STS, 14 de Noviembre de 2011

En el recurso nº 1346/2007, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 13 de abril de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal del sindicato USIPA contra el Decreto 116/2007, de 26 de julio, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno del Principado de Asturias, mediante el que se nombra Directora General de Seguridad Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno del Principado de Asturias a Dª Graciela , por estar dictado conforme a Derecho. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación don Rodrigo , que la Sala de Oviedo tuvo por preparado por providencia de 7 de mayo de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 12 de junio de 2009 en el Registro General de este Tribunal Supremo, don Nicolás Álvarez del Real, en representación de USIPA-CISA, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia estimando el recurso, casando o anulando --dijo-- la sentencia que ahora se recurre.

Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 22 de julio de 2009, por auto de 28 de enero de 2010 se admitió a trámite el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas, por providencia de 15 de abril de 2010 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en representación de la Administración de esa Comunidad, se opuso al recurso por escrito presentado el 7 de junio de 2010 en el que pidió sentencia desestimándolo.

Mediante providencia de 2 de septiembre de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 8 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (USIPA-CISA) impugnó el Decreto 116/2007, de 7 de agosto, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Principado de Asturias por el que se nombró Directora General de Seguridad Pública. USIPA-CISA alegó en su recurso que dicho nombramiento infringía los artículos 10.5 de la Ley 8/1991, de 30 de julio , de organización de la Administración del Principado de Asturias, y 6.10 y 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, ya que la nombrada carecía de la condición de funcionaria.

El precepto invocado de la Ley asturiana, su artículo 10.5 , dispone lo siguiente:

"Los titulares de los órganos a que se refieren los apartados precedentes serán nombrados libremente por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de los respectivos Consejeros. Los Secretarios Generales Técnicos y los Directores Regionales, salvo supuestos individualmente estimados por el Consejo de Gobierno, serán designados entre funcionarios de carrera de cualquier Administración, pertenecientes a cuerpos, grupos o escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior".

Por su parte, el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 establece:

"2. Los Directores generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento.

Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario".

Y ese artículo 6.10 dice:

"Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta ley, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones:

1. La responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada.

2. La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria".

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó las pretensiones de USIPA-CISA. Explica en sus fundamentos que las redacciones de esos dos preceptos son diferentes en algo esencial: mientras que la norma estatal exige para aplicar la excepción a la regla general de que el nombramiento de Director General se haga entre funcionarios que el Real Decreto de estructura del departamento ministerial lo permita, en cambio la asturiana no recoge este condicionamiento y se limita a exigir para hacer uso de la excepción que se estime individualmente en cada supuesto. En el caso de la Administración del Principado de Asturias, dice la sentencia, ese es el elemento reglado del acto, la estimación individual sin más condicionamiento. Se trata, explica, de un concepto jurídico indeterminado y ha de respetarse la libertad estimativa de la Administración para aplicarlo pues no pueden los tribunales al ejercer el control que les corresponde sobre su actuación llegar al extremo de crear condicionamientos que no están establecidos por la Ley o que no puedan inferirse de esas previsiones. En definitiva, "no es sustituible (...) la libertad de opción o de valoración que es propia de la Administración por la propia del órgano judicial", cosa que con otras palabras y en otro contexto, prosigue la sentencia, resulta del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Después añade:

"Cosa distinta ocurriría --y no es aquí el caso-- cuando sea posible determinar si el marco concreto en que se adoptó la decisión administrativa de cuyo control se trata, que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo exista una opción única. Pero cuando tal suceda estaríamos ante lo que la doctrina alemana ha llamado reducción a cero de la discrecionalidad (Ermessens reduzierung auf Null) y de cuya posibilidad ese sector de la doctrina administrativa española que sabe estar en la vanguardia de las ideas se ha hecho eco recientemente, estaríamos ante una mera apariencia de discrecionalidad, que la labor investigadora del buen juez podrá desvelar con más o menos dificultad".

Ahora bien,

"Nada de esto ocurre en el caso que estamos resolviendo. El texto de la ley ha dejado un razonable margen de discrecionalidad a la Administración para el nombramiento del cargo (...) de Directora General, adornado de un matiz político, además del meramente administrativo, [pues] la Ley asturiana establece únicamente como elemento reglado del acto discrecional el que individualmente se estime que no sea funcionario de carrera, y así las cosas, es lo cierto que en el presente caso consta que así se ha considerado si se examina el folio 1 del expediente administrativo, donde constan las razones por las que se nombra a la Directora, y como quiera que la parte actora no esgrime argumentos que invaliden esta justificación, sino que sólo ampara su demanda en que se infringen los preceptos antes mencionados por el hecho de no haber nombrado a un funcionario de carrera, la consecuencia es que el recurso ha de ser desestimado".

Los tres motivos de casación que USIPA-CISA dirige contra esta sentencia han sido interpuestos conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y, en síntesis, consisten en lo que sigue.

(1º) A juicio de la recurrente infringe el artículo 3.1 del Código Civil , en relación con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 103 de la Constitución. Expone que la Ley asturiana 8/1991 recoge el objetivo de profesionalizar la Administración autonómica en garantía de su objetividad en el servicio de los intereses generales y considera que la interpretación que de ella ha hecho la Sala de Oviedo vulnera los preceptos invocados ya que resulta ilógico y contrario al interés general sostener que los méritos personales pueden justificar la excepción a la regla sentada por la Ley. Para USIPA-CISA es ilógico entender que en el ejercicio de la potestad discrecional de autoorganización "se remita al interés particular de una persona concreta como resultaría de entender que los (...) méritos del candidato excepcionan la regla general de nombramiento de funcionarios". Igualmente falta de lógica encuentra la afirmación de la sentencia de que son diferentes en este punto la Ley 8/1991 asturiana y la Ley 6/1997 pues en ambas la excepción descansa en el cargo y no en el titular que lo va a ocupar.

(2º) USIPA-CISA mantiene que la sentencia infringe el artículo 54.1 f) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 24 de la Constitución porque la justificación que considera aceptable de la actuación administrativa impugnada se limita a referencias abstractas y absolutamente imprecisas e impropias para excepcionar la regla de la que se viene hablando. Esas referencias a las que hace alusión son las consignadas en el folio 1 del expediente que recoge el informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad el cual, a propósito de quien iba a ser nombrada Directora General de Seguridad Pública, dice:

"Doña (...) es Licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales Rama General por la Universidad de Oviedo, completando su formación con la realización del Master "Nuevas Tecnologías Para la Gestión Empresarial" impartido por la Escuela de Organización Industrial.

De 1986 a 1996 fue coordinadora de equipos en las campañas de Verano Joven de la Consejería de Educación, Cultura, Deportes y Juventud del Principado de Asturias y desde 1994 ha realizado diversas labores de asesoramiento a PYMES en diversas empresas

Su experiencia política se ha desarrollado, sobre todo, en el ámbito local, siendo Concejala del Ayuntamiento de Oviedo responsable del Área de Economía, Patrimonio y Contratación del Grupo Municipal socialista desde 1999 hasta 2007.

Además de ser socia Fundadora de la Asociación de Mujeres Jóvenes de Asturias, su labor en el ámbito asociativo ha sido muy amplia, participando además en la constitución y desarrollo de diversas entidades (Asociación de Estudiantes, ADEPA, Jóvenes por la ecología, Asociación de voluntarios, IUVENTUS, etc.).

Por todo lo anteriormente expuesto, (...) se estima que la experiencia demostrada y la formación de doña (...), aunque no sea funcionaria de carrera perteneciente a cuerpos, grupos o escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior, le hacen candidata adecuada para desempeñar las funciones de Directora General de Seguridad Pública".

3. ) La sentencia, dice la recurrente, infringe las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba constituida por el expediente, ya que la ha realizado "de modo arbitrario o irrazonable y conduce a resultados inverosímiles" y esto supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución. No es en absoluto razonable, subraya, que las condiciones personales de quien va a ser nombrado justifiquen la excepción al principio de profesionalización de la Administración Pública. Por lo demás, invoca las sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2002 (recurso 1060/2000 ), 7 de diciembre de 2005 (recurso 90/2004 ) y 4 de junio de 2008 (recurso 26/2006 ).

El letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se ha opuesto a estos motivos con los argumentos que recogemos a continuación.

(1º) Este motivo debe ser rechazado, nos dice, por las mismas razones dadas por la sentencia sobre el límite del control judicial de la actuación discrecional de la Administración y también porque lo que pretende, en realidad, el sindicato recurrente es que se aplique la norma estatal y no la asturiana, de la que dice que sienta unos criterios propios que no tienen por qué coincidir miméticamente con los establecidos por el Estado para su propia organización.

(2º) Igual suerte debe seguir el segundo motivo porque la interpretación efectuada por la sentencia es conforme al artículo 10.5 de la Ley 8/1991 que sólo requiere para aplicar la excepción y nombrar a quien no es funcionario que el supuesto sea estimado individualmente por el Consejo de Gobierno, como efectivamente se hizo. Es decir, haciendo constar en el expediente las razones que llevaron al nombramiento. Además, advierte el representante del Principado de Asturias, la motivación de un acto discrecional está implícita en la propia decisión de nombramiento de quien no es funcionario en razón de los méritos que en él concurren.

(3º) Por último, alega el escrito de oposición, lo dicho respecto del anterior sirve para rebatir el tercer motivo del que, además, señala que no hace más que volver sobre lo tratado.

La controversia suscitada por este recurso de casación es exactamente igual a la planteada en el recurso de casación 3035/2009 que estimamos por medio de nuestra sentencia de 28 de marzo de 2011 . Por tanto, se impone su estimación y, también la del recurso contencioso-administrativo de USIPA-CISA.

Las razones que entonces nos llevaron a fallar en ese sentido son las que exponemos a continuación respecto de cada uno de los motivos antes resumidos. Ciertamente, los tres se hayan relacionados entre sí pero como entre el segundo y el tercero existe una clara conexión, los abordaremos conjuntamente y trataremos antes.

Ambos se sitúan en un plano diferente al que ocupa el primero ya que apunta, uno, a la falta de motivación de un acto discrecional dictado en excepción a la que todos reconocen que es la regla, el nombramiento de los Directores Generales entre funcionarios y, el otro, a la incorrecta apreciación de la prueba. Reprochan, por tanto, a la sentencia no haber advertido la indicada carencia del nombramiento y la valoración que hace del expediente, que se reputa absurda. Sin embargo, la motivación formalmente existe y está constituida por el informe del Secretario General Técnico sobre las circunstancias que, a su parecer, confirmado por el del Consejo de Gobierno, hacían idónea a la después nombrada para desempeñar la Dirección General de Seguridad Pública aun no siendo funcionaria. Esa justificación podrá ser tenida o no por válida en función de cómo se entienda el artículo 10.5 de la Ley asturiana 8/1991 pero, existe y si se aceptara la interpretación de ese precepto hecha por la sentencia, no sería insuficiente. Y lo mismo hay que decir respecto de la prueba: si la Sala de Oviedo hubiera acertado en la interpretación de la Ley, su apreciación del expediente no sería incorrecta.

El problema, por tanto, estriba en decidir si al establecer el sentido del artículo 10.5 de la Ley 8/1991 en la forma en que lo ha hecho, la sentencia ha incurrido en las infracciones que le achaca USIPA-CISA en el primer motivo de casación.

Es indiscutible que la Comunidad Autónoma posee capacidad para autoorganizarse y que, al ejercerla, no tiene por qué seguir las mismas pautas ni llegar a las mismas soluciones que la Administración General del Estado. Por otro lado, es también evidente que no dicen lo mismo el indicado precepto asturiano y el artículo 18.2 de la Ley 6/1997. Este último ha sentado el criterio de que los Directores Generales han de ser nombrados entre funcionarios de carrera salvo que, en atención a las características específicas de la Dirección General de que se trate, disponga lo contrario el Real Decreto que establezca la estructura del departamento ministerial. Salvedad cuya utilización ha sido controlada por esta Sala en las sentencias invocadas por USIPA-CISA y, también, en las posteriores de 11 de noviembre de 2010 (recurso 488/2009 ), 28 de septiembre de 2010 (recurso 49/2008 ), 3 de septiembre de 2010 (recurso 528/2008 ), las dos de 21 de enero de 2009 (recursos 237 y 238/2006 ), 12 de diciembre de 2008 (recurso 22/2006 ) y 2 de julio de 2008 (recurso 81/2005 ). Y cabe decir que ninguna duda hay de la naturaleza objetiva del criterio que ha fijado el legislador estatal para que pueda hacerse uso de esa excepción.

El texto asturiano, anterior a la Ley 6/1997 , difiere de ésta, además de en el carácter libre del nombramiento, en que no relaciona expresamente la excepción con un presupuesto objetivo. Solamente habla de "supuestos individualmente considerados". En esa diferencia ha visto la sentencia apoyo suficiente al proceder de la Administración asturiana y se trata de saber si es contrario a los criterios que han de guiar la interpretación de las normas en esta concreta materia la que ha dado al precepto la Sala de Oviedo. En otras palabras, si de los principios que sienta el artículo 103 de la Constitución y de los principios generales que enuncia el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , en especial el de la objetividad en el servicio a los intereses generales, se deducen elementos en virtud de los cuales el texto asturiano debe entenderse en el sentido de que no han de ser las circunstancias concurrentes en una persona determinada las que justifiquen el nombramiento como Director General de quien no es funcionario sino que será la naturaleza de ese cargo, por el contenido que le es propio, el determinante para nombrar para el mismo a quien no es funcionario. En definitiva, si es de carácter objetivo, también, la causa que permite aplicar la excepción.

En este punto, han de tenerse en cuenta dos datos esenciales. El primero es el que refleja la línea seguida por nuestro Derecho Público bajo el imperio de la Constitución de 1978 dirigida a someter cada vez más intensamente a Derecho la actuación administrativa y a limitar y controlar con la mayor profundidad posible la que se sirve de potestades discrecionales. El segundo, ya en el plano de la organización, es el que muestra la evolución decidida hacia su profesionalización, entendiéndose por tal, entre otros extremos, el desempeño de los centros directivos y cargos similares por funcionarios de carrera. En tal contexto, definido normativamente por los preceptos invocados por USIPA-CISA y por las consecuencias derivadas de los artículos 9.3, 24.1 y 106.1 de la Constitución, así como por el contexto que ofrece la legislación estatal, no puede considerarse correcta la interpretación realizada por la sentencia desde un punto de vista sistemático, finalista e histórico. Y tampoco responde a la lógica porque no es concebible que se pretenda nombrar para ningún cargo público y menos para los de esta importancia a quienes no posean los méritos suficientes para desempeñarlos, sean funcionarios o no. De ahí que la tesis asumida por la sentencia, en realidad, vacíe de contenido la salvedad prevista en el artículo 10.5 de la Ley 8/1991 , ya que admite para hacerla valer unas razones incoherentes --por ser comunes a todo nombramiento-- con la excepcionalidad del supuesto.

Así, pues, han de ser elementos objetivos vinculados a los cometidos propios de una determinada Dirección General o Regional los que debe estimar el Consejo de Gobierno en los casos concretos en que lo considere necesario, para desde ellos servirse de la excepción prevista por el legislador y no la contraria de apoyarse en los méritos de una determinada persona que no es funcionario para nombrarla. Esta es la solución coherente con los intereses públicos a los que con objetividad sirve la Administración y debe llevar, por tanto, como hemos anticipado, a acoger el motivo de casación, anular la sentencia y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , estimar el recurso contencioso-administrativo y anular el Decreto impugnado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,