STS 1240/2011, 17 de Noviembre de 2011

1. En el motivo primero invoca el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la LECr . , el quebrantamiento de forma consistente en no haberse practicado en la vista oral del juicio la declaración del testigo Luis Andrés , omisión que se debió a la incomparecencia de este, prosiguiéndose la celebración del juicio a pesar de la protesta formulada por la defensa. Por lo cual, interesa la nulidad del juicio y de la sentencia y que se celebre una nueva vista oral en la que se oiga al testigo.

2. Esta Sala de Casación ha señalado una serie de requisitos formales y materiales para que el motivo previsto en el art. 850.1º de la LECr . pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma , de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta , tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales , la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante , de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria , es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible , en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Centrados ya en el caso concreto enjuiciado, se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa no permiten acoger la impugnación. Pues, en primer lugar, la razón de que no se practicara esa prueba testifical que había sido admitida fue que el testigo se hallaba en ignorado paradero, por lo que la diligencia de citación arrojó un resultado negativo (folio 150 del rollo de Sala).

   De otra parte, esa declaración testifical no se considera necesaria o imprescindible para resolver la causa, dado que concurrían otras pruebas de cargo muy sólidas para declarar probado que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, vista la cocaína que se encontró en la barra del local y en el domicilio del acusado, pruebas que no podrían quedar devaluadas ni desvirtuadas por el testimonio de uno de los compradores de una bolsita de cocaína. Y, además, al acusado no se le acabó condenando por el subtipo agravado de venta de cocaína en un establecimiento abierto al público por la venta de la bolsita al referido testigo.

   Por último, la defensa tuvo la posibilidad de solicitar al Tribunal la lectura en el plenario de la declaración del testigo en la fase de instrucción, acogiéndose al cauce procesal que propicia el art. 730 de la LECr ., y no lo hizo, omisión que ha de ponderarse como un indicio de lo irrelevante que consideró la parte la eficacia de esa diligencia para el resultado del proceso.

   En consonancia con lo argumentado, el motivo debe rechazarse.

1. Los motivos segundo, tercero y cuarto han de ser examinados conjuntamente, dado que en los tres se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba por la vía del art. 849.2º de la LECr .

Para fundamentar tales motivos por quebrantamiento de forma cita la parte recurrente los siguientes documentos: el acta de decomiso de la Policía Mossos d'Esquadra de 20 de noviembre de 2009; la denuncia por presunta infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana formulada por los Mossos d'Esquadra contra Luis Andrés el 20 de noviembre de 2009; la denuncia por la infracción de la misma Ley formulada por los Mossos d'Esquadra contra Pio el 20 de noviembre de 2009; la declaración prestada ante el Juez de instrucción por el testigo Luis Andrés el 21 de diciembre de 2009; el dictamen del laboratorio químico de la Policia Científica de los Mossos d'Esquadra de fecha 24 de febrero de 2010; el acta de audiencia de 22 de noviembre de 2009; y el dictamen nº 780/2010 del Instituto Nacional de Toxicología que lleva fecha de 9 de marzo de 2010.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. Pues bien, el examen pormenorizado de los documentos que se reseñan en los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso no permite considerarlos como documentos en los que se cumplimenten las exigencias del art. 849.2º de la LECr . Pues en algunos casos se trata de meras pruebas personales documentadas y en los supuestos que sí se trata de documentos en modo alguno pueden catalogarse de autosuficientes o literosuficientes, y además se contradicen con otras pruebas relevantes que figuran en la causa.

En efecto, la parte recurrente pretende constatar con la referida prueba documental que la cocaína intervenida al acusado puede estar destinada al propio consumo y no a la venta a terceros, como se afirma en la sentencia. Sin embargo, ello se contradice con el dato incontestable de la cuantía de sustancia estupefaciente que se le intervino: 24 bolsitas de cocaína en el local y además 122,17 gramos en su vivienda; a lo que ha de añadirse la balanza de precisión, una bolsa de color verde con recortes y dos paquetes de tabaco con recortes de plástico en su interior. La posesión de tal cantidad de sustancia estupefaciente y la de los restantes objetos solo permite inferir la tenencia de sustancia estupefaciente con destino al tráfico con arreglo a máximas elementales de experiencia.

Y otro tanto debe argumentarse en la misma dirección incriminatoria en lo que atañe a la venta de las dos bolsitas a dos clientes del bar, habida cuenta que las bolsitas que le fueron intervenidas al acusado en la barra del establecimiento tenían la misma forma y el mismo color que las que les fueron ocupadas a los dos compradores. Y a ello debe añadirse el indicio objetivo, todavía más determinante, de que en la composición de todas las bolsitas constaba una sustancia denominada Benadryl, que, según concretaron los peritos, es muy raro que se utilice para el corte de la sustancia estupefaciente intervenida.

Se desestiman por tanto los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso.

En el motivo quinto se objeta, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 368 del C. Penal , al entender el recurrente que no concurren los elementos del delito contra la salud pública por el que se le condena.

Antes de nada, conviene recordar que dado el cauce casacional elegido (art. 849.1º LECr .) debe respetarse la literalidad del "factum", pues esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada (SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24- 6 ; y 89/2008, de 11-2 , entre otras muchas) que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.

Sopesado lo anterior, y dado que en la sentencia se afirma que el acusado poseía las sustancias intervenidas en el bar y en su domicilio para destinarlas a la venta, es claro que no puede prosperar la tesis del recurso.

Lo que realmente hace la defensa en su escrito es impugnar la narración de hechos probados de la sentencia de instancia, insistiendo de nuevo en la versión de los hechos que sostiene el acusado. Sin embargo, ello ya ha quedado resuelto en el fundamento anterior, en el que se describe la contundente prueba de cargo concurrente contra el acusado en el sentido de que la sustancia estupefaciente la dedicaba a la venta a terceros.

El motivo por tanto se desestima.

1. Alega la parte recurrente en el motivo sexto , por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., que se han infringido los arts. 21.1ª y 20.2º del C. Penal por no haberse aplicado la eximente incompleta de intoxicación por cocaína , ya que el acusado se hallaba cuando ejecutó los hechos con sus facultades intelectivas y volitivas afectadas por el consumo de cocaína. Argumenta sobre el particular que el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 9 de marzo de 2010 (folios 167 y 168 de la causa) pone de relieve que durante el periodo anterior a la extracción del pelo, es decir, a la fecha de 12 de febrero de 2010, la concentración de cocaína en su cabello era de 118,9 ng/mg, mientras que en el momento en que se le extrajo el pelo era de 16,3 ng/mg. Y también resalta que sufrió un infarto de miocardio el 11 de julio de 2001. Por todo lo cual, acaba aduciendo que su intensidad en el consumo de cocaína justifica la aplicación de la referida eximente incompleta.

El cauce utilizado por la parte recurrente para fundamentar el motivo implica la intangibilidad del "factum" de la sentencia de instancia, y en él no se afirma desde luego que el recurrente sea toxicómano, ni tampoco que actuara con sus capacidades intelectiva y volitiva mermadas, como refiere la defensa.

En la sentencia recurrida se argumenta que en la causa solo consta acreditado que el acusado presenta un patrón de abuso a sustancias estupefacientes, explicando los médicos forenses que no era dependiente a dichas sustancias. Y también se dice en el fundamento tercero que no se ha probado que el acusado padeciera una alteración biopatológica evidenciadora de una intoxicación grave ni de una notable antigüedad en el tiempo, y tampoco consta siquiera una relación funcional entre el delito y la adicción.

También hace hincapié la Audiencia en que el informe médico-forense (folios 126-130 de la causa) solo revela un patrón de abuso y no de dependencia, descartando también trastornos psiquiátricos y de personalidad. Y ante la alegación de la defensa de que el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 168 y 169 de la causa) sí acreditaría una grave adicción extendida en el tiempo, se le responde que tal informe solo confirma un estado de abuso de la cocaína.

En el escrito de recurso se vuelve a hacer hincapié en el referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología. Sin embargo, del mismo solo puede colegirse que la intensidad del consumo de cocaína del acusado era notablemente mayor en los meses anteriores a la extracción del cabello que en la fecha en que se practicó la pericia. Tal divergencia no evidencia de por sí que el acusado cuando ejecutó los hechos sufriera un grado de adicción tan elevado o intenso que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7 de julio) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 ; y 777/2011, de 7 de julio ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante ordinaria que también postula la parte recurrente. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo no puede por tanto acogerse.

1. En el motivo séptimo cuestiona la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la individualización de la pena que se hace en la sentencia de instancia, discrepando de la imposición de cuatro años y seis meses de prisión, cuantía que fundamenta el Tribunal de instancia en atención a la cantidad de la sustancia intervenida y al número de consumidores a los que podía llegar. Según la parte recurrente, no debió imponerse una pena superior al mínimo legal, máxime si se sopesa la reducción de penas establecida en la reforma del art. 368 del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio .

2. El Código Penal recoge en el art. 66 las reglas generales de individualización judicial de la pena, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

Ciñéndonos ya al caso concreto , la magnitud de la gravedad del hecho no se ajusta a los parámetros propios de la cuantificación de la pena en su cuantía mínima, que es lo que pretende la parte recurrente. Lo cierto es que no nos hallamos ante una cantidad escasa de sustancia estupefaciente, sino de 24 bolsitas de cocaína y de 122,17 gramos (ciento veintidós gramos con ciento setenta miligramos), si bien su riqueza en cocaína base es del 36%. A ello ha de sumarse que el acusado vendió dos bolsitas de cocaína a dos clientes dentro del bar que regenta. Esas dos ventas esporádicas no han sido suficientes para subsumir la conducta dentro del subtipo agravado del art. 369.3ª del C. Penal , pero sí han de ser ponderadas dentro del marco individualizador de la gravedad del hecho, exasperándolo de acuerdo con el grado de ilicitud concreto en que incurrió el acusado.

No puede, pues, a tenor de lo razonado, estimarse que la cuantificación punitiva establecida por la Sala de instancia sea desproporcionada o excesiva dadas las circunstancias fácticas agravatorias que concurren en el caso, circunstancias que elevan el grado de reprochabilidad de la conducta del recurrente por encima del límite mínimo de la pena imponible. Y en cuanto a las circunstancias personales, debe tenerse en cuenta que se trata de una persona de cierta solvencia económica, ya que regenta un bar del que es titular y goza por tanto de autonomía laboral, sin que el hecho de que consuma cocaína sea en sí suficiente en este caso para reducir la cuantía de la pena en los términos que interesa la defensa.

El motivo queda así rechazado.

Por último, en el motivo octavo vuelve la parte recurrente a plantear, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la cuestión probatoria relativa al hecho de que no se llegara a practicar en la vista oral la declaración testifical de uno de los dos compradores las bolsitas de cocaína: Luis Andrés . Según la defensa, tal omisión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 . de la Constitución), y también lo conculcaría la falta de motivación de la sentencia en lo que respecta a la pena aplicada, haciendo por último una referencia genérica al derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, como esos tres submotivos han sido ya tratados y desestimados en los fundamentos primero y segundo de esta resolución, a ellos nos remitimos con el fin de no reiterarnos en la argumentación.

El motivo se desestima, y con él también todo el recurso de casación, imponiéndole al recurrente las costas causadas con su impugnación (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso del Ministerio Fiscal

1. El Ministerio Público solo formula un motivo de impugnación, por infracción de ley y al amparo de lo dispuesto en los arts. 847, 849.1ª, 854, 859, 875, 879 y concordantes de la LECr. El fundamento es que la acusación pública considera que debió aplicarse el art. 369.1.4º del C. Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, ya que, a su entender, concurre el subtipo agravado de venta de sustancias estupefacientes en establecimiento abierto al público .

Argumenta el Ministerio Fiscal que la ocupación de sustancia estupefaciente sobre la barra del bar (un total de 23 bolsitas de cocaína); el intento de ocultarla por parte del acusado; la venta de dos bolsitas a dos clientes del establecimiento; la intervención también en la barra del bar, en el interior de dos bolsas de plástico, de 295 y 580 euros procedentes del comercio ilícito de sustancias estupefacientes; y los 122,17 gramos de cocaína, la balanza de precisión, una bolsa de color verde con recortes y dos paquetes de tabaco con recortes de plástico en su interior intervenidos en su vivienda, son indicios suficientes y sólidos para estimar probado que la cocaína que se le intervino sobre la barra estaba destinada a ser vendida en el interior del local aprovechando las facilidades que proporciona un establecimiento abierto al público.

La cuestión que suscita el Ministerio Fiscal se centra, pues, en dilucidar si la droga intervenida al acusado la iba a vender en el interior del local o fuera del mismo, sin aprovecharse por tanto en esa segunda hipótesis de las facilidades que concede el uso de un local abierto al público. Se trata así de determinar cuál era el fin que albergaba el acusado en cuanto al lugar de la venta de la droga. Y más en concreto, si actuó con el dolo propio del tipo básico del art. 368 del C. Penal o con el del subtipo agravado del art. 369.1.4º del C. Penal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio ).

2. Dos obstáculos procesales bloquean, sin embargo, la viabilidad de la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal, que por lo demás contiene una sólida base indiciaria en su argumentación para apoyar la apreciación del subtipo agravado que postula.

   El primer obstáculo lo constituye que la vía procesal elegida para impugnar la sentencia, la correspondiente a la infracción de ley, obliga a que permanezcan incólumes los hechos probados de la sentencia recurrida. Y en ellos se afirma que " Las sustancias halladas en el establecimiento "Bar Skadi" y en el domicilio del procesado, iban a ser destinadas por aquél para su introducción en el comercio ilícito a cambio de dinero, sin que haya quedado suficientemente acreditado que lo fuera a hacer a través del local del que es titular y que regentaba".

   Esta objeción ya sería de por sí suficiente para rechazar el recurso.

   El segundo obstáculo presenta ya una mayor complejidad y enjundia, pues radica en las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación del Ministerio Fiscal, al haber absuelto la Sala de instancia al acusado del subtipo agravado de venta de sustancias estupefacientes en establecimiento abierto al público y pretender la acusación pública agravar la condena de la instancia pese a haberse practicado pruebas personales y no haber sido oído en el trámite de casación el acusado cuya condena agravada se postula.

   Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal sentenciador en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

   Así lo entendimos en la sentencia dictada recientemente nº 1215/2011 , de 15 de noviembre , cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencia en la que también se citan otras recientes de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

   En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

   En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

   Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

   La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

   La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

   Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

   La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

   Recientemente, en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que es necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las evaluaciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

   En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España , el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez de lo penal interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera sustancialmente de naturaleza factual.

   Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2001 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio , precepto que consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

   Por tanto, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

   La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en la que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

3. Al proyectar la doctrina jurisprudencial precedente sobre el caso concreto que se enjuicia, se observa que en él se dan unas circunstancias que impiden modificar el criterio probatorio aplicado en la sentencia absolutoria rebatida en casación.

   El Ministerio Fiscal pretende que se acoja como probado en esta segunda instancia el elemento subjetivo del subtipo agravado de venta de sustancias estupefacientes en establecimiento abierto al público, al estimar que la droga intervenida en el local la poseía el acusado para destinarla a la venta en el interior del bar. Tal como ya se anticipó, se pretende acoger como probado ex novo en esta instancia el dolo de ese subtipo. Sin embargo, vista la jurisprudencia reseñada del Tribunal Constitucional y del TEDH, ello no resulta factible al no haber sido oído en esta instancia el acusado.

   En efecto, al centrarse la cuestión probatoria en acreditar los presupuestos subjetivos del dolo a través de prueba indiciaria, es claro que se está ante una materia que presenta una naturaleza bastante más fáctica o empírica que la tratada en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011 , anteriormente reseñada. De modo que, si bien en todos estos temas relacionados con los elementos subjetivos de los tipos penales siempre se da una fuerte imbricación entre lo fáctico y lo axiológico o normativo, lo cierto es que no cabe poner en duda que la connotación jurídica y la densidad normativa que presenta un elemento subjetivo del injusto del tipo penal siempre es mayor que la que alberga el simple dolo. Pues los elementos subjetivos del injusto se determinan en relación con el bien jurídico y la forma de menoscabarlo, mientras que el dolo en su aspecto intelectivo concierne únicamente al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal.

   Así las cosas, si el Tribunal Constitucional y el TEDH consideraron que no se podía estimar ex novo en apelación un elemento subjetivo del injusto sin oír previamente a los acusados ante la Audiencia Provincial, menos factible resulta, obviamente, apreciar en este caso sin escuchar al acusado un elemento bastante más naturalístico del tipo penal como es hecho psíquico consistente en la intención de vender en el interior del local la sustancia estupefaciente que se le intervino al acusado.

   A ello ha de sumarse el argumento de que si esa es la doctrina que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para tutelar el derecho de defensa y para restringir la revisión de la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que ese molde restrictivo también será aplicable cuando se trate de controlar el análisis de las pruebas personales mediante un recurso de casación. Y ello porque este recurso está desempeñando en este caso la función de una segunda instancia. Sin olvidar tampoco que, cuando menos en principio y atendiendo a la teoría general sobre los medios de impugnación, el recurso de casación tiene unos márgenes de control probatorio más estrechos que el recurso de apelación.

   Por todo lo argumentado, es llano que tanto por no haberse cuestionado el "factum" de la sentencia recurrida, como por no haberse oído en esta instancia al acusado, no puede acogerse la tesis incriminatoria sobre el subtipo agravado del art. 369.1.4º del C. Penal (anterior a la reforma de LO 5/2010 ) que sostiene el Ministerio Público.

   En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas generadas por el mismo.