STS 1223/2011, 18 de Noviembre de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:403/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1223/2011
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 3 de diciembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente el acusador particular Raimundo , representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra y como recurrido el acusado Luis Antonio . Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Antequera instruyó Procedimiento Abreviado 56/09, por delito de estafa contra Luis Antonio y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2010 con los siguientes hechos probados:

    "Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que el 13 de septiembre de 2007 Luis Antonio y Raimundo , en representación de la mercantil Fontcamel, SL, firmaron un contrato de compraventa cuyo objeto era la finca registrada bajo el número NUM000 del Registro de la Propiedad de Antequera, siendo la misma una finca urbana sita en el término municipal de Antequera, CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 NUM003 ; según consta en la Nota Simple Informativa expedida el 3 de enero de 2008 por el Sr. Registrador de la Propiedad la antedicha finca es propiedad, al 100%, por título de compraventa y con carácter ganancial, de Luis Antonio y Felisa estando la misma afecta al cumplimiento de una garantía hipotecaria a favor de la entidad UNICAJA. El contrato recogía que a su firma se entregarían 80000€ del precio pactado (282.475,70€) y el resto (202.475,70€) en el momento de su elevación a escritura pública.

    Aunque en virtud de dicho contrato Raimundo entrega a Luis Antonio 80000€ a la firma del citado documento, 2.000€ el 19/11/2007, 700€ el 26/11/2007, 2.100€ el 3/12/2007, 1.700€ el 4/12/2007, 1.780€ el 12/12/2007 y 110.000 € el 21/01/2008, en total 198.280€, el contrato no se elevó a escritura pública sin que conste requerimiento en tal sentido hasta el 1 de febrero de 2008 pues el antedicho contrato era un negocio jurídico simulado que utilizó Raimundo para justificar ante la sociedad familiar Fontcamel, de donde los fondos procedían, la entrega de las antedichas cantidades de dinero cuyo real destino fue la adquisición de terrenos e inmuebles en Campanillas y Pizarra para su posterior venta, siendo los intermediarios de esta operación inmobiliaria Higinio y Patricio . Dichos terrenos e inmuebles están puestos a la venta.

    El inmueble objeto del contrato simulado es ahora propiedad de Jesús María , padre de la anterior esposa de Luis Antonio , quien subrogándose en la hipoteca levantó el embargo que sobre la misma pesaba".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS

    Que debemos absolver y absolvemos a Luis Antonio del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de esta instancia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular Raimundo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECrim , al haberse vulnerado el art. 24.1 de la CE. SEGUNDO.- Por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECrim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim ., por haberse consignado como hechos probados que el contrato de compraventa entre las partes se trata de un negocio jurídico simulado, que implican la predeterminación del fallo. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos del art. 851 LECrim . por expresar únicamente la Sentencia que los hechos alegados por esta acusación no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. tres del art. 851 LECrim ., por no haberse resuelto sobre todas las pretensiones de las partes.

  5. - Instruida la parte recurrida Luis Antonio , su representación legal, presentó escrito impugnando los motivos del recurso; instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga absolvió, en sentencia dictada el 3 de diciembre de 2010 , a Luis Antonio del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de la instancia.

Contra el fallo absolutorio recurrió el acusador particular, Raimundo , formulando cinco motivos de impugnación.

PRIMERO

1. Antes de entrar en el análisis de los cinco motivos del recurso resulta imprescindible tratar una cuestión procesal previa , que no es otra que las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado esta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en la sentencia dictada recientemente nº 1215/2011 , de 15 de noviembre , cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencia en la que también se citan otras recientes de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Recientemente, en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que es necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España , el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez de lo penal interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera sustancialmente de naturaleza factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2001 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio , precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Por tanto, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en la que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

  1. Al descender al caso concreto que se enjuicia, se observa que en él se dan unas circunstancias que impiden modificar el criterio probatorio aplicado en la sentencia absolutoria rebatida en casación.

En efecto, los hechos consistieron en la venta de una finca urbana, ubicada en Antequera (Málaga), por parte del acusado a una sociedad que administraba el recurrente, pactándose un precio de 282.475,70 euros. El comprador-recurrente abonó varias cantidades, hasta un total de 198.280 euros, pero el contrato no fue elevado a escritura pública por las partes.

La Audiencia estimó que ese contrato de compraventa era un negocio simulado para aparentar ante la sociedad familiar que administraba el recurrente (Fontcamel, S.L.) que se había invertido el dinero en esa operación, cuando lo había destinado realmente a comprar unos inmuebles de las localidades de Campanillas y Pizarra, bienes que han sido puestos a la venta.

A los fines que ahora nos interesan, es importante señalar que la prueba fundamental en que se basó la Audiencia para afirmar que se está ante un contrato simulado fue en gran medida una prueba de carácter personal. Pues en la fundamentación de la sentencia se destaca la relevancia de los testimonios prestados en el plenario por el abogado Maximo , que escuchó una conversación entre querellante y querellado sobre la compra de unos terrenos. Y también remarcó la Sala de instancia la trascendencia de las declaraciones testificales de Higinio y Patricio , que fueron los sujetos que intervinieron como intermediarios en la compra de los terrenos en las localidades de Campanillas y Pizarra.

Los tres testigos apoyaron con sus declaraciones la certeza de la tesis exculpatoria de la defensa y por tanto la versión del acusado. A estos testimonios ha de sumarse la declaración en el plenario de este último.

Por lo tanto, si el grueso de la prueba practicada en la causa y que sirvió para fundamentar la convicción del Tribunal para dictar un fallo absolutorio era prueba testifical, y si además el acusado tampoco ha sido oído en esta segunda instancia por no contar el recurso de casación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria de la Audiencia Provincial.

A este respecto, ha de tenerse en consideración que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , cuyo contenido sustancial se ha reseñado en el fundamento anterior, la cuestión nuclear que se dirimía para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados . Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Y otro tanto ha de decirse con respecto a la sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 ( caso Almenara Alvarez contra España ), dado que en ella se dilucidaba como cuestión principal, tal como se expuso en su momento, si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Pues bien, si esa es la doctrina que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por el TEDH para tutelar el derecho de defensa y para restringir la revisión de la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que ese molde restrictivo también será aplicable cuando se trate de controlar el análisis de las pruebas personales mediante un recurso de casación. Y ello porque este recurso está desempeñando en este caso la función de una segunda instancia. Sin olvidar tampoco que, cuando menos en principio y atendiendo a la teoría general sobre los medios de impugnación, el recurso de casación tiene unos márgenes de control probatorio más estrechos que el recurso de apelación.

En el caso que ahora enjuiciamos también se halla en cuestión si el acusado actuó con dolo defraudatorio en perjuicio del querellante, es decir, si concurrió el elemento subjetivo del injusto propio del delito de estafa. Por lo tanto, además del escollo que supone no haber percibido directamente las pruebas personales que determinaron la absolución por la Audiencia, tampoco está previsto que en el recurso de casación sea escuchado el acusado ni que se practiquen otras pruebas, impedimento que obstaculiza la tutela del derecho de defensa en los términos que exige el Tribunal Constitucional para dictar una condena en vía de apelación.

Así las cosas, resulta obvio que no puede acogerse el recurso.

SEGUNDO

De todas formas, y aunque con lo argumentado en el fundamento anterior ya es suficiente para desestimar la impugnación, debe hacerse constar que tampoco los motivos esgrimidos por la parte recurrente tienen base alguna que justifique la viabilidad de las tesis incriminatorias que sostiene en esta instancia, dada la falta de contenido sustantivo o real del recurso y el mero carácter retórico que albergan sus alegaciones. Tan es así, que en el suplico final acaba solicitando la defensa del impugnante la absolución de su defendido, cuando realmente no ha sido acusado de nada y comparece en el proceso únicamente en la condición de acusador particular.

  1. Analizado sucintamente el escrito de recurso, se aprecia que en el motivo primero , con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., en relación con el art. 24.1 de la Constitución, denuncia la falta de motivación de la sentencia sin que en modo alguno concrete qué lagunas u omisiones advierte en la fundamentación de la resolución recurrida. La sentencia de instancia contiene unos hechos probados en los que se describe la operación de venta estipulada, las cantidades abonadas y el destino del dinero, explicando que se trata de un negocio simulado. Y en la fundamentación se exponen pormenorizadamente las pruebas testificales y la documental que le sirven al Tribunal para obtener la convicción sobre la simulación contractual.

    Es claro por consiguiente que la alegación de falta de motivación, además de incurrir en falta de concreción, carece de toda razón en que apoyarse. Visto lo cual, el motivo deviene inviable.

  2. A igual conclusión ha de llegarse en lo concerniente al segundo reproche que se la hace al Tribunal de instancia: que incurre en error en la apreciación de la prueba, señalándose como cauce normativo procesal el art. 849.2º de la LECr .

    Los argumentos probatorios de la parte se hallan totalmente ayunos de razón. En primer lugar porque se refieren a pruebas personales documentadas (declaraciones testificales de Maximo , Higinio y Patricio ). Y en segundo lugar, porque aunque se alude también a un documento relativo a un recibí y a una nota registral, es patente que se trata de documentos que en modo alguno gozan de la autosuficiencia o de la literosuficiencia que viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala para que prosperen las pretensiones procesales encauzadas por la vía del art. 849.2º de la LECr .

    Por todo lo cual, el motivo debe fenecer.

  3. El tercer motivo lo encauza por la vía del quebrantamiento de forma prevista en el art. 851.1º, inciso tercero, de la LECr ., objetando que concurre predeterminación del fallo. Aduce al respecto el recurrente que el vicio procesal se plasma en la expresión que se utiliza en los hechos probados cuando se afirma que el contrato de compraventa entre las partes es "un negocio jurídico simulado".

    El argumento del recurrente carece de sustento argumental, pues es sabido que numerosa jurisprudencia de esta Sala establece que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas).

    A tenor de la doctrina que antecede, es claro que la tesis del recurrente no puede acogerse, pues la expresión "negocio jurídico simulado" es utilizada en el lenguaje ordinario, natural o coloquial por el ciudadano medio y no tiene un carácter estrictamente técnico jurídico. En el lenguaje común esa expresión equivale a negocio ficticio o aparente, de modo que cualquier sujeto sin necesidad de ser jurista sabe el alcance que tiene la afirmación de que se ha convenido o formalizado un contrato simulado.

    Por lo cual, el motivo resulta inasumible.

  4. En el motivo cuarto se invoca, con sustento en el art. 851.2º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en el vicio procesal de omitir la expresa relación de los hechos que han sido probados.

    La lectura de los tres párrafos de que consta la descripción fáctica de la sentencia de instancia, y que han sido transcritos en los antecedentes de esta resolución, constata que la alegación del recurrente carece de todo rigor y fundamento, toda vez que la Audiencia no se limitó a exponer que los hechos objeto de la acusación no se habían probado, sino que especificó la operación de venta, los términos concretos en que se materializó y las connotaciones de simulación que presentaba a tenor de las circunstancias que la rodearon.

    Siendo así, el motivo resulta inacogible.

  5. Por último, en el motivo quinto denuncia el recurrente el quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia sobre la cantidad que efectivamente ha sido abonada y el concepto en que se hizo el abono, pese a que el propio acusado admitió que debía la cantidad al querellante, citando para apoyar el motivo el art. 851.3º de la LECr .

    Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

    Pues bien, en este caso es claro que la acusación particular no reprocha al Tribunal de instancia una falta de respuesta a una pretensión jurídica, sino que se queja realmente de que no se haya resuelto sobre una cuestión de hecho concreta en el sentido que había sostenido en su escrito de imputación. La sentencia admite que el ahora recurrente entregó unas cantidades de dinero al acusado, pero en cambio no le atribuye a esas entregas de dinero el significado que postula la parte querellante.

    Se está por tanto ante una cuestión de hecho relativa a los fines con que se entrega un dinero, extremo en el que discrepan las partes, y no ante la omisión de respuesta a una pretensión jurídica por parte de la Sala sentenciadora.

    Siendo así, el motivo tiene necesariamente que decaer.

TERCERO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Raimundo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 3 de diciembre de 2010 , dictada en la causa seguida por delito de estafa, en la que fue absuelto el acusado Luis Antonio de un delito de estafa, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.