STS 1135/2011, 2 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, instruyó sumario 2/07 contra Eduardo , por delito contra la Administración de Justicia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 10 de noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Eduardo , de nacionalidad venezolana y residencia legal en España, sin antecedentes penales, regentaba en el año 2006 un negocio de prostitución, mediante el cual permitía a hombres y mujeres, principalmente de nacionalidad extranjera, residir temporalmente en viviendas a su cargo y ejercer en ellas la prostitución, a cambio de quedarse el procesado con la mitad del dinero que abonaban los clientes, corriendo él con los gastro de pago del alquiler, electricidad, agua y otros suministros, la contratación de la publicidad y demás gastos propios del ejercicio de dicha actividad, precibiendo aquellos la otra mitad. El procesado, o alguno de sus familiares, cobraba directamente al cliente entregando después su parte a aquéllos jóvenes y, si bien les imponía determinadas normas de comportamiento, así como sanciones económicas en caso de incumplirlas, disponían libremente del dinero que les entregaba Eduardo para atender a sus necesidades o enviarlo a sus familiares, podían salir a la calle en horario que no entorpeciera el ejercicio de la prostitución, disfrutaban de tiempo para ocio personal, atendía libremente a su sustento y vestido, etc...

El procesado viajaba ocasionalmente a Venezuela y, estando allí, conoció al testigo nº NUM001 quién, dado el elevado nivel de gastos que llevaba Eduardo , y como quiera que tenía un negocio de peluquería que no le producía lo suficiente, le preguntó si a él podría irle bien en España, a lo que el procesado le aseguró que sí y que, como tenía pensado poner un negocio de peluquería aquí, podría darle trabajo en él. Dicho testigo, animado por la idea, decidió vender todo lo que tenía de valor en Venezuela y se vino a España, permaneciendo algún tiempo en Almería para después, cuando se lo dijo el procesado, acudir a Cáceres, donde estuvo residiendo un tiempo en alquiler en una vivienda de Eduardo para después, al no obtener recursos económicos por otra vía, prostituirse en el piso de Eduardo (y luego en otros diferentes) a sugerencia de éste.

Posteriormente el procesado mantuvo contactos telefónicos con el testigo nº NUM000 , que también se encontraba en Venezuela y quería prosperar económicamente en España. El testigo, provisto de una carta de invitación suscrita por una ciudadana española (no ha sido acreditado si le fue gestionada a instancias del procesado o de otra persona) y habiéndole facilitado el procesado el billete de avión, vino a España y se alojó a cargo del procesado, para quien inicialmente trabajó en tareas domésticas si bien, transcurridas unas semanas, Eduardo le dijo que no podía seguir en esa situación, y le ofreció la posibilidad de prostituirse en alguno de sus pisos, a lo que el testigo accedió como medio de subsistencia y de poder devolverle el importe dle viaje, que le debía.

Al incoarse las diligencias penales el procesado no fue hallado, procediéndose a la detención de su madre y de su hermana como partícipes de la actividad que se consideraba delictiva, siendo privada de libertad. El procesado, convencido de que uno de los artífices de aquella actuación policial era el testigo número NUM000 , con el fin de intimidarlo y, así, conseguir que su declaración judicial fuera favorable a los intereses de su madre y su hermana, se puso en contacto telefónico con el testigo nº NUM001 para que, a su vez, hiciera saber al testigo nº NUM000 que aquello "el se lo iba a cobrar a sangre y fuego" y que "tuviera cuidado con lo que declaraba".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al procesado Eduardo , como autor responsable de un delito contra la administración de justicia ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y multa de nueve meses a razón de una cuota/día de diez euros y fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare impagadas, así como a una cuarta parte de las costas del juicio.

Debemos absolver y absolvemos a Eduardo del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y de los dos delitos de aprovechamiento de la prostitución de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas causadas en esta instancia.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ .

Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eduardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 464.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que vulnera los derechos fundamentales, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ .

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

QUINTO.- En el motivo quinto, que no numera, recoge los argumentos y las quejas vertidas en los motivos anteriores. En aras de la brevedad se dan aquí por reproducidas todas las argumentaciones vertidas con anterioridad.

Por todo lo precedente, procede su inadmisión conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, su desestimación.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la administración de justicia al tiempo que es absuelto de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y otro de aprovechamiento de la prostitución. En síntesis, el hecho probado, y en lo que interesa al delito por el que ha sido condenado, refiere que este condenado, hoy recurrente, creyó que los problemas judiciales por los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los trabajadores en los que se encontraba imputado junto a su madre y su hermana, y procedían de la testifical de unas personas que comparecen en la causa como testigos protegidos a los que hizo saber que conocía los hechos y que "se lo iba a cobrar a sangre y fuego" y que "tuvieran cuidado con lo que declaraban".

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 464 del Código penal . La impugnación se desarrolla desde una doble argumentación. De una parte, insiste en la falta de acreditación de los hechos, esto es, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestión que es objeto de otro motivo de impugnación, por lo que será examinada en el lugar en el que analicemos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. La segunda alegación va referida a la indebida aplicación del tipo penal del art. 464 del Código penal , pues no ha existido violencia ni intimidación y sí sólo unas llamadas telefónicas porque quien está intranquilo ante el proceso judicial en que se encontraban imputadas la madre y hermana y el acusado en rebeldía.

El motivo se desestima. De acuerdo a nuestros antecedentes jurisprudenciales el delito del art. 464.1 del Código penal es un delito de mera actividad o de tendencia cuya realización no exige un efectivo aquietamiento a las exigencias del autor, sino que el delito consiste en que el autor debe tratar de influir, de forma directa o indirecta, a quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo "para que modifique su actuación procesal": la pena variará en función del resultado de la acción desarrollada. Respecto a la modalidad de acción, el término intimidación o violencia debe ser interpretado en un sentido que lo haga compatible con la expresión "directa o indirectamente" que exige el tipo, luego no es preciso un contacto personal entre el autor y la persona a la que dirige su acción para modificar su actuación procesal. Por ello, hemos entendido comprendido en la tipicidad del art. 464.1 Cp , las modalidades de acción de amenazas vertidas por medios idóneos para que llegen a su s destinatarios. En este sentido las SSTS 1050/2007 y las que cita ( Sentencia 213/2004 de 17 de febrero ) en la que, tras recordar el antecedente art. 325 bis del Código Penal de 1973 , se establece que la redacción del art. 464.1 del Código Penal vigente, el delito se consuma por la realización de conductas funcionalmente adoptadas con la específica finalidad de que otra persona modifique lo que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal, ...siempre naturalmente que la persona, cuya libertad se violenta, sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-. Se exige pues un elemento subjetivo, junto al objetivo de la efectiva dirección del comportamiento del sujeto activo: que éste se proponga influir en el destinatario de su conminación. ( Sentencia de esta Sala nº 267/2000, de 29 de febrero )

Como dijimos allí, y antes en la Sentencia 827/2003, de 6 de junio , el término intimidación como medio conminatorio, ha de ser entendido en un sentido amplio, y, por otro lado, en cuanto delito de tendencia o simple actividad, la consumación no requiere la claudicación del intimidado.

La expresión de las amenazas dirigidas al testigo que tenía que declarar en el enjuiciamiento que se contienen en el hecho probado, y las que se reseñan en la fundamentación, "que tuviera cuidado, que estaba al tanto de todo, que sabía lo que estaba pasando y que no le llamaba para hablar sino para avisarle que sabía lo que estaba pasando", son expresivas de una amenaza dirigida a lograr una determinada actuación procesal en su interés.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal al considerar inaplicado al hecho probado la atenuante del art. 21.6 del Código penal , por dilaciones indebidas. El recurrente alega que la causa estuvo paralizada durante cinco meses después de la indagatoria y que desde el auto de procesamiento hasta la celebración del juicio oral transcurrió un año y cinco meses que estima es un plazo excesivo que ha incurrido en dilaciones no debidas.

El motivo se desestima. Ciertamente el art. 24 CE . proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias, clásicas en esta atenuación, del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , que iniciaron la vía de la consideración de las dilaciones como atenuante de análoga significación, expresaban que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

No concurren en el enjuiciamiento los requisitos de la declaración de concurrencia. El recurrente se limita a reseñar un lapso temporal, desde el procesamiento al enjuiciamiento y no expone, como si lo hace el Ministerio fiscal, las vicisitudes, recursos y retrasos, en ocasiones jurificados, producidos en la causa. No hace referencia el recurrente a la existencia de actuaciones procesalales como la posibilidad de recursos, mas diligencias de investigación, la conclusión del sumario, la recepción de las actuaciones ante la Audiencia provincial cuyas vicisitudes no se exponen y que no es posible calificar de indebidas sin una previa calificación y explicación del contenido de esa calificación por quien la solicita que, por otra parte, no hemos constatado que fueran indebidas.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

Denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, a un juicio sin dilaciones y al proceso debido. Atendemos la impugnación referida a la presunción de inocencia, pues la denuncia sobre dilaciones acaba de ser respondida.

La presunción de inocencia ha sido correctamente enervada en el juicio desarrollado por los hechos de la acusación. Al juicio oral, además del acusado, declararon testigos de los hechos. Uno de ellos, el identificado como T- NUM000 , aunque este testigo era plenamente conocido e identificado del acusado, relató los hechos y, concretamente, cómo se enteró del contenido de las expresiones que le fueron participadas por el otro testigo, el T- NUM001 , afirmando sentir miedo por el conocimiento que tenía del acusado. El otro testigo, T- NUM001 , no fue localizado para ir al juicio y su testimonio se visionó en el juicio oral, pues estaba grabado en formato digital. Ante su incomparecencia se suspendió el juicio para su localización que devino imposible por lo que se procedió a reproducir la grabación de su declaración a través de la posibilidad prevista en el art. 730 de la Ley procesal penal. En la vista pública consta que la presidenta del tribunal da cuenta de su realización con arreglo a las disposiciones de la Ley, la citación del acusado, hoy recurrente, que devino imposible al estar en paradero desconocido, con abogado que le asistió y las partes del procedimiento. El testimonio oído tiene un sentido preciso de cargo sobre los hechos de la imputación pues narró lo que oyó del acusado, las concretas amenazas, dirigidas al otro testigo al que se las comunicó. (Vid-acta videográfica min. 9Ž15). Por lo tanto con los requisitos previstos en la ley precisa para su realización previniendo su incomparecencia a otros llamamientos posteriores como así ha ocurrido.

Dijimos en la STS 196/2011 de 26 de marzo , y ahora reproducimos que como ha expresado el Tribunal Constitucional desde hace años, como es exponente la Sentencia de 25 de octubre de 1993 , "hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral- art. 730 LECrim ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción) objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º -) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 )".

Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgró , no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa. En este sentido se pronunció el abogado del recurrente en el juicio oral que, finalmente, dejó la decisión sobre la aplicación del art. 730 LECrim . y la lectura de las declaraciones del procedimiento a la decisión del tribunal entendiendo que el testigo no había sido localizado y que la suspensión acarrearía unas dilaciones.

Los testimonios del enjuiciamiento son precisos y tiene un sentido claro de cargo sobre el hecho de la acusación por el que ha sido condenado.

Denuncia con el mismo ordinal el quebrantamiento de forma del art. 850.1 , aunque cita erróneamente el art. 851.1 , por denegación de la suspensión del juicio. En el desarrollo argumental del motivo señala que el juicio se suspendió ante la incomparecencia de un testigo y al no ser localizado se decidió su continuación con visionado de las declaraciones del testigo en ignorado paradero. A esa declaración había asistido el mismo Letrado que asiste al recurrente por lo que ninguna indefensión se ha producido en la lectura de una declaración realizada en los términos previstos en el ordenamiento procesal.

En el último de los motivos de la impugnación no realiza una oposición a la sentencia autónoma, sino que compendia y resumen los anteriores con invocación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un juicio sin dilaciones. A estas impugnaciones hemos dado respuesta y a las mismas nos remitimos para la desestimación de este motivo.