismos trabajos que otras personas prestando servicios en Silleda existiendo una única mención de "coincidiendo en ocasiones con personal de la Xunta".

Dada la condición de empresa pública de la demandada al presente supuesto le es de aplicación la doctrina de la S.T.S. de 22 de septiembre de 2011 (RCUD. 12/2011 ) sobre análoga reclamación frente a la misma demandada en la que se razona lo siguiente: "SEGUNDO.- 1.- La solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste, como es dable deducir de la reciente jurisprudencia unificada relativa, con carácter general, a la contratación fija discontinua incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias.

  1. - Debe advertirse que la referida jurisprudencia, a la que continuación se hace referencia, modificó el criterio precedente contenido sobre este concreto extremo en las sentencias de esta Sala de casación invocadas en la resolución recurrida, y, por otra parte, en consecuencia sustentan doctrina también distinta a la reflejada en la STS/IV 6-marzo-2007 (rcud 409/2006 ), en un supuesto relativo a una empresa publica que también tenía encomendados los servicios de prevención y extinción de incendios.

  2. - Debe, igualmente destacarse, como argumento para la unificación doctrinal referida, que en el propio Preámbulo del Decreto 260/2006 de 28-diciembre (DOGA 18-01-2007 ), en el que se crea la sociedad pública demandada y se aprueban sus estatutos, que la sociedad publica se crea como un medio de gestión o ejecución de las funciones propias de la Comunidad Autónoma, se argumenta que "O artigo 27.10º do estatuto establece que lle corresponde á Comunidade Autónoma de Galicia a competencia exclusiva en montes, aproveitamentos forestais e naturais, sen prexuízo do disposto no artigo 149.1º.23 da Constitución", que "As actividades que, en desenvolvemento das devanditas competencias, exerce a Administración galega son múltiples e complexas e requiren de instrumentos de xestión que contribúan a mellorar a xestión dos poderes públicos no sector forestal", que "A posibilidade da constitución de sociedades públicas como medio de execución das funcións que lle son propias, está prevista no artigo 55.2º do Estatuto de autonomía. Así mesmo, o artigo 45 da Lei 3/1985, do 12 de abril , de patrimonio de Galicia regula a forma de constituír estas sociedades", así como que "O presente decreto autoriza a creación, como medio propio da Administración dunha sociedade pública que terá por obxecto, principalmente, a realización de todo tipo de actuacións, obras, traballos e prestación de servizos en materias forestais, especialmente as relacionadas coa prevención e loita contra os incendios forestais en particular e, en xeral, intervencións de carácter urxente relacionadas cos lumes forestais"; y figurando en sus estatutos como su objeto social esencial "A realización de todo tipo de actuacións, obras, traballos e prestación de servizos en materias forestais, especialmente as relacionadas coa prevención e loita contra os incendios forestais en particular e, en xeral, aquelas actividades, obras e servizos que requiran as intervencións de carácter urxente, relacionadas coas devanditas materias" (art. 2.1.a Decreto 260/2006 ).

    TERCERO.- 1.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular", la de indefinido discontinuo se produce "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que "El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales", añadiendo, lo que también puede tener incidencia precisamente en el supuesto ahora debatido, que "Por otra parte, no puede seguirse la argumentación de la sentencia recurrida cuando, tras reconocer la reiteración del período de contratación, señala que «cada contratación anual viene condicionada a condicionamientos varios» que relaciona con «una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa», porque ni se ha probado ninguno de esos condicionamientos, ni la demandante ha sido contratada por la modalidad que se dice, sino mediante contratos eventuales sucesivos en los términos ya examinados, sin concreción de la causa y sin acreditación de ésta".

  3. - Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que "La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: Ž2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Añadiendo que "la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual".

  4. - Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS /IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que "son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999 ) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".

  5. - La referida doctrina unificada, delimitadora de una u otra modalidad de contratación laboral, se mantiene en los supuestos en los que la Administración pública empleadora mantenía que estaba justificada la causa de temporalidad del contrato, afirmando que el servicio contratado presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa por la peculiaridad existente de cada uno de los convenios, dependiente de su condicionante presupuestario y del específico convenio a que atendiera, tenía una duración incierta, ya que la aportación económica que efectuaba, en esos casos, el Departamento de Trabajo al de Educación, con cargo a una determinada partida presupuestaria tenía cuantía variable y vigencia de un año en algunos casos y de dos en otros. Pero se argumentaba, en esencia, entre otras, en las SSTS/IV 8-febrero-2007 (rcud 2501/2005 ), 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ) y 15-septiembre-2009 (rcud 4303/2008 ), a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, que "en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. ŽEn el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trateŽ". Razonando asimismo que "del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian".

    CUARTO.- 1.- La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas.

  6. - Una antigua jurisprudencia de esta Sala había mantenido una doctrina contraria a la ahora ya consolidada. En efecto, la STS/IV 10-junio-1994 (rcud 276/1994 ) interpretó que tales actividades, análogas a la ahora enjuiciado, consistían "en la realización de obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (referida en este caso, como genéricamente indica su propio nombre, a la conservación de la naturaleza), siendo claro, además, que su ejecución no es ilimitada en el tiempo pero sí es de duración en principio incierta. No se desconoce la reiteración con que el hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, mas ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo. Sobre este particular debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden diferir de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual en función de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada, y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente, la suficiencia acreditada por los interesados en las pruebas físicas y de otro orden previstas en las respectivas bases de convocatoria". Este criterio fue seguido por las posteriores SSTS/IV 3-noviembre-1994 (rcud 807/1994 ) y 10-abril-1995 (rcud 1223/1994 ).

  7. - No obstante la anterior doctrina, -- con algunas resoluciones ulteriores que conservaban el anterior criterio (entre otras, la citada STS/IV 6-marzo-2007 -rcud 409/2006 ) -- fue modificada a partir, fundamentalmente, de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que "La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control".

  8. - Esta es la conclusión que se ha venido sustentado por esta Sala en supuestos análogos al ahora analizado, relativos también a otros trabajadores dependientes de otras Comunidades Autónomas, a partir, entre otras, de las SSTS/IV 19-enero-2010 (rcud 1526/2009 ), 3-febrero-2010 (rcud 1710/2009 ), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008 ), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010 ).

  9. - Por ello, no desconociéndose el distinto criterio seguido en las sentencias dictadas en relación con la empresa TRAGSA, en las SSTS/IV 5-marzo-2007 (rcud 298/2006 ), 6-marzo-2007 (rcud 409/2006 ), 2-abril-2007 (rcud 444/2006 ) y 3-abril-2007 (rcud 290/2006 y 293/2006 ), relativas a la extinción de incendios en la Comunidad Valenciana (con doctrina seguida también para Castilla-La Mancha en las SSTS/IV 6-junio-2008 (rcud 5117/2008 ) y 21-noviembre-2007 (rcud 4141/2006 ), se ha de mantener aquí la misma doctrina antes expuesta, puesto que en los supuestos relativos a la citada empresa TRAGSA se daba la particularidad de que existía otra empresa dedicada a la misma actividad y la Comunidad Valenciana había acudido a la contratación con una empresa pública de ámbito estatal, no vinculada, por tanto, de forma directa con aquélla (así se pone expresamente de relieve en las STS de 6 de octubre de 2006 y 2 de abril de 2007 , entre las mencionadas; y así mismo lo matizábamos en la STS de 11 de marzo de 2010 -rcud. 4084/2008 -, al resolver la cuestión para la Comunidad de Madrid). "

CUARTO

La aplicación de la anterior doctrina comporta la consideración del contrato celebrado por las partes no bajo la modalidad que le atribuyeron de obra o servicio determinado sino revistiendo naturaleza indefinida. No obstante y a la vista de la especificidad cíclica o intermitente de las tareas, su condición indefinida no es la común del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores sino la indefinida discontinua del artículo 15.8, asimismo del Estatuto de los Trabajadores .

De acuerdo con lo razonado procede la parcial estimación del recurso, visto el informe del Ministerio Fiscal, y en consecuencia casar y anular la sentencia recurrida dictando nueva sentencia en la que resolviendo el recurso de suplicación se deja subsistente el pronunciamiento sobre inexistencia de cesión ilegal, si bien se confirma la parte dispositiva de la condena en la sentencia del Juzgado de lo Social al variar la calificación del vínculo contractual frente a la reconocida en suplicación, sin que haya lugar a emitir pronunciamiento sobre las costas, en aplicación del artículo 233-1º de la L.P.L.. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª PAZ LANDETE GARCÍA actuando en nombre y representación de D. Guillermo contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Casamos y anulamos la anterior sentencia dictando una nueva en la que resolviendo el recurso de suplicación se deja subsistente el pronunciamiento sobre inexistencia de cesión ilegal, si bien confirmamos la parte dispositiva de la condena en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Pontevedra, en autos núm. 986/2009, seguidos a instancia de D. Guillermo contra XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL y la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. sobre DESPIDO al variar la calificación del vínculo contractual frente a la reconocida en suplicación. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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