STS 1215/2011, 15 de Noviembre de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:836/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1215/2011
Fecha de Resolución:15 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRUEBA. Pues bien, si la cuestión probatoria se centra en acreditar el elemento intelectivo del dolo a través de prueba indiciaria, es claro que se trata de una materia que presenta una naturaleza bastante más fáctica o empírica que la tratada en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011 , anteriormente reseñada. De modo que, si bien en todos estos temas relacionados con los elementos subjetivos de los tipos penales siempre se da una fuerte imbricación entre lo fáctico y lo axiológico o normativo, lo cierto es que no cabe poner en duda que la connotación jurídica y la densidad normativa que presenta un elemento subjetivo del injusto del tipo penal siempre es mayor que la que alberga el simple dolo. Pues los elementos subjetivos del injusto se determinan en relación con el bien jurídico y la forma de menoscabarlo, mientras que el dolo en su aspecto intelectivo concierne únicamente al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal. En primera instancia se absuelve al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo Sección Primera, de fecha 2 de noviembre de 2010 . Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal y, como recurridos Adrian , representado por la procuradora Sra. de la Fuente Bravo y Almudena representada por la Procuradora Sra. Nuevo Cabezuelo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Talavera de la Reina instruyó sumario 2/07, por delito contra la salud pública contra Adrian y Almudena , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo cuya Sección Primera dictó sentencia en el Rollo de Sala 10/08 en fecha 2 de noviembre de 2010 con los siguientes hechos probados:

    "Se declara probado que "En fecha no exactamente determinada, en todo caso anterior en pocos días al trece de noviembre de dos mil seis, llegó al aeropuerto de Barajas, y transportado por la empresa TNT, un paquete en el que aparecía como remitente Manuela y procedencia Liberia Guanacaste Costa Rica y como destinatario el acusado, Adrian con domicilio en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de Talavera de la Reina.

    Examinado por el equipo de riesgos se sospechó que el mismo pudiera contener droga, por lo que se solicitó autorización para proceder a la entrega controlada del paquete. Dicha entrega fue autorizada por el Juzgado de Instrucción número dieciséis de los de Madrid por auto de diez de noviembre .

    Para llevarla a cabo dos funcionarios del servicio de vigilancia aduanera se trasladaron hasta esta Ciudad, en donde hicieron entrega del paquete a un tercer funcionario del indicado servicio quien lo comunicó a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil.

    El día catorce de noviembre agentes de la Guardia Civil se trasladaron hasta el domicilio del acusado y uno de ellos, tras indicar, por medio del portero automático, que iba a entregarle el paquete subió hasta el domicilio en donde el acusado fue detenido cuando se identificó como el destinatario.

    Adrian comunicó a los agentes que el paquete se lo enviaba una prima suya, llamada Tatiana, desde Costa Rica, quien se había puesto en contacto telefónico con él días antes para solicitarle la dirección porque tenia un paquete que enviar a unos amigos que se casaban en España, y que según le había comunicado se trataba de un regalo de bodas y que el destinatario se pasaría por su domicilio para recibir el paquete.

    Con el fin de proceder a la detención de quien pudiera ser el destinatario final de paquete los agentes establecieron un servicio de vigilancia en el domicilio del acusado, para lo cual contaron con el consentimiento de este y de su esposa, Eloisa .

    En la tarde del día veintidós de noviembre la acusada, Almudena , se puso en contacto con Eloisa para indicarle que iba a ir a recoger el paquete y la forma como podía llegar a Talavera y el tiempo que se precisaba para ello, dándole darle las oportunas explicaciones. A las ocho y media del mismo día Almudena realiza una nueva llamada a Eloisa diciéndole que iba a ir en la mañana del día siguiente.

    Esta conversación fue puesta en conocimiento de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil quienes establecieron un servicio, de nuevo dentro del domicilio, y también con autorización de Eloisa , con el fin de detener a la persona que fuese a recoger el paquete, procediendo a la detención de Almudena a su llegado a casa de Adrian cuando se disponía a recibir el paquete.

    En el interior del paquete había cuatro salvamanteles, de 15 cm. de diámetro, fabricados con plástico enrollado alrededor de un tubo de plástico negro conteniendo una cuerda; un salva mantel de mayor tamaño que los anteriores, pero de igual elaboración; cuatro salvamanteles de forma alargada, realizados del mismo modo y una cesta azul con asas de madera, realizada del mismo modo. Todas las cuerdas estaban recubiertas de un polvo blanco que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, con un peso total de ochocientos veintitrés con cero nueve gramos y una riqueza media del 42%, y que alcanzaría, en el mercado ilícito, un valor de cincuenta y cinco mil novecientos ochenta con noventa y ocho euros.

    No ha quedado probado que Adrian o Almudena tuvieran conocimiento de cual era el contenido del paquete".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO:

    "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Adrian (sic) y Almudena de los hechos por los que venían acusados por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo único: Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley Procesal por infracción de precepto constitucional.

  5. - Instruidas las representaciones de Adrian y Almudena impugnaron el motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, mediante sus respectivos escritos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo absolvió, en sentencia dictada el 2 de noviembre de 2010 , a Adrian y a Almudena del delito contra la salud pública que se le imputaba por el Ministerio Fiscal. La Sala entendió que no constaba que los acusados conocieran que el contenido del paquete fuera cocaína, vistos los datos y circunstancias que rodearon su envío.

Los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se pueden resumir en que, pocos días antes del trece de noviembre de 2006 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, transportado por la empresa TNT, un paquete en el que aparecía como remitente Manuela , procedente de Liberia-Guanacaste-Costa Rica y como destinatario figuraba el acusado Adrian , con domicilio en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de Talavera de la Reina. Y como se sospechara sobre su contenido se realizó una entrega controlada autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid.

El día catorce de noviembre de 2006 agentes de la Guardia Civil se trasladaron hasta el domicilio del acusado y uno de ellos, tras indicar por medio del portero automático que iba a entregarle el paquete, subió hasta el domicilio y detuvo al acusado cuando se identificó como el destinatario, explicando a los agentes que el paquete se lo enviaba su prima Tatiana desde Costa Rica porque precisaba hacer un regalo de boda a unos amigos que se casaban en España. El acusado y su esposa colaboraron con los agentes para identificar y detener a la persona que se presentaba como destinataria final del paquete. De modo que cuando la procesada Almudena se presentó en el domicilio de aquellos fue detenida en el momento en que se disponía a recibir el envío.

En el interior había varios salvamanteles y habían sido recubiertas unas cuerdas con un polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso total de 823,09 gramos y una riqueza media del 42%.

La Sala de instancia acaba declarando que no ha quedado probado que Adrian y Almudena tuvieran conocimiento de cuál era el contenido real del paquete.

La sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, que formuló un único motivo por infracción de ley.

PRIMERO

En el único motivo que formula, denuncia el Ministerio Fiscal por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 368 del C. Penal en relación con el art. 852 por infracción de precepto constitucional, si bien no se concreta cuál es este precepto.

La discrepancia del Ministerio Público abarca dos aspectos. En el primero cuestiona la sentencia porque en ella se dice que el Ministerio Fiscal no concreta en su escrito de calificación que los acusados conocieran que el paquete contenía sustancia estupefaciente, y también porque no puede inferirse indiciariamente ese conocimiento -integrante del dolo- de los hechos objetivos que les imputa el Ministerio Fiscal; hechos externos que por lo demás no niega ninguno de los acusados.

La acusación pública replica en el escrito de recurso al Tribunal de instancia que sí plasmó datos objetivos en la relación fáctica de su escrito de calificación de los que puede colegirse que los acusados conocían que el paquete contenía cocaína. Y subraya al respecto que en el "factum" de la calificación se expresa que el acusado actuaba " previo acuerdo " con la remitente del paquete: Manuela , y también se especifica en el escrito de calificación que posteriormente el acusado se lo entregaría a la coacusada Almudena , quien a su vez se lo traspasaría a un tercero conocido como "Luis".

Pues bien, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no resulta desde luego muy expresivo con respecto a los presupuestos fácticos del dolo, pese a lo cual sí puede colegirse de la referencia a un concierto previo en la remisión del paquete que se está imputando al destinatario el conocimiento del contenido real de lo que va a recibir, y que, como consecuencia de ello, tendría que saberlo -según la versión del Ministerio Público- no solo él sino también la procesada, ya que no parece razonable que si el primero conoce el contenido del paquete se lo entregue a una persona que ignora el transporte de la droga.

Sin embargo, se hace preciso también advertir que el Ministerio Fiscal incurre en cierta contradicción cuando alega en su recurso que la frase clave de su escrito de acusación para constatar la existencia del dolo es la expresión " previo acuerdo " con la remitente y, a pesar de que ese dato no se recoge en la premisa fáctica de la sentencia, no recurre esta omisión y se limita a cuestionar solo el juicio de subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal.

Todas estas cuestiones que suscita la sentencia de instancia en relación con las omisiones de los hechos psíquicos o internos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal provienen, en gran medida, de la turbiedad y confusión que genera el que tales hechos figuren en unos casos en el "factum" de las sentencias y en otros en su fundamentación jurídica.

Este Tribunal ha manifestado en resoluciones precedentes que los elementos subjetivos de los tipos penales que se acreditan mediante juicios de inferencia pueden considerarse como hechos psíquicos insertables en la narración fáctica de la sentencia, aunque en la práctica también puede acudirse a la opción tradicional de recoger en el relato fáctico sólo los datos objetivos externos que permiten colegir el hecho psíquico a través de un juicio de inferencia. Así, en las sentencias 120/2008, de 27-2 , 778/2007, de 9-10 , y 202/2008, de 5-5 , se afirma que los elementos subjetivos deben deducirse de datos externos y objetivos que constan en el relato fáctico y su ubicación más correcta está entre los fundamentos jurídicos. En otras resoluciones no se ve, en cambio, inconveniente en insertar en la narración las expresiones que describen los elementos subjetivos del tipo penal, puesto que se consideran proposiciones asertivas mediante las que se afirman hecho psíquicos ( SSTS 209/2008, de 28-4 , y 86/09, de 30-1 ).

Esta doble ubicación de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que tiene su origen en la razón procesal de extender el cauce de la casación penal por infracción de ley a los elementos subjetivos del tipo penal, a los que se acostumbra a denominar -con poco acierto y precisión- "juicios de valor", acaba causando importantes distorsiones en el sistema procesal, tal como se comprueba en el presente caso. Y es que no puede depender la aplicación del principio acusatorio y del derecho de defensa de la contingencia de que los datos psíquicos y los elementos subjetivos figuren en los hechos o en la calificación jurídica de los escritos de acusación. Y tampoco puede depender la extensión y los límites de los recursos de apelación y de casación del lugar de la sentencia en que se ubiquen en cada caso concreto los hechos internos o psíquicos.

Por ello, una vez que el Tribunal Constitucional considera en sus sentencias vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando concurre error en la inferencia de los hechos psíquicos e incluso en la constatación de los elementos subjetivos del injusto ( SSTC 68/1998 , 137/2002 , 267/2005 , y 137/2007 ), parece que lo coherente y razonable es transcribir los hechos psíquicos o internos en la premisa fáctica de la sentencia. Máxime cuando en los juicios por Jurado los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de los tipos penales se insertan en las preguntas sobre los hechos que se formulan en el objeto del veredicto.

En el mismo sentido debe citarse la reciente sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España , en la que se considera que la intención defraudatoria integrante del elemento subjetivo de un delito de alzamiento de bienes es una cuestión de hecho que, precisamente debido a su naturaleza factual, no puede dirimirse en apelación en contra de la acusada sin que esta haya sido oída por el Tribunal sentenciador.

En cualquier caso, esa cuestión procesal vinculada al principio acusatorio y a su cumplimentación en el apartado fáctico de los escritos de acusación no parece ser el problema principal de la sentencia recurrida. De hecho, el Tribunal de instancia acaba orillándolo y entra a argumentar en profundidad sobre la inexistencia del dolo por falta de verificación probatoria del conocimiento del contenido real del paquete por parte de los acusados, ignorancia que es la que acaba determinando el fallo absolutorio.

Debe, pues, centrarse nuestra atención en los dos últimos fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

1. En los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia impugnada argumenta la Audiencia que no concurren datos externos u objetivos que permitan inferir de los hechos declarados probados que los acusados conocieran el contenido real del paquete. A este respecto, el Tribunal afirma que Tatiana, la prima del acusado que remitió el paquete, existe y es identificada con datos suficientes como para rechazar que se trate de una coartada elaborada con nombres falsos, y además -añade la sentencia- el acusado colaboró en todo con los agentes hasta identificar y detener a la coacusada: Almudena . Y con relación a esta también se dice que concurren dudas sobre su conocimiento del contenido del paquete, pues "ofreció" datos identificativos del tal "Luis", destinatario final del paquete, y también el número de teléfono con el que este contacta con ella, sin que se llegara a investigarlo.

De los criterios probatorios y de las máximas de la experiencia que aplica la Audiencia disiente el Ministerio Público contraargumentando que sí cabe formular una inferencia contra los acusados que permita apreciar la concurrencia de los elementos del dolo aunque solo sea en su modalidad de eventual, dolo que define como indiferencia o desprecio en el comportamiento de aquellos ante la remisión del paquete.

La parte recurrente cita jurisprudencia de esta Sala sobre la revisabilidad de los llamados "juicios de valor" en casación por la vía del art. 849.1 de la LECr . Y también recoge jurisprudencia sobre la doctrina que ha aplicado esta Sala en algunos supuestos relativos a la denominada "ignorancia deliberada", modalidad aligerada de dolo eventual que ha servido para acoger como probado el elemento cognoscitivo del dolo en los casos en que el autor de los hechos muestra una ceguera voluntaria ante la trascendencia o consecuencias de los hechos que ejecuta.

  1. Pues bien, establecido en esos términos el debate entre el Ministerio Fiscal y la Sala de instancia, resulta imprescindible traer a colación una cuestión procesal previa que entraña en este caso un obstáculo procesal difícil de solventar para que esta Sala pueda a través del recurso de casación anular una sentencia absolutoria. Nos referimos a la posible conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y también del derecho de defensa (art. 24 de la Constitución).

La defensa del acusado Adrian se refiere a esa cuestión, aunque no cite específicamente el art. 24 de la Constitución, cuando en sus alegaciones al recurso del Ministerio Fiscal argumenta que la sentencia recurrida "está fundada en la inmediación de que ha gozado el Tribunal sentenciador; el resultado valorativo de las pruebas tras el contacto directo con las mismas es una función privativa del Tribunal que las presenció y no puede ser fiscalizada por otro Tribunal que no ha gozado de este beneficio de la inmediación..."

A la vista de las alegaciones de la defensa, conviene incidir en que las pruebas cuya valoración cuestiona la parte recurrente son fundamentalmente pruebas personales, a partir de las cuales argumenta la sentencia con razonamientos inferenciales. Ello tiene especial relevancia cuando se trata de anular una sentencia absolutoria. Y es que no pueden obviarse los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los imputados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el Tribunal ad quem .

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Recientemente, en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que es necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las evaluaciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España , el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez de lo penal interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera sustancialmente de naturaleza factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2001 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio , precepto que consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Por tanto, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

TERCERO

1. Centrándonos ya en el caso enjuiciado , es claro que la Audiencia contó con la versión personal sobre los hechos que expusieron ambos acusados y también con otras pruebas personales. No se está por tanto ante un supuesto en que prime la prueba estrictamente documental sino que tiene una especial relevancia la prueba personal, tanto de los agentes que intervinieron en la entrega del paquete y apreciaron las reacciones de los acusados, como las propias manifestaciones de estos. Con lo cual adquiere relevancia el principio de inmediación a la hora de apreciar las pruebas e inferir el conocimiento con que actuaron los acusados. Y como esas pruebas no se han practicado ante esta Sala, no parece fácil razonar indiciariamente y extraer inferencias con un perfil incriminatorio contra los acusados sin infringir las garantías de los principios de inmediación, oralidad y contradicción que enfatiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 .

Y otro tanto cabe decir en la misma dirección en lo que concierne al derecho de defensa y la necesidad de oír a los acusados antes de pronunciar un fallo condenatorio.

Conviene subrayar, dada la relevancia que tiene en el caso, que la cuestión nuclear suscitada se refiere al elemento intelectivo del dolo en relación con el art. 368 del C. Penal , ya que ambos acusados negaron conocer el contenido real del paquete, y en concreto que contuviera droga.

El tema de la constatación del dolo, y en particular de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete remitido desde Costa Rica), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

Pues bien, si la cuestión probatoria se centra en acreditar el elemento intelectivo del dolo a través de prueba indiciaria, es claro que se trata de una materia que presenta una naturaleza bastante más fáctica o empírica que la tratada en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011 , anteriormente reseñada. De modo que, si bien en todos estos temas relacionados con los elementos subjetivos de los tipos penales siempre se da una fuerte imbricación entre lo fáctico y lo axiológico o normativo, lo cierto es que no cabe poner en duda que la connotación jurídica y la densidad normativa que presenta un elemento subjetivo del injusto del tipo penal siempre es mayor que la que alberga el simple dolo. Pues los elementos subjetivos del injusto se determinan en relación con el bien jurídico y la forma de menoscabarlo, mientras que el dolo en su aspecto intelectivo concierne únicamente al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal.

Así las cosas, si el Tribunal Constitucional y el TEDH consideraron que no se podía estimar ex novo en apelación un elemento subjetivo del injusto sin escuchar previamente a los acusados ante la Audiencia Provincial, menos factible resulta, obviamente, apreciar sin escuchar a los acusados un componente bastante más naturalístico del tipo penal como es hecho psíquico consistente en el conocimiento del contenido de un paquete.

A ello ha de sumarse el argumento de que si esa es la doctrina que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para tutelar el derecho de defensa y para restringir la revisión de la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que ese molde restrictivo también será aplicable cuando se trate de controlar el análisis de las pruebas personales mediante un recurso de casación. Y ello porque este recurso está desempeñando en este caso la función de una segunda instancia. Sin olvidar tampoco que, cuando menos en principio y atendiendo a la teoría general sobre los medios de impugnación, el recurso de casación tiene unos márgenes de control probatorio más estrechos que el recurso de apelación.

Por todo lo argumentado, es llano que no procede revisar la apreciación probatoria de la Sala de instancia.

  1. De todas formas, tampoco los argumentos que expone en su escrito de recurso el Ministerio Fiscal contienen una consistencia incriminatoria relevante, dado que se limita a citar los fundamentos jurídicos de algunas sentencias de esta Sala relativas a los llamados "juicios de valor" y a la doctrina de la "ignorancia deliberada", sin entrar a examinar los indicios externos que pudieran concurrir en el caso concreto para inferir el conocimiento de los acusados sobre el contenido real del paquete.

La parte recurrente señala que los acusados actuaron con desconsideración o indiferencia al no querer averiguar cuál era el contenido del paquete, incurriendo así en una ceguera voluntaria. No aporta, sin embargo, datos objetivos concretos extraídos del caso que pongan a las partes ante una situación de obligación ineludible de investigar el contenido del paquete, ni tampoco argumenta sobre las circunstancias acreditativas de la probabilidad ex ante de que el paquete contuviera droga.

La indiferencia, la desconsideración y el menosprecio integran el elemento volitivo del dolo eventual. Pero para constatarlo se precisa examinar previamente qué datos externos permiten verificar el conocimiento de la probabilidad del peligro para el bien jurídico que nos lleva a concluir que el acusado asumió intervenir en el transporte de la droga situándose así en una actitud de indiferencia.

Sobre estos extremos concretos el Ministerio Fiscal no alega argumento concreto alguno. Es más, ni siquiera refuta los que vierte la sentencia recurrida sobre los contraindicios que favorecen la tesis exculpatoria de las defensas. Y si hubiera aportado esos argumentos habría que escuchar a los acusados para que, tal como ya dijimos, se defendieran de los razonamientos incriminatorios dándonos su versión, tal como expresa el Tribunal Constitucional en sus sentencias 184/2009 y 142/2011 .

Procede, por tanto, desestimar el recurso de casación con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 2 de noviembre de 2010 , en la que se absolvió a los acusados del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en su modalidad básica que se les imputaba. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.