STS 628/2011, 27 de Septiembre de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1568/2008
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:628/2011
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. ABOGADOS. En el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues el procedimiento del juicio de cognición nº 255/1996, quedó suspendido a la espera de la presentación de una demanda de conciliación ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos el 3 de junio de 1997 y hasta el 14 de diciembre de 2001 no se presentó la solicitud de avenencia sin que la prórroga de la anotación preventiva de la demanda pueda considerarse un acto de impulso procesal al tratarse de una medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento. En consecuencia, la inactividad del letrado determinó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir su fin de reconocimiento de la pretensión de acceso a la propiedad planteada en la demanda. No obstante, presentó de nuevo la demanda (procedimiento ordinario nº 4/2003) y, en este caso, se dictó sentencia desestimatoria, pues la acción cuando se interpuso la demanda estaba caducada, pues los demandantes en el momento de interposición de la demanda habían alcanzado la edad de jubilación. En primera instancia se estima parcialmente la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1568/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro , representado por la procuradora D.ª Laura Lozano Montalvo, contra la sentencia de 14 de abril de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 498/2007, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 1241/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Cartagena . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Ana M.ª Pinto Cebadera en nombre y representación de D. Abilio , luego sustituido por D. Aureliano .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Cartagena dictó sentencia de 30 de julio de 2007 en el juicio ordinario n. º 1241/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda presentada por don Abilio contra don Luis Pedro y declaro que el demandado ha causado perjuicios al actor y condeno al demandado a que indemnice al demandante en la cuantía de 12 000 euros por los daños y perjuicios sufridos; sin imposición de costas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se reclama indemnización a un letrado por la negligencia mostrada en la defensa ante la jurisdicción civil de un asunto cuya instancia caducó y que ejercitada nuevamente la acción era improsperable por no concurrir las mismas circunstancias. Concretamente don Luis Pedro , abogado en ejercicio, recibió el encargo del ahora actor, don Abilio y del hermano de este, don Hugo (curiosamente el presente procedimiento ordinario es instado solo por el primero de ellos quien reclama solo para sí cuanto de valor pudiera haberse obtenido en los procedimientos a los que se contrae la responsabilidad, a pesar que en el hecho tercero de la demanda se habla de "mis mandantes" y las pérdidas que han tenido ambos hermanos por el devenir procesal de sus demandas, lo que ya de por sí sería un óbice para la estimación íntegra de la demanda) para interponer demanda que les llevara a la adquisición de un terreno del que eran arrendatarios históricos, iniciándose así juicio de cognición 255/96 que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Cartagena y que concluyó por auto, confirmado por la Ilma. Audiencia Provincial que acordaba la caducidad de la instancia por inactividad procesal durante tiempo superior a cuatro años. Posteriormente se volvió a accionar de nuevo, siguiéndose el procedimiento ordinario 4/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Cartagena , desestimándose la demanda en primera y en segunda instancia por haber alcanzado ya los actores la edad de jubilación, inadmitiéndose el recurso de casación, debiendo resaltarse que el ahora demandado solo defendió a los hermanos Abilio Hugo en primera instancia, siendo relevado en el resto. Al haber perdido su derecho (entienden que les asistía) cuantifican las pérdidas en la diferencia entre lo que tendrían que pagar por el terreno a cuya propiedad habrían accedido y su valor en la escritura pública de venta, incrementando la cantidad reclamada hasta los 270 000 euros sin especificar exactamente qué otros conceptos sirven para llegar a la cifra reclamada, aunque hablan de daños que pueden ser morales (angustias, tiempo...), intereses, incremento del precio que a lo largo del tiempo se ha producido, lucro cesante que se deriva de la recalificación del terreno.

La postura del demandado es ante todo negar su negligencia, pretendiendo justificar la inactividad procesal durante tanto tiempo, que tuvo por consecuencia la apreciación de caducidad de la instancia, en oscuras influencias de poderosas personas y miedos a que pudieran determinar el resultado de los procedimientos judiciales a seguir, sobre lo que no hay, más allá de los amagos e insinuaciones, prueba alguna, manteniéndose incólume, por lo que afecta al caso, la integridad y rectitud de cualquier actividad judicial; se repite, ni hay prueba sobre conductas irregulares ni de miedos de sus mandantes, que se entiende en otro caso no hubieran iniciado ni el juicio de cognición 255/96 ni el posterior ordinario 4/03.

»Segundo. La calificación jurídica que corresponde a la relación contractual entre un abogado y su cliente debe calificarse de arrendamiento de servicios.

»El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita si, como normalmente ocurre, está en su mano haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido otras imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.

»Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas; en otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales. La STS de 16-12-96 dice que "esa indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir como indemnización de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del esposo y padre de los actores en el procedimiento en el que se dio la actuación negligente a que se contrae este litigio, trasponiendo a este pleito aquella indemnización como hace la Sala "a quo" mediante un estudio de la acción que no llegó a prosperar al ser estimada la excepción de prescripción, si pueden ser examinadas las posibilidades de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado..."; la STS de 20-5-1996 dice que "ninguna contradicción existe en que al examinar la Sala, como único medio de aproximarse al alcance de los posibles daños y perjuicios, razone sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, que se perdió por negligencia del procurador, en términos que son plenamente aceptables y que, desde luego, no pretenden sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello tarea imposible..."; la STS de 21 de marzo de 2006 declara que "en supuestos de daños materiales, como son los aquí reclamados, esta Sala ha fijado el quantum indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del abogado o del procurador, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 , 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible.

»Por ello, reclamado en este procedimiento principalmente por un daño patrimonial (también, aunque en menos cantidad, por un daño moral), hay que entrar en la valoración de las posibilidades de éxito en el ejercicio de la acción de acceso a la propiedad por unos arrendamientos históricos. El principal daño por el que se reclama es patrimonial, no moral, y aunque haya dificultades en su cálculo ello no quita de tener que hacer una valoración consistente en una previsión probabilística acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de una caducidad que impidió, primero, una sentencia sobre el fondo, y luego, en el ordinario 4/03 una improsperabilidad de la acción por la jubilación producida por el inevitable efecto del tiempo, también sobre las personas.

»Tercero. En el caso de autos, las posibilidades de éxito de la acción eran muy limitadas por cuanto ha habido un amplio período de tiempo en el que no consta se haya pagado renta, de los originarios terrenos arrendados se había reducido grandemente la extensión, por lo que habría una novación de tal naturaleza que no nos encontraríamos ante el originario contrato de arrendamiento que pudiera servir para la calificación de histórico, pero es más, reiteradamente el demandante y su hermano han defendido que explotan el terreno no en concepto de arrendatarios sino que son propietarios en compensación. En el juicio de cognición 255/96, en el que se formulaba demanda en ejercicio del derecho de acceso a la propiedad que asistiría a los hermanos don Abilio y don Hugo como arrendatarios de un contrato de arrendamiento rústico histórico, derecho fundamentado en lo dispuesto en la Ley 1/1992 y Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980, los actores exponían que eran arrendatarios de una superficie de 154 000 metros cuadrados que se incluyen en una hacienda da mayor cabida, conocida como Lo Llano, de la que vendría a representar aproximadamente un tercio, y exponían en su demanda la sucesión familiar en la explotación y arrendamiento de la tierra, intentando probar su condición por recibos de renta de varios años, así 1925, 1926, 1927, 1930 y por la declaración que doña Tomasa hizo el 24 de septiembre de 1981, amén que continúan en la posesión y uso de parte de terreno, pero no por qué habría variado la extensión del terreno que explotan, sucediendo que desde 1984 en que se arrendaron 2/3 a Chacón ellos pasan a cultivar un solo tercio y desde 1984 no han pagado renta ni han hecho consignación ni ofrecimiento; es decir, no solo habría variado el objeto, la parte de finca poseída, lo que por la sustancial diferencia más es una novación extintiva del contrato que modificativa, que en todo caso por ser nuevo perdería su carácter histórico, sino que dejan de pagar renta y ni siquiera la ofrecen ni consignan, pero es más, mantienen, incluso a fecha de hoy (basta oír el interrogatorio de don Abilio ) reiteradamente que ese tercio de la finca, para liberar el resto, les ha sido entregado en propiedad. En fin, estos son obstáculos no solo para que fueran considerados arrendatarios históricos, sino incluso arrendatarios, y en todo caso no pueden ser no propietarios y propietarios a la vez, y si la convicción, y así lo han mantenido reiteradamente, es que son dueños, pero no se les ha documentado su titularidad, las acciones a ejercitar son otras muy distintas a las de acceso a la propiedad por vía de arrendamientos históricos. En definitiva, muchas dificultades había para que prosperara la acción, y si luego caducó la instancia puede ser exagerado decir que les convino y se ahorraron tiempo y gastos procesales, dado que luego reprodujeron el proceso, pero sí, a efectos de este juicio de responsabilidad, podemos afirmar que no hubo perjuicio patrimonial, sí daños morales por la inactividad letrada, que sin que consten probadas otras instrucciones, dejó de instar la continuación del procedimiento y en definitiva produjo la caducidad de la instancia.

»Por esta clase de daños morales, que se produjeron a cada uno de los demandantes, que no se prorratean entre ellos, son de carácter eminentemente personal, el Tribunal Supremo viene fijando una cantidad de 12 000 euros, que es la que procede acordar en el caso de autos.

»Cuarto. Sin imposición de costas, por la estimación parcial de la demanda, art. 394 LECivil ».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia de 14 de abril de 2008 en el rollo de apelación n.º 498/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Abilio y desestimando el formulado por Luis Pedro , contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Cartagena, debemos de revocar y revocamos en parte la misma, solo a lo que se refiere a la indemnización señalada en la misma, que será de veinticuatro mil euros (24.000 €) en lugar de la que figura en la misma, manteniéndose en lo demás la sentencia apelada, procede la condena en costas en esta instancia del recurso a Luis Pedro ».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando en parte la demanda sobre indemnización derivada de imprudencia profesional en la actuación como abogado condenó al mismo al pago de parte de la cantidad reclamada sin imposición de costas. Se formula sendos recursos de apelación:

Por el demandado, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, al no existir responsabilidad alguna y en consecuencia no derivarse perjuicio indemnizable alguno.

Por el demandante, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho en cuanto a la cuantía de la indemnización y a la no condena en costas del demandado.

Por ambas partes, se formularon sendos escritos de oposición.

Segundo. Para la lógica resolución de los recursos planteados, se deben considerar en primer lugar sobre el formulado por el demandado en cuanto se cuestiona la resolución del juzgador que le declara responsable por imprudencia en el ejercicio de la profesión de abogado, al considerar la sentencia apelada el hecho de que el letrado demandado al dejar caducar la instancia cometió un acto negligente con resultado de daños morales indemnizables. Frente a ello, el apelante manifiesta que las posibilidades de éxito de la acción caducada consistente en retracto arrendaticio rústico eran más hipotéticas que reales, ya que los propios demandante siempre han manifestado ser propietarios y no arrendatarios como se expresa en la propia sentencia y en consecuencia difícilmente se puede considerar la existencia de daño moral alguno, siendo que al tratarse de un arrendamiento de servicio estos se realizaron sin que se pudieran garantizar resultados. Y en todo caso, la caducidad de la instancia, cuando 6 meses antes se había solicitado prórroga de la anotación preventiva le da a la cuestión serias dudas de derecho que ven de disipar cualquier atisbo de negligencia profesional y en todo caso el procedimiento "se montó" para evitar un desalojo por precarista.

Pero ello no desvirtúa el hecho objetivo considerado en la sentencia, de que se declare la caducidad de la instancia por la no actuación a tiempo del letrado, circunstancia esta imputable únicamente a él como director del proceso, y que de haber habido connivencia con su cliente para dicho propósito debería de haberlo probado, y que conduce a un perjuicio patrimonial cuanto menos en cuanto a las costas del procedimiento caducado, pues si ciertamente la obligación del abogado es la de la dirección técnica del proceso como obligación de actividad o medios ( STS 28/12/1996 ; EDJ 1996/10208) es obligación del abogado el llevar el procedimiento con vigilancia estricta del cumplimiento de todos los plazos y términos del proceso, y sin lugar a dudas el no permitir la caducidad de la instancia, a no ser que lo hubiera concertado con su cliente, pues el solo hecho de no producirse la actuación omitida supone ya un daño moral propio que puede ser de carácter no patrimonial o inmaterial de carácter espiritual en los bienes o derechos de la personalidad o valores afectivos, o vinculados a pérdidas materiales susceptibles de valoración económica, siendo que la pérdida misma de la oportunidad integra de suyo un daño según se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sección Décima de 26/09/06 (EDJ 2006/303705).

Tercero. Cuestión diferente es la determinar en qué ha consentido el daño sufrido por la citada falta de actuación del letrado constitutiva de negligencia ya considerada, y que la sentencia fija a tanto alzado en 12 000 €, con base a la cuantía señalada por alguna sentencia del TS como daño moral, y que el demandado considera la inexistencia de daño alguno, ya que la acción caducada estaba avocada al fracaso (en todo caso debió de advertírselo a su cliente, o si, se lo advirtió haber probado el conocimiento por este de dicha circunstancia). O la del demandante que considera que existe un daño cierto de 12.000 € que viene referido al pago de las costas procesales, y en cuanto a las demás cuantías que solicitó en la demanda nada alega, limitándose a copiar una sentencia de la AP Córdoba de 24/01/07 que habla de la restitución del daño, otra de la AP de Huelva de 2/11/08 que habla igualmente de la reparación del daño y una de la Sala 1.ª del TS de 27/07/06 en el que por un caso en el que se perdió el derecho a un recurso fija una indemnización de 12 000 000 de pts., sin más datos explicativos. Mientras que en la demanda se solicitaba como daño patrimonial el valor de la finca que se pretendía como ejercicio de la acción caducada y daño moral y el valor de una nave construida en el lugar por valor de 1 946 846 pts., y un embalse por valor de 280 000 pts. En cuanto a la pérdida de la finca, ya se razona en la sentencia adecuadamente, sobre la escasa viabilidad de la acción que en su día se entabló bajo la dirección letrada del abogado, y que en todo caso en modo alguno se puede considerar que dicha caducidad haya supuesto la pérdida de la propiedad de la finca y que además fue ejercitada nuevamente sin éxito. Siendo que la nave y balsa cuyo valor se reclama forman parte de la propiedad y forma parte de la propia acción ejercitada de retracto, o en su caso la indemnizatoria correspondiente a que da derecho el art. 51 de la LAU relativa al derecho de indemnización de las mejoras efectuadas en la finca.

Pero en una cosa sí tiene razón el apelante, en cuanto que el pago de las costas del procedimiento que resultó inútil por caducidad, es un daño real demostrado y que asciende a 12 000 €, que es igual a la cantidad concedida en la demanda por daño moral. Por lo que dicha cantidad se debe de sumar a la establecida en sentencia por daño moral que resulta apropiada y sobre la que ya se ha razonado, sobre su indemnización por considerar que la pérdida misma de oportunidad ya integra por sí un daño indemnizable.

Cuarto. En cuanto al recurso del demandante referente al pago de las costas en primera instancia, nada se alega que deba ser contestado, habiéndose limitado el juez de instancia a aplicar lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC .

Quinto. Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , al estimar en parte el recurso de apelación formulado por Abilio no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia respecto del mismo.

En cuanto al recurso formulado por Luis Pedro , al desestimar el mismo procede hacer expresa condena en costas en esta instancia».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso presentado por la representación procesal de D. Luis Pedro se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal en base a los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción por inaplicación del art. 218 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469.2° de la LEC tanto la sentencia de apelación como la de primera instancia son incongruentes».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Partiendo del concepto jurisprudencial de que la incongruencia puede consistir en la falta de correspondencia entre lo resuelto y lo pedido por las partes o como vicio interno, la discordancia entre lo razonado con lo resuelto, ( SSTS de 3 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2006 y 17 de enero de 2006 ) a la vista de los escritos de demanda y de apelación del demandante (novatorio de su inicial pretensión al disminuir el quantum , lo cual es perfectamente factible en méritos del principio dispositivo) se concluye que ambas sentencias son incongruentes.

La de primera instancia concede una indemnización por daño moral y dicho concepto no fue solicitado lo que atenta contra el principio de justicia rogada y supone una incongruencia extrapetita. Además, su parte dispositiva se contradice con sus fundamentos de derecho, ya que mientras en estos se considera que no ha habido daño dimanante de la pérdida de oportunidad derivada de la caducidad, pues la pretensión no sentenciada en el fondo (acceso a la propiedad) estaba abocada al fracaso e, incluso, puede decirse que benefició al demandante porque con ello ahorró tiempo y dinero, determina luego que esa pérdida de oportunidad es por sí misma un daño indemnizable y lo cuantifica en 12 000 €, lo cual, es un contrasentido, porque si no existe el daño no se puede indemnizar.

La sentencia recurrida también es incongruente porque después de ratificar la de primera instancia, aumenta la indemnización en 12 000 € (total 24000 €) correspondiente «al pago de las costas del procedimiento que resultó inútil por caducidad», lo cual (además de constituir un error de hecho), es una incongruencia, pues en su recurso de apelación el demandante introduce ex novo dicha reclamación que es improcedente al no ser contemplada en la demanda. Además, según la prueba documental pública en dicho proceso no hubo condena en costas en ninguna de las dos instancias; pero, en todo caso, el acogimiento de esta pretensión está vedada por referirse a un hecho nuevo introducido en apelación no alegado ni resuelto en primera instancia y, además, evidentemente erróneo.

Motivo segundo. «Infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC y jurisprudencia que se indicara, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC, tanto la sentencia de apelación como la de primera instancia invierten improcedentemente la carga de la prueba».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según dicho precepto corresponde a cada parte acreditar los hechos en que fundan sus respectivas pretensiones teniendo en cuenta en cada caso la facilidad probatoria de cada una y lo que se disponga en casos especiales. Y según la jurisprudencia, la parte demandante debe acreditar fehacientemente el incumplimiento contractual del demandado, pues se trata de un arrendamiento de servicios, en cambio, ambas sentencias establecen la responsabilidad objetiva del abogado y le achacan no haber desvirtuado que la caducidad se debió a su inactividad negligente ya que no ha probado su diligencia, es decir, las razones de la inactividad durante el plazo estimado como de caducidad y presumen, por tanto, su culpabilidad sin tener en cuenta que no hubo tal inactividad (nuevo error de hecho), ni podía aportar mayor prueba ante el deber de secreto profesional y ante lo inusual en la práctica forense de que el cliente ofrezca por escrito conformidad a las informaciones que le facilite el abogado ni tampoco -fuera de la hoja de encargo o del cese en el asunto- le de sus instrucciones por escrito.

Se ha invertido la carga de la prueba improcedentemente presumiéndose la negligencia por el solo hecho de la caducidad sin tener en cuenta por igual juego de presunción lo inusual que resulta que durante cuatro años mediando una acreditada relación de amistad e, incluso, de vecindad, ni el letrado informe ni el cliente se interese por su asunto. Lo normal y lógico seria presumir justamente lo contrario.

Motivo tercero. «Infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC y jurisprudencia que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba documental, y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que la inactividad letrada se produjo durante el plazo de caducidad de cuatro años en el juicio de cognición n. º 255/96».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se establece como hecho incierto la falta de actividad cuando consta acreditado por la prueba documental pública referida a dicho juicio que seis meses antes de que se declarase la caducidad, el letrado peticionó y obtuvo la prórroga de la anotación preventiva de la demanda. Distinta cuestión será el valor que se otorgue a dicha actuación procesal, pero tuvo lugar y es irreal la inactividad letrada en ese plazo.

No valorar adecuadamente esa prueba documental -con la consiguiente defectuosa fijación de hechos- no se atempera tampoco a las previsiones de los arts. 319.1 LEC y 1218 CC, pues hacen prueba plena los documentos públicos no contradichos por otras pruebas como es el caso.

Motivo cuarto. «Infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba documental, y estableciendo con ello un hecho incierto, consistente en establecer como daño patrimonial sufrido por el actor 12 000 € correspondientes a las costas del juicio de cognición n. º 255/96».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se conculcan los arts. 317 y 319.1 LEC , según consta por la documental pública en dicho proceso en ninguna instancia recayó condena en costas a ninguna de las partes, por tanto, es un hecho erróneo que impide indemnizar por tal motivo al demandante ni en los acordados 12 000 € ni en ninguna otra cantidad.

Si improcedentemente se quisiere reconducir la cuestión como referida a las costas de la apelación del juicio ordinario n° 4/03, consta también por documental pública que dicho recurso fue interpuesto por letrado distinto del demandado (que solo lo preparó y anunció, cesando acto seguido), y que solo la actuación profesional de esa nueva postulación es la que cabria hipotéticamente valorar a dichos efectos, pues si no consideraba viable el recurso de apelación no tenia porque haberlo formalizado y si se quiere repercutir la responsabilidad de esa condena en costas sobre algún letrado no podría hacerse sobre el demandado que no ostentó la dirección técnica en la segunda instancia. Por ello, también desde este prisma seria flagrante el error de hecho padecido y evidente la falta de legitimación pasiva del letrado demandado para su condena por dicho concepto.

Motivo quinto. «Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba, estableciendo con ello hechos inciertos, y no acogiendo otros probados por dicho medio».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Las sentencias de ambas instancias no tienen en cuenta que según el art. 316 LEC , los hechos reconocidos en interrogatorio de parte hacen prueba plena y han de tenerse por ciertos, si le son perjudiciales. Pues bien, ambas instancias, no han tenido en cuenta ni como hecho base principal o coadyuvante en la prueba de presunciones que el demandante al ser interrogado en el acto del juicio, reconoció:

1.- La relación de amistad entre ambas partes muy antecedente en el tiempo y causante de que el letrado asumiera la dirección del asunto.

2.- La existencia de cuantiosas actuaciones extrajudiciales del letrado tendente a lograr acuerdos durante todo el tiempo en que dirigió el asunto, siendo rechazadas las ofertas por el Sr. Abilio .

3.- Reconoce adeudar al demandado los honorarios profesionales, parte de los cuales, dijo, se compensarían con créditos que él ostentaba a su vez.

4.- Que nunca reclamó nada ni dirigió ningún reproche por su actuación al letrado ni antes ni después de que cesara continuando su amistad.

5.- Que el cese del letrado se debió a la decisión de sus hijos que tomaron la dirección del asunto.

6.- Que se sentía engañado por el Sr. Gestoso, pues le dio la finca en propiedad, pero no se escrituró y Iuego la vendió.

No es adecuado no acoger como probados tan relevantes hechos y además privarlos de eficacia (no contradichos por otras pruebas) de los cuales se desprende la actividad y diligente atención del letrado en tutela de los intereses del cliente (nunca su negligencia), como el frecuente contacto entre letrado y cliente, su amistad, todo lo cual, como hecho base del juicio presuntivo aboga poco a favor de Ia tesis de que el cliente era desconocedor de la ralentización procesal; antes bien, el juicio lógico presuntivo permitiría suponer lo contrario.

Motivo sexto. «Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 319.1 de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que las costas de 12 000 € por las que se condena constituyen un daño correspondiente a fase procesal en que intervino el letrado demandado».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Las costas no corresponden al juicio de cognición ni a la primera instancia del ulterior ordinario sino a la segunda instancia de este que no fue dirigida por el demandado según resulta de la documental pública. Es un hecho probado que ha sido fijado erróneamente y el resultado justo debe ser el contrario al sentenciado, pues de él se deriva la falta de legitimación pasiva del demandado.

Motivo séptimo. «Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 y 319 de la LEC, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que el resultado del juicio ordinario dependía directamente de la caducidad decretada del anterior de cognición».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según las sentencias dictadas era notorio que la prosperabilidad de la acción de acceso a la propiedad era prácticamente imposible en cuanto al fondo, luego el resultado hubiera sido el mismo con independencia de la caducidad: la desestimación. Incluso, las sentencias dictadas afirman que le benefició por ahorrarle al cliente tiempo y costas.

El hecho base ha sido fijado erróneamente y por ello debe ser rectificado (sin perjuicio de la incongruencia interna de la sentencia).

Motivo octavo. «Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 y 319 de la LEC, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que la caducidad del juicio de cognición ocasionó daños patrimoniales al demandante».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Las sentencias llegan a afirmar con poca congruencia que casi le benefició y, en todo caso, asumen obiter dicta entrar a valorar - al igual que hicieron las dos sentencias del juicio ordinario n° 4/03 - la prosperabilidad de Ia acción de acceso a Ia propiedad en el fondo, rechazándola de plano aunque por motivos formales técnicos jurídicos, el faIlo no pueda pronunciarse sobre este extremo, luego es evidente que ante esa falta de derecho material ningún daño patrimonial ocasiona que no se acogiera sea por el motivo que fuere.

Motivo noveno. «Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 y 319 de la LEC, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que la sola pérdida de oportunidad es ya de por sí un daño moral indemnizable».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según la jurisprudencia es necesaria, con carácter general, la inexcusable prueba de los daños -dentro de lo posible- y un juicio de valor sobre la prosperabilidad de la pretensión perdida y solo en el caso de que fuere manifiestamente viable podrá hablarse de daño. Y en el presente caso, todos los tribunales intervinientes sin excepción, abogan por el fracaso de la pretensión de fondo e, incluso, llegan a decir que lo ocurrido fue beneficioso. Luego, es un hecho incierto que existió daño patrimonial o moral.

Motivo décimo. «Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 386 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello unos hechos inciertos, que han servido de base al juicio presuntivo».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Aunque literalmente ninguna de las dos sentencias lo exprese, es evidente que ambas acuden a la prueba de presunciones consagrada en el art. 386 LEC que se vulnera, pues no cabe apreciar el enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho consecuencia y las reglas lógicas y racionales del criterio humano abogan en cambio por su no concurrencia (no hacemos supuesto de la cuestión), pero sobre todo porque parten como hechos base de hechos inciertos con lo cual los hechos consecuencia obtenidos a partir de los mismos no son los correctos.

Si son repudiados como hechos base los recurridos y en su lugar se determina la falta de inactividad letrada, la caducidad no dependiente de su actuación conforme a las instrucciones del cliente y a criterio judicial no pacifico ni firme, la improsperabilidad de la pretensión material o de fondo, la falta de legitimación del demandado a partir de la primera instancia del juicio ordinario n.º 4/2003 y la inexistencia de daño derivado de su actuación evidentemente no podrá concluirse que es apreciable la responsabilidad del demandado y la sentencia deberá ser íntegramente revocada.

Motivo decimoprimero. «Infracción por inaplicación del art. 24 de la Constitución Española que se articula al amparo del art. 469-4° de la LEC , por haber lesionado el derecho constitucional de esta parte a la tutela judicial efectiva sin indefensión».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada sobre el aspecto sustantivo de la controversia que no sea fruto de mero voluntarismo, manifiestamente arbitraria o injusta o fruto de un error patente ( SSTC 37/95 , 255194 , 202/98 y 3/92 ) y a la vista de los motivos del presente recurso, ese derecho constitucional ha sido vulnerado por la resolución recurrida que apartándose además de la jurisprudencia valora inadecuadamente el supuesto fáctico sino que antes lo establece erróneamente al fijar como hechos tanto la inactividad letrada como la existencia de daño derivado de ella como la legitimación pasiva ad causam del demandado para soportar la acción.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado en tiempo y forma este escrito [...] se sirva admitirlo y en su mérito tener por interpuestos los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación preparados en su día contra la sentencia de apelación recaída en el presente recurso, remitiendo todas las actuaciones al Tribunal Supremo [...], que admitiendo ambos recursos y sustanciándolos por sus propios y hoy transitorios trámites, dicte en su día recta sentencia por la que, casando y anulando las sentencias de segunda y primera instancia, se resuelva:

A.- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal, y acogiendo por su orden los motivos expuestos, ordene reponer las actuaciones al momento procesal oportuno, y con establecimiento de los hechos que han de considerarse probados, ordene al Tribunal a quo dicte sentencia a tenor de los mismos, o subsidiariamente lo haga así la Excma. Sala., rechazándose en todo caso la demanda.

B.- [...]»

SEXTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Luis Pedro se formula, en segundo lugar, un recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción por inaplicación de los arts. 1101 y 1103 y 1544 del C.C. en relación con el 1214 del mismo Código y jurisprudencia que se indicará. La sentencia recurrida no tiene en cuenta que sin la negligencia del demandado no puede derivársele responsabilidad contractual ni queda por ello sujeto a la indemnización de daños y perjuicios».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Teniendo en cuenta que se han impugnado como inciertos por vía de la infracción procesal los hechos probados se pretende con el presente motivo que cuando aquel recurso anterior sea estimado y se fijen correctamente los hechos quedara establecido que no existió inactividad letrada que pueda calificarse de negligencia, descuido o incumplimiento de sus obligaciones forenses sino que su actuación obedeció a las instrucciones del cliente y es conforme a Derecho y a la lex artis.

Motivo segundo. «Infracción por inaplicación de los arts. 1107 del C.C . y jurisprudencia que se indicará. La sentencia recurrida no tiene en cuenta el hecho probado de que la caducidad del juicio de cognición n. º 255/96 no se debió a la inactividad letrada, sino que obedeció a un criterio judicial no pacifico sobre valoración de la eficacia a tales efectos de un acto procesal de parte».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Está probado por documental pública que seis meses antes de que se declarase la caducidad existió un acto procesal de parte, sobre el cual, la Audiencia Provincial que conoció del mismo expresó que existen criterios jurisprudenciales dispares en cuanto a que pueda o no ser impeditivo de la caducidad.

Bajo tal premisa no cabe entender infringida por el demandado su obligación contractual por no ser justo achacarle la omisión de su deber de diligencia atendidas las circunstancias de personas, tiempo y lugar ya que no transcurrieron cuatro años sin ninguna actuación procesal sino que a su instancia se practicó Ia prórroga de la anotación de demanda tendente precisamente a evitar la pérdida de efectividad del pleito que pugna con la presunción de abandono de la acción que subyace en la caducidad.

Motivo tercero. «Infracción por inaplicación de los arts. 1107 del C.C . y jurisprudencia que se indicará. La sentencia recurrida no tiene en cuenta que no existe daño acreditado derivado de la actuación letrada».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Si se determina que no hubo incumplimiento del demandado no se Ie puede derivar ningún daño, pero, además, los daños por los que se condena no derivan de la actuación o inactividad letrada, pues las costas corresponden a la instancia en que no intervino y los patrimoniales y morales (pérdida de oportunidad) tampoco proceden por ser improsperable la pretensión de acceso a la propiedad.

Motivo cuarto. «Infracción por inaplicación de los arts. 6-3º y 4 y 7 del C.C . La sentencia no tiene en cuenta que la arrendadora reconviniente ha faltado a las exigencias de la buena fe, siendo su actuación contraria al respeto de sus propios actos previos y vinculantes e incidiendo claramente en las proscritas figuras de fraude ley y procesal y del abuso del derecho».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el acontecer previo a la demanda ni los actos propios del demandante lo cual contraviene la jurisprudencia y cita las SSTS de 17 de abril de 1997 , 30 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1991 , 21 de mayo de 1982 , 22 de enero de 1997 y 24 de junio de 1996 , pues actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, o lo hace tardíamente errando y confundiendo el criterio de la contraparte, sin que sea admisible incluso el ejercicio de acciones cuando está en pugna con una conducta anterior en la que se hizo confiar a la contraparte.

Doctrina que conculca la sentencia recurrida al no tener en cuenta los pormenores expuestos en el recurso extraordinario por infracción procesal dada la incorrecta fijación de hechos, pues no se ha otorgado ningún valor alguno a los relevantes hechos consistente en la amistad previa entre las partes; falta de reproche alguno del cliente al letrado aun después de finiquitada su relación profesional; pendencia de la liquidación de los honorarios; manejo del litigio por los hijos y demás cúmulo de circunstancias personales acreditadas. Todo lo cual evidencia un talante y conducta del demandante contrario a la incoación del presente pleito, siendo comprensible la estupefacción del demandado ante el mismo, cuando tras ser cesado, consintió la moratoria del Sr. Abilio en el pago de honorarios, se ofreció para facilitar a ulteriores letrados cuanta información precisaren y estuvo siempre dispuesto a coadyuvar dentro de sus posibilidades a que la pretensión del Sr. Abilio se resolviere satisfactoriamente.

Motivo sexto [quinto] «Infracción por inaplicación de las sentencias del Tribunal Supremo que se citaran y aportaran por copia, a cuya sentada doctrina se opone la sentencia recurrida, y art. 386 de la L.E.C . sobre incorrección de los hechos consecuencia en las pruebas de presunciones utilizadas por inadecuada fijación y valoración de los hechos base de las mismas».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según las SSTS de 21 de abril de 1997 , 15 de diciembre de 1997 y 3 de julio de 1998 presenta la prueba de presunciones un carácter bifronte por afectarle tanto la materia procesal como la sustantiva, no obstante, es combatible en casación cuando falte el enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho consecuencia, no conste aquel directa y fehacientemente acreditado o se detecten en el juicio presuntivo arbitrariedad, irracionalidad o error sin que, por otra parte, sea preciso que el Tribunal a quo diga expresamente haber utilizado la prueba de presunciones, pues basta que se induzca.

En el presente caso, ambas sentencias se han basado esencialmente en juicios presuntivos incorrectos. Por ello se atacó tanto la premisa o hecho base, la consecuencia como Ia valoración que conduce a esta a partir de aquel tildando de incorrecto su nexo y enlace. Se ha combatido y razonado, la incorrecta fijación de hechos y la indebida valoración probatoria cuya carga, además, se ha invertido incorrectamente.

La sentencia recurrida conculca la jurisprudencia sobre la responsabilidad contractual del letrado y cita las SSTS de 14 de julio de 2005 , 24 de febrero de 2005, RC n.º 3714/1998 , 18 de febrero de 2005, RC n.º 3722/1998 , 12 de diciembre de 2003, RC n.º 463/1998 , 28 de julio de 2003, RC n.º 3914/1997 , 8 de abril de 2003, RC n.º 2560/1997 , 8 de julio de 2000, RC n.º 2446/1995 , 7 de febrero de 2000, RC n.º 1387/1995 .

Ello comporta la concurrencia del interés casacional invocado como cauce causacional alternativo, pues de un simple cotejo de dichas resoluciones con la sentencia recurrida se desprende que esta es contraria a los criterios de dichas resoluciones tanto en la naturaleza de la responsabilidad (que tilda de objetiva cuando debe ser contractual), como en la inversión de la carga de la prueba, como en la fijación y valoración de la conducta del letrado causante del daño como en la prueba y apreciación de esta e, incluso, en la determinación y consecuencias del criterio de la pérdida de oportunidad acogido por las sentencias, pero en sentido contrario al del Tribunal Supremo.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado en tiempo y forma este escrito [...] se sirva admitirlo y en su mérito tener por interpuestos los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación preparados en su día contra la sentencia de apelación recaída en el presente recurso, remitiendo todas las actuaciones al Tribunal Supremo [...], que admitiendo ambos recursos y sustanciándolos por sus propios y hoy transitorios trámites, dicte en su día recta sentencia por la que, casando y anulando las sentencias de segunda y primera instancia, se resuelva:

»A.- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal, [...].

»B.- Subsidiariamente, estimar el recurso de casación acogiendo por el procedente orden los motivos expuestos e igualmente, casando y anulando ambas sentencias y dicte otra nueva por la que se desestime la demanda, todo ello con los pronunciamientos que correspondan sobre costas en cada instancia y en casación».

SÉPTIMO

Por ATS de 12 de enero de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

OCTAVO

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de los herederos de D. Abilio , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al recurso por infracción procesal.

Primero. Incongruencia de las sentencias.

Las sentencias no son incongruentes.

Las sentencias determinan que quizá el procedimiento que se archivó por inactividad pudiera tener pocos visos de llegar a buen fin. La pérdida se debe al hacer del demandado, hoy recurrente. Esa pérdida podrá valer 12 000 € o 24 000 €, sin duda, tiene un coste y ese es el que se determina en la sentencia.

Todos los daños de la pérdida de oportunidad que Ia caducidad de instancia acarrea, son anejos del daño principal. Determinar una indemnización por esa pérdida de oportunidad no requiere más que acreditar tal pérdida, cuestión fácil de acreditar viendo la inacción del demandado recurrente.

Segundo. Inversión de la carga de la prueba.

Se ha probado que el procedimiento iniciado por el Sr. Luis Pedro se cierra por inactividad procesal. Las partes comparecen con representación y dirección letrada y entre las obligaciones de la dirección letrada está la actividad procesal, el cumplimiento del deber de un buen padre de familia de velar por los intereses de su cliente. Probado lo anterior, seria diabólico que esta parte también esté obligada a probar que no existe pacto que exima al recurrente (que es lo que parece querer damos a entender la parte contraria) y esta parte sostiene que no existió ningún tipo pacto.

Tercero. Valoración inadecuada de la prueba. La inactividad letrada se produjo durante el plazo de caducidad de 4 años en el juicio de cognición.

EI recurso de casación no es una tercera instancia donde el letrado recurrente pueda hacer sus alegatos. La caducidad es firme y la firmeza procede de no haber convencido ni al juzgado de primera instancia ni tampoco a la Audiencia Provincial. Cosa Juzgada.

Cuarto. Valoración inadecuada de la prueba establecer como daño patrimonial sufrido la cantidad de 12 000 €.

Se remite a lo expuesto.

Quinto. Valoración inadecuada de la prueba estableciendo hechos inciertos y no acogiendo otros probados.

Parece indicar el recurrente que la instancia no caducó (hecho incierto) y que no se recoge el pacto que le exime de responsabilidad (hecho probado), por la mera amistad.

Sexto. Valoración inadecuada de la prueba. Establecer que las costas de 12 000 € corresponden a fase procesal.

Se trata de valoración y tal daño se ha producido. De no haber incurrido en inactividad, de no haber sido negligente ahora no tendríamos que valorar daños ni resarcimientos.

Séptimo. Valoración inadecuada de la prueba, el resultado del juicio dependía directamente de la caducidad decretada.

Si hubiera sido así no estaríamos hablando de 24 000 €.

Si el juzgador hubiera tenido claro que la causa prosperaría, el daño del demandante seria cuantificable de otra manera.

Octavo. Valoración inadecuada de la prueba al establecer que el juicio de cognición ocasionó daños.

Se llama pérdida de oportunidad por negligencia profesional.

Noveno. Valoración inadecuada de la prueba. La perdida de oportunidad es ya de por si un daño moral indemnizable.

Olvida, el recurrente las teorías ya consolidadas de daños per se y el daño real no potencial que supone no ejercer un derecho no por no tener razón sino porque te la han quitado.

Décimo. Valoración inadecuada de la prueba, hechos inciertos que sirven de base al juicio presuntivo.

Desconoce que la caducidad de instancia y la inactividad procesal se basaran en presunciones.

Décimo primero.- Tutela judicial efectiva

El demandante no solo ha tenido la posibilidad de defensa que nuestro ordenamiento brinda a todo ciudadano sino que con motivos espúmeos aduce el presente argumento.

Al recurso de casación.

Primero. Inaplicación de los arts. 1101, 1103 y 1544 CC .

Probada la caducidad será el recurrente quien deba probar que no fue por causa imputable a él y no existe la mínima duda de que aconteció por su culpa.

Segundo. La caducidad se debió a la inactividad del letrado recurrente. Este punto ya fue enjuiciado por los órganos jurisdiccionales y no deja lugar a dudas.

Tercero. El daño en la actuación letrada. Se llama pérdida de oportunidad y el único causante fue el letrado.

Cuarto. Falta de buena fe y abuso del derecho.

Quien con abuso manifiesto del derecho obtiene un beneficio espureo es el letrado infractor.

Sexto. Inaplicación de la jurisprudencia.

Se remite a su demanda, al acto del juicio y a las sentencias aplicadas por la Audiencia Provincial y a la sentencia de instancia.

Termina solicitando de la Sala que, «teniendo por presentado este escrito y copias se digne admitirlo, y, tener por formulado oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Luis Pedro y en su virtud dicte resolución mediante la que, estimando íntegramente esta oposición al recurso, declare no haber lugar a casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia rollo de apelación 498/07 ».

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 6 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D. Abilio y D. Hugo encargaron al abogado D. Luis Pedro el ejercicio de una acción de acceso a la propiedad en materia de arrendamientos rústicos históricos, presentó el abogado la demanda el 24 de julio de 1996 y correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Cartagena. Por auto de 3 de junio de 1997 se acordó la suspensión del procedimiento hasta que se llevara a cabo un intento de avenencia ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos.

  2. Por providencia de 16 de junio de 2000 el Juzgado de Primera Instancia n. º 7 de Cartagena a petición de los demandantes prorrogó por 4 años más la anotación preventiva de la demanda.

  3. Por escrito de 11 de diciembre de 2001 Emasa, parte demandada, solicitó se dictara auto declarando caducada la instancia por inactividad procesal (artículo 411 LEC 1881 ), pues la solicitud de la prórroga de la anotación preventiva de demanda no se considera un acto procesal ya que es una medida precautoria.

  4. El 14 de diciembre de 2001 se presentó por el abogado demandado, la solicitud de avenencia ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos.

  5. El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Cartagena, juicio de cognición n.º 255/1996, por auto de 12 de marzo de 2002 , acordó la terminación del procedimiento por caducidad de la instancia sin condena en costas, pues iniciado en julio de 1996, por auto de 3 de junio de 1997 , se acordó su suspensión hasta que se llevara a cabo un intento de avenencia ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos y hasta el 14 de diciembre de 2001 la parte demandante no presentó la correspondiente solicitud lo que demuestra su nulo interés en que el juicio continuara su tramitación. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes por auto de la AP de Murcia, Sección 5. ª de 20 de diciembre de 2002 se desestimó sin condena en costas, pues el demandante no acreditó la presentación de la demanda de conciliación ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos durante el periodo de 4 años.

  6. El 10 de enero de 2003 el abogado D. Luis Pedro interpuso una nueva demanda de acceso a la propiedad que correspondió al Juzgado de 1. ª Instancia n. º 4 de Cartagena, procedimiento ordinario n. º 4/2003 .

  7. Tras la tramitación correspondiente el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Cartagena dictó sentencia el 28 de enero de 2004 procedimiento ordinario nº 4/2003 , desestimando la demanda en atención a la edad de los demandantes, pues conforme a la Ley de Arrendamientos Rústicos Históricos, estos contratos se extinguían de pleno derecho el 11 de diciembre de 1997 , salvo para aquellos casos en que el arrendatario tuviera cumplidos a la fecha de entrada en vigor de la Ley -11 de febrero de 1992 - la edad de 55 años, para quienes se extinguirían cuando cumplieran 65 años y por tanto, respecto a D. Hugo que tenía 57 años y seis meses a la fecha de entrada en vigor de la Ley, se extinguió el arrendamiento por expiración de la última prórroga el 22 de junio de 1999 y por lo que respecta a D. Abilio de 54 años y ocho meses a la entrada en vigor de la Ley se extinguió el 31 de diciembre de 1997 y como la demanda se presentó el 10 de enero de 2003 la acción estaba caducada cuando se interpuso.

  8. El cese del abogado D. Luis Pedro se produjo el 6 de abril de 2004.

  9. Designado un nuevo abogado, este formalizó el recurso de apelación contra la anterior sentencia que también se desestimó por la AP de Murcia, Sección 5ª, sentencia de 21 de marzo de 2005 , con la correspondiente condena en costas.

  10. Se interpuso por D. Abilio demanda de responsabilidad civil contra D. Luis Pedro y solicitó se declarase que la actuación del demandado como abogado le causó perjuicios irreparables y le condenase a indemnizarlo en la cantidad de 270 000 € con arreglo al siguiente desglose:

    * Valor catastral de la finca de 49,79 pesetas el metro cuadrado, por 154 000 metros cuadrados 7 667 660 pts.

    * Precio de la finca en escritura pública: 45 000 000 pts.

    * Diferencia entre el precio a pagar y precio de la finca: 45 000 000 -7 667 660 = 37 332 340 pts.

    * Daños derivados de la inoperancia letrada: angustias, tiempo, patrimonio, así como los intereses y el incremento del precio que a lo largo del tiempo se había producido.

    * Lucro cesante derivado de la recalificación del terreno.

    * El precio de la venta no es el escriturado, sino superior.

    * Construcción por parte de los demandantes de una nave y un embalse en el terreno objeto del litigio por importe, respectivamente, de 1 946 846 pts., y 880 000 pts.

  11. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, fundándose, en síntesis, en que: (a) el abogado demandado interpuso demanda para la adquisición de un terreno del que eran arrendatarios históricos, juicio de cognición n.º 255/1996, que concluyó por auto confirmado por la Audiencia Provincial que acordaba la caducidad de la instancia por inactividad procesal durante tiempo superior a cuatro años; (b) posteriormente, el abogado demandado, inició el procedimiento ordinario n.º 4/2003 y la demanda fue desestimada en primera y en segunda instancia por haber alcanzado los demandantes la edad de jubilación; (c) el abogado demandado defendió a los hermanos Hugo Abilio en primera instancia del procedimiento ordinario n.º 4/2003; (d) al perder el derecho que les asistía cuantifica las pérdidas en la diferencia entre lo que tendría que pagar por el terreno a cuya propiedad habría accedido y su valor en la escritura pública de venta e incrementan la cantidad reclamada hasta los 270 000 €, se refieren a daños que pueden ser morales, intereses y lucro cesante que se deriva de la recalificación del terreno; (e) el demandado niega su negligencia y justifica la inactividad procesal durante tanto tiempo en oscuras influencias de las que no hay prueba alguna; (f) el principal daño por el que reclama el demandante es patrimonial y es precisa una previsión sobre la pérdida de oportunidades por la caducidad que impidió, primero, una sentencia sobre el fondo y, luego, en el procedimiento ordinario n.º 4/03 que prosperase la acción por la jubilación; (g) las posibilidades de éxito de la acción eran muy limitadas ya que en el juicio de cognición n.º 255/96, se formuló demanda en ejercicio del derecho de acceso a la propiedad de los hermanos Hugo Abilio como arrendatarios rústicos históricos de 154 000 metros cuadrados de una hacienda mayor «Los Llanos» e intentaban probar su condición por recibos de renta de 1925, 1926, 1927, 1930 y por la declaración que D.ª Tomasa hizo el 24 de septiembre de 1981, pero varió la extensión del terreno que explotan, pues desde 1984 en que se arrendaron 2/3 a Chacón, pasan a cultivar un 1/3 y desde 1984 no han pagado renta ni han consignado; (h) D. Abilio declaró que ese tercio de la finca les ha sido entregado en propiedad, lo que es un obstáculo para que fueran considerados arrendatarios históricos sino, incluso, arrendatarios y, en todo caso, no pueden ser no propietarios y propietarios a la vez y si son dueños, pero no se les ha documentado su titularidad, las acciones a ejercitar son otras muy distintas; (i) había muchas dificultades para que prosperara la acción y si caducó la instancia puede ser exagerado decir que les convino y se ahorraron tiempo y gastos procesales y a efectos de este juicio de responsabilidad no hubo perjuicio patrimonial, pero sí daños morales por la inactividad, pues sin que consten probadas otras instrucciones dejó de instar la continuación del procedimiento y por esta clase de daños morales, el Tribunal Supremo, fija una cantidad de 12 000 €, que es la que se concede.

  12. La Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia estimando el recurso de apelación que interpuso el demandante y desestimó el recurso de apelación del demandado fundándose, en síntesis, en que: (a) el demandado cuestiona la resolución que le declara responsable por imprudencia en el ejercicio de la profesión de abogado al dejar caducar la instancia con resultado de daños morales indemnizables, pues: (i) las posibilidades de éxito de la acción caducada de retracto arrendaticio rústico eran más hipotéticas que reales, pues los demandantes siempre han manifestado ser propietarios y no arrendatarios; (ii) no existe daño moral, pues al ser un arrendamiento de servicio no se pueden garantizar resultados; (iii) en cuanto la caducidad de la instancia, 6 meses antes, se solicitó la prórroga de la anotación preventiva de la demanda que da a la cuestión serias dudas de derecho que disipan cualquier atisbo de negligencia profesional; (b) el recurso de apelación del demandado no desvirtúa el hecho objetivo de que se declaró la caducidad de la instancia por la no actuación a tiempo del abogado, circunstancia imputable únicamente a él como director del proceso y de haber habido connivencia con su cliente para dicho propósito debería haberlo probado; (c) se ha producido un perjuicio patrimonial por lo menos en cuanto a las costas del procedimiento caducado, pues aunque la obligación del abogado es la dirección técnica del proceso como obligación de actividad o medios, debe llevar el procedimiento con vigilancia estricta del cumplimiento de todos los plazos y términos del proceso y no permitir la caducidad de la instancia, pues la pérdida de oportunidad es un daño; (d) en cuanto a la pérdida de la finca, la sentencia de primera instancia razona adecuadamente sobre la escasa viabilidad de la acción que se entabló bajo la dirección del abogado y no se puede considerar que dicha caducidad haya supuesto la pérdida de la propiedad de la finca que, además, fue ejercitada nuevamente sin éxito; (e) la nave y la balsa cuyo valor se reclama forman parte de la propiedad y de la acción de retracto o, en su caso, de la indemnización del artículo 51 LAR relativa a las mejoras; (f) el pago de las costas del procedimiento que resultó inútil por caducidad, es un daño real demostrado que asciende a 12 000 €, por lo que dicha cantidad se debe de sumar a la establecida en la sentencia de primera instancia por daño moral que resulta apropiada, pues la pérdida misma de oportunidad integra por sí un daño indemnizable.

  13. Contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación el abogado demandado que han sido admitidos.

    Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación del art. 218 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469.2° de la LEC tanto la sentencia de apelación como la de primera instancia son incongruentes

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la sentencia de primera instancia es incongruente ya que: (i) indemniza el daño moral y dicho concepto no fue solicitado lo que supone una incongruencia extrapetita [fuera de lo pedido] y, (ii) su parte dispositiva contradice sus fundamentos de derecho, ya que mientras en estos consideraba que no había ningún daño dimanante de la pérdida de oportunidad por la caducidad, pues la pretensión de acceso a la propiedad estaba abocada al fracaso, determina luego que esa pérdida de oportunidad es por sí misma un daño indemnizable y lo cuantifica en 12 000 €: (b) la sentencia recurrida es incongruente ya que: (i) incrementa la indemnización en 12 000 € correspondientes al pago de las costas del procedimiento que resultó inútil por caducidad y dicha reclamación fue introducida ex novo por el demandante en su recurso de apelación y (ii) en dicho proceso no hubo condena en costas en ninguna de las dos instancias (documental pública).

Dicho motivo debe ser estimado.

TERCERO

Incongruencia.

  1. Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n. º 989/2003 ).

  2. Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC n.º 2714/1999 , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC n.º 4514/2000 y RC n.º 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.

  3. De lo expuesto, se deduce respecto a la incongruencia de la sentencia de primera instancia que no puede ser considerada por esta Sala ya que el demandante en su recurso de apelación no denunció dicho defecto procesal que alega por primera vez, por vía de recurso extraordinario por infracción procesal. Por otra parte, no puede afirmarse que la sentencia de primera instancia sea incongruente por haber indemnizado el daño moral, pues según resulta de lo expuesto en el FJ 1. º de esta resolución fue una de las peticiones formuladas por el demandante.

  4. En cuanto a que la sentencia recurrida adolezca de una incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], la doctrina expuesta permite estimar que la AP incurrió en el vicio de incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], pues la petición de que se condene al demandado al pago de las costas de 12 000 € correspondientes al juicio de cognición n.º 255/1996 se planteó por primera vez en el recurso de apelación formulado por el demandante y, por tanto, la sentencia recurrida, apreciando esta circunstancia debió desestimar esta petición. Igualmente esta petición no fue articulada en la demanda (FJ 1. º de esta resolución), pues la indemnización solicitada en su día comprendía diversos conceptos, pero en ninguno de ellos se hacía referencia al pago de costas procesales de los procesos en que intervino el abogado demandado. Y, por último, tras el examen de los autos se comprueba que en ninguna de las dos instancias del juicio de cognición n. º 255/1996 se condenó en costas a los demandantes.

Por ello debe apreciarse que la sentencia recurrida, al condenar al recurrente al pago de las costas correspondientes al proceso de cognición en el que se declaró la caducidad de la instancia por inactividad procesal, incurrió en incongruencia extrapetita [fuera de lo pedido].

CUARTO

Enunciación del motivo segundo .

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC y jurisprudencia que se indicara, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC, tanto la sentencia de apelación como la de primera instancia invierten improcedentemente la carga de la prueba

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, el demandante debió acreditar fehacientemente el incumplimiento contractual del demandado y se ha producido una inversión de la carga de la prueba, improcedentemente, presumiéndose la negligencia del abogado por el hecho de la caducidad.

Dicho motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Carga de la prueba.

  1. Se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( STS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC , no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n. º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n. º 1481/1996 ).

  2. En la sentencia impugnada no existe un desplazamiento o inversión de la carga de la prueba en sentido procesal porque no hay ausencia de prueba sobre el hecho controvertido. De acuerdo con la doctrina que se ha resumido, no puede considerarse infringido el principio de la carga de la prueba. En el caso examinado la sentencia recurrida, al realizar la valoración de la prueba, llega a una conclusión determinada acerca de la responsabilidad del abogado por la caducidad de la instancia en el procedimiento de cognición. En realidad, la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida haber llegado a la conclusión de que la caducidad del procedimiento se debió a la inactividad del abogado sin una prueba suficiente para ello; es decir, le imputa un error en la valoración probatoria que únicamente podría considerarse relevante en el caso de que en esta actividad se hubiera incurrido en arbitrariedad o en una vulneración de las reglas de la lógica. Y, esta infracción, según reiterada jurisprudencia de esta Sala debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4. º LEC ( STS de 14 de julio de 2010, RC n. º 1914/2006 ).

SEXTO

Enunciación del motivo tercero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC y jurisprudencia que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba documental, y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que la inactividad letrada se produjo durante el plazo de caducidad de cuatro años en el juicio de cognición n. º 255/96

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que es un hecho incierto la falta de actividad del abogado cuando está acreditado por la documental pública que seis meses antes de que se declarase la caducidad, el abogado solicitó y obtuvo la prórroga de la anotación preventiva de la demanda.

Dicho motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Cauce para la alegación ante el tribunal de casación de errores en la valoración de la prueba.

  1. Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2. º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. ( SSTS 28 de noviembre de 2008 , RC n. º 1789 / 03 , 30 de junio de 2009, RC n. º 1889/2006 , 30 de marzo de 2010, RC n. º 323/2006 , 14 de junio de 2010 , RIP n. º 1101/2006 , 13 de octubre de 2010 , RIP n. º 764/2007 y 15 de noviembre de 2010 , n. º RIP 610/2007 ).

    En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( SSTS de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 , 15 de enero de 2010, del Pleno, RC n.º 1516/2005 y 18 de marzo de 2010, RC n.º 2621/2005 ).

  2. Aun prescindiendo de este obstáculo, el motivo no puede ser estimado por las siguientes razones: (i) La denuncia de vulneración del artículo 217 LEC resulta improcedente, ya que no contiene normas sobre valoración de prueba por cuanto su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. (ii) En el caso examinado, la sentencia de apelación realiza una valoración de la prueba tomando en consideración aquellos elementos que juzga relevantes para obtener sus conclusiones y apoyándose implícitamente en la valoración efectuada en la sentencia de primera instancia. En consecuencia, no puede considerarse que la valoración de la prueba sea ilógica, arbitraria o irracional por el hecho de que no haya tomado en consideración todos los elementos probatorios que la parte recurrente juzga favorables a su interpretación de los hechos o por el hecho de que no haya llegado a las conclusiones que la parte recurrente juzga más acertadas. (iii) La Audiencia no ha incurrido en una valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pues aunque seis meses antes de que declarase la caducidad de la instancia, el abogado recurrente solicitó y obtuvo la prórroga de la anotación preventiva de la demanda, este hecho no fue un obstáculo para la apreciación de la caducidad, pues según el auto de 12 de marzo de 2002 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Cartagena , juicio de cognición n.º 255/96, la caducidad se debe a que iniciado el procedimiento en julio de 1996, por auto de 3 de junio de 1997 , se acordó su suspensión hasta que se llevara a cabo un intento de avenencia ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos y hasta el 14 de diciembre de 2001 el abogado demandado no presentó esta solicitud lo que demuestra el nulo interés de que el juicio continuara su tramitación. Este criterio fue confirmado por auto de 20 de diciembre de 2002 de la Sección 5. ª de la Audiencia Provincial de Murcia que desestima el recurso apelación interpuesto, pues no acreditó la presentación de la demanda de conciliación ante la referida Junta arbitral durante el periodo de 4 años.

OCTAVO

Enunciación del motivo cuarto.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación del art. 217 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba documental, y estableciendo con ello un hecho incierto, consistente en establecer como daño patrimonial sufrido por el actor 12 000 € correspondientes a las costas del juicio de cognición n. º 255/96

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que se conculcan los artículos 317 y 319.1 LEC , pues según la documental pública en ninguna instancia del juicio de cognición se condenó en costas a ninguna de las partes, por tanto, es un hecho erróneo que impide indemnizar al demandante en los 12 000 € acordados por la AP ni en ninguna otra cantidad.

Dicho motivo debe ser estimado por las razones expuestas al examinar el motivo primero en relación con la incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida.

NOVENO

Enunciación del motivo quinto.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba, estableciendo con ello hechos inciertos, y no acogiendo otros probados por dicho medio

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que (a) el demandante al ser interrogado en el juicio, reconoció: (i) la relación de amistad entre las partes; (ii) la existencia de actuaciones extrajudiciales del abogado para lograr acuerdos que fueron rechazadas por el Sr. Abilio ; (iii) que adeudaba al demandado los honorarios profesionales; (iv) que nunca reclamó nada por su actuación al letrado ni antes ni después de que cesara, continuando su amistad; (v) el cese del letrado lo decidieron los hijos del demandante y (vi) que se sentía engañado por el Sr. Gestoso, pues le dio la finca, pero no se escrituró y Iuego la vendió; y (b) no es adecuado no acoger como hechos probados tan relevantes hechos y privarlos de eficacia, pues de ellos se desprende la actividad y diligente atención del abogado en la tutela de los intereses del cliente.

Dicho motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

Admisión de hechos en el interrogatorio del demandante.

  1. La valoración ilógica, irracional o arbitraria de la prueba solo puede ser invocada en el recurso extraordinario por infracción procesal como vulneración del derecho a la tutela judicial consagrado en el artículo 24 CE por la vía que ofrece el artículo 469.1.4.º LEC .

    Esta Sala tiene declarado que el interrogatorio de las partes, si bien hace prueba contra su autor, no es un medio probatorio superior a las demás, de forma que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas ( SSTS 23 de diciembre de 2009, RC n. º 1508/2005 ; 11 de diciembre de 2006, RC n. º 239/2000 ). También es doctrina de esta Sala que la valoración del interrogatorio de las partes debe hacerse en conjunto con el resto de las pruebas.

  2. La sentencia recurrida realiza una valoración de la conducta del demandado atendiendo a las diversas circunstancias del caso inducidas de los diferentes medios de prueba existentes en el proceso y expresa las razones en virtud de las cuales considera que la conducta del demandado tuvo influencia causal en la caducidad de la instancia por razón de la cual se le exige responsabilidad. En efecto, la sentencia recurrida, según se infiere del conjunto de su argumentación, examinó y valoró los diversos medios de prueba y destacó aquellos que consideró relevantes para formular una conclusión jurídica y no aquellos que consideró irrelevantes. En realidad, la fundamentación jurídica del motivo envuelve una disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba realizada, en ejercicio de sus facultades exclusivas, por la AP.

UNDÉCIMO

Enunciación del motivo sexto.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 319.1 de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que las costas de 12 000 € por las que se condena constituyen un daño correspondiente a fase procesal en que intervino el letrado demandado

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que las costas no corresponden al juicio de cognición ni a la primera instancia del ulterior ordinario sino a la segunda instancia de este que no fue dirigida por el demandado por tanto, es un hecho probado fijado erróneamente.

La sentencia recurrida además de los 12 000 € por daños morales concedidos por el Juzgado de 1. ª Instancia otorgó otros 12 000 € que correspondían según la AP a las costas del proceso de cognición n. º 255/96 y este pronunciamiento debe ser revocado en virtud de la estimación por esta Sala del motivo primero del presente recurso. En consecuencia, este motivo debe ser estimado.

DUODÉCIMO

Enunciación de los motivos séptimo, octavo y noveno .

El motivo séptimo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 y 319 de la LEC, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que el resultado del juicio ordinario dependía directamente de la caducidad decretada del anterior de cognición

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, según las sentencias dictadas era prácticamente imposible que prosperase la acción de acceso a la propiedad por tanto el resultado hubiera sido el mismo con independencia de la caducidad.

El motivo octavo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 y 319 de la LEC, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que la caducidad del juicio de cognición ocasionó daños patrimoniales al demandante

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que se rechazó la acción de acceso a Ia propiedad por motivos formales técnicos jurídicos, por tanto, el fallo no pudo pronunciarse sobre este extremo y la falta del derecho material ningún daño patrimonial ocasiona.

El motivo noveno se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 316 y 319 de la LEC, que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello un hecho incierto, cual es que la sola pérdida de oportunidad es ya de por sí un daño moral indemnizable

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la jurisprudencia exige con carácter general la prueba de los daños -dentro de lo posible- y un juicio de valor sobre la prosperabilidad de la pretensión perdida y solo en el caso de que sea manifiestamente viable podrá hablarse de daño. Y en el presente caso todos los tribunales intervinientes, sin excepción, abogan por el fracaso de la pretensión de fondo, por tanto, es un hecho incierto que existió daño patrimonial o moral.

Estos tres motivos están relacionados entre sí y serán estudiados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

DECIMOTERCERO

Cauce para la alegación ante el tribunal de casación de errores en la valoración de la prueba.

Con remisión a la doctrina expuesta en el FJ 7.º de esta resolución sobre los errores en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que en estos motivos se realiza por el recurrente una acumulación de normas, relativas a pruebas de tan diferente naturaleza que es suficiente por sí solo para rechazarlo ( SSTS 10 de diciembre de 2008, RC n.º 2389/2003 , 13 de noviembre de 2009, RC n.º 611/2005 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006 ), porque al recurso extraordinario por infracción procesal le es aplicable la doctrina de esta Sala que, en el recurso de casación de la LEC 1881, rechazaba los motivos fundados en error de Derecho en la apreciación de la prueba que citaran cumulativamente normas relativas a pruebas de distinta naturaleza, buscando en definitiva una nueva valoración conjunta de la prueba.

Por otra parte, la parte recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, en definitiva, el recurrente pretende sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( SSTS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006 ) y la sentencia recurrida no ha incurrido en una valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pues existía relación entre el juicio de cognición n.º 255/96 en el que se apreció la caducidad de la instancia por inactividad procesal y la nueva demanda presentada que dio origen al procedimiento ordinario n.º 4/03, ejercitándose de nuevo la misma acción de acceso a la propiedad y, por lo que respecta a la naturaleza de los daños derivados de la actuación profesional del abogado serán objeto de tratamiento en los motivos del recurso de casación.

DECIMOCUARTO

Enunciación del motivo décimo.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 217 y 386 de la LEC , que se articula al amparo del art. 469-2° de la LEC , por valoración inadecuada de la prueba y estableciendo con ello unos hechos inciertos, que han servido de base al juicio presuntivo

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, las sentencias dictadas vulneran la prueba de presunciones, pues no cabe apreciar el enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho consecuencia y las reglas lógicas y racionales del criterio humano abogan en cambio por su no concurrencia (no hacemos supuesto de la cuestión), pero sobre todo porque parten como hechos base de hechos inciertos con lo cual los hechos consecuencia obtenidos a partir de los mismos no son los correctos.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

Prueba de presunciones.

  1. Con relación a la prueba de presunciones se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado ( STS de 14 de mayo de 2010, RCIP n.º 1253/2006 ) y con relación a su revisión por esta Sala, la doctrina ha declarado (STS 13 de octubre de 2010 , RIP 764/2007 , entre las más recientes) que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en los cuales se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el órgano judicial, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( STS de 11 de octubre de 2005 ), pero no en aquellos casos, en los cuales el órgano judicial se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n.º 1187/1999 ). También ha declarado esta Sala que la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión. En consecuencia, el carácter ilógico de una presunción no puede ser invocado como vulneración de las garantías del proceso al amparo del artículo 469.1.2. º LEC , sino que solo es susceptible de ser invocado para demostrar la existencia de una valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria al amparo del artículo 24 CE .

  2. La denuncia de infracción de las normas sobre la prueba de presunciones es improcedente, pues no puede producirse en aquellos casos, como el presente, en los cuales el Tribunal no ha recurrido a las presunciones y ha obtenido las conclusiones de hecho -sobre la cuestión de fondo- que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que han sido incorporados al proceso ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n. º 1187/1999 ).

DECIMOSEXTO

Enunciación del motivo undécimo.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación del art. 24 de la Constitución Española que se articula al amparo del art. 469-4° de la LEC , por haber lesionado el derecho constitucional de esta parte a la tutela judicial efectiva sin indefensión

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que se vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial por la resolución recurrida que valora inadecuadamente el supuesto fáctico y lo establece erróneamente al fijar como hechos tanto la inactividad letrada como la existencia de daño derivado de ella.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

El derecho a la tutela judicial efectiva.

La vulneración del derecho de tutela efectiva alegada carece de fundamento. Ese derecho se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en Derecho ( SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de junio y SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , y 6 de abril de 2006, RC n.º 3555/1999 ), y no incluye el derecho al acierto judicial ni a una resolución favorable ( SSTC 118/2006, de 24 abril , 74/2007, de 16 de abril ; SSTS 27 de junio de 2007, RC n.º 3196/2000 , 3 de noviembre de 2009, RC n.º 1459/2005 ).

DECIMOOCTAVO

Estimación parcial del recurso.

La estimación de los motivos primero, cuarto y sexto implica la estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal con los siguientes efectos:

  1. Debe anularse el pronunciamiento de la sentencia recurrida referido al pago de las costas correspondientes al juicio de cognición n. º 255/1996 por importe de 12 000 €.

  2. Según la DF 16.ª 7.ª LEC, cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469 , la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

  3. Al estimarse en parte el recurso extraordinario por infracción procesal no procede hacer expresa condena en costas, por aplicación del artículo 398.2 LEC .

Recurso de casación.

DECIMONOVENO

Enunciación de los motivos primero, segundo y tercero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 1101 y 1103 y 1544 del C.C. en relación con el 1214 del mismo Código y jurisprudencia que se indicará. La sentencia recurrida no tiene en cuenta que sin la negligencia del demandado no puede derivársele responsabilidad contractual ni queda por ello sujeto a la indemnización de daños y perjuicios

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, como se han impugnado como inciertos por vía de infracción procesal los hechos probados, este motivo pretende que cuando aquel recurso sea estimado y se fijen correctamente los hechos, quedara establecido que no existió inactividad letrada que pueda calificarse de negligencia, descuido o incumplimiento de sus obligaciones forenses sino que su actuación obedeció a las instrucciones del cliente y es conforme a Derecho y a la lex artis .

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 1107 del C.C . y jurisprudencia que se indicará. La sentencia recurrida no tiene en cuenta el hecho probado de que la caducidad del juicio de cognición n. º 255/96 no se debió a la inactividad letrada, sino que obedeció a un criterio judicial no pacífico sobre valoración de la eficacia a tales efectos de un acto procesal de parte

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, es un hecho probado que seis meses antes de que se declarase la caducidad existió un acto procesal de parte. Y, por tanto, el demandado no incumplió sus obligaciones ya que no transcurrieron cuatro años sin ninguna actuación procesal, pues Ia prórroga de la anotación de demanda iba dirigida precisamente a evitar la pérdida de efectividad del pleito lo cual pugna con la presunción de abandono de la acción que subyace en la caducidad.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 1107 del C.C . y jurisprudencia que se indicará. La sentencia recurrida no tiene en cuenta que no existe daño acreditado derivado de la actuación letrada

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, si se determina que no hubo incumplimiento del demandado no existe ningún daño, y, además, los daños por los que se condena no derivan de la actuación o inactividad, pues las costas corresponden a la instancia en que no intervino y los patrimoniales y morales tampoco proceden por ser improsperable la pretensión de acceso a la propiedad.

Estos tres motivos están relacionados entre sí y serán estudiados conjuntamente.

Los tres motivos deben ser desestimados.

VIGÉSIMO

Responsabilidad de los abogados por frustración de las acciones judiciales.

  1. La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).

    El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

    El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

    La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n. º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n. º 4486/2000 ).

    El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).

    Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

    Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

    La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

    Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).

  2. En el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues el procedimiento del juicio de cognición nº 255/1996, quedó suspendido a la espera de la presentación de una demanda de conciliación ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos el 3 de junio de 1997 y hasta el 14 de diciembre de 2001 no se presentó la solicitud de avenencia sin que la prórroga de la anotación preventiva de la demanda pueda considerarse un acto de impulso procesal al tratarse de una medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento. En consecuencia, la inactividad del letrado determinó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir su fin de reconocimiento de la pretensión de acceso a la propiedad planteada en la demanda. No obstante, presentó de nuevo la demanda (procedimiento ordinario nº 4/2003) y, en este caso, se dictó sentencia desestimatoria, pues la acción cuando se interpuso la demanda estaba caducada, pues los demandantes en el momento de interposición de la demanda habían alcanzado la edad de jubilación.

    De lo expuesto, resulta que el daño consistió en la frustración de la acción judicial.

  3. Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ).

    Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

  4. En aplicación de la doctrina expuesta, resultaría atendible en abstracto la afirmación del recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral y del daño material con base en la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado. Sin embargo, aunque la sentencia de apelación consideró que la pérdida de oportunidad ya integra por sí un daño indemnizable (FJ 3.º) y califica como daño moral el perjuicio padecido no puede afirmarse que no haya tenido en cuenta la pérdida de oportunidades, pues la sentencia de apelación sigue los criterios de la sentencia de primera instancia sobre la escasa viabilidad de la acción que en su día se entabló bajo la dirección técnica del abogado y es un hecho probado que la caducidad de la instancia en el juicio de cognición n.º 255/1996, se debió a la inactividad del abogado y que las posibilidades de éxito de la acción entablada eran mínimas.

  5. Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 , 14 de octubre de 2009, RC n.º 461/2006 , 30 de abril de 2010, RC n.º 1165/2005 y 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 y 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ).

    En el caso examinado, aunque sean discutibles los argumentos utilizados por la Audiencia Provincial para la calificación del daño, el recurrente no formula ninguna alegación en relación a la cuantía de la indemnización concedida por la AP por daños morales, por lo que en aplicación de la doctrina citada debe ser confirmada, pues no se advierte que se haya incurrido en una notoria desproporción entre el daño sufrido por el demandante y la indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso, integradas, entre otros extremos, por las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por la negligencia del abogado, por lo que se confirma la indemnización por 12 000 € por daños morales.

VIGESIMOPRIMERO

Enunciación del motivo cuarto.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de los arts. 6-3º y 4 y 7 del C.C . La sentencia no tiene en cuenta que la arrendadora reconviniente ha faltado a las exigencias de la buena fe, siendo su actuación contraria al respeto de sus propios actos previos y vinculantes e incidiendo claramente en las proscritas figuras de fraude ley y procesal y del abuso del derecho

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta: (a) los actos propios del demandante que ha actuado contra la buena fe; (b) no ha otorgado ningún valor a relevantes hechos como: (i) la amistad previa entre las partes; (ii) inexistencia de ningún reproche del cliente al abogado aun después de terminada su relación profesional; (iii) pendencia de la liquidación de los honorarios.

VIGESIMOSEGUNDO

Revisión de la prueba.

Las cuestiones planteadas por el abogado recurrente en este cuarto motivo de casación, consistentes en que el demandante ha faltado a la buena fe y que no se han tenido en cuenta sus actos propios, está en contradicción con la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, de donde se infiere que propugna una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida. Y esta revisión no es posible en un recurso de casación y solo cabe, dentro de estrechos límites, en el recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo interpuesto, en cuanto es incompatible con los hechos declarados probados y presenta la controversia desde la perspectiva de otros diferentes, adolece del defecto lógico consistente en hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, lo que tiene lugar, según jurisprudencia de esta Sala siempre que se trata de variar la apreciación que de los hechos se hace en la sentencia recurrida o partir de datos fácticos diferentes de los tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, y también cuando se busca el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo, cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juez de primera instancia (STS de 22 de marzo de 2010, RC n.º 364/2007 y las que en ella se citan).

VIGESIMOTERCERO

Enunciación del motivo sexto [quinto].

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por inaplicación de las sentencias del Tribunal Supremo que se citaran y aportaran por copia, a cuya sentada doctrina se opone la sentencia recurrida, y art. 386 de la L.E.C . sobre incorrección de los hechos consecuencia en las pruebas de presunciones utilizadas por inadecuada fijación y valoración de los hechos base de las mismas

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida conculca la jurisprudencia sobre la responsabilidad contractual del abogado, pues de un simple cotejo de las SSTS que cita con la sentencia recurrida se desprende que esta es contraria a los criterios de dichas resoluciones, tanto en la naturaleza de la responsabilidad como en la inversión de la carga de la prueba, como en la fijación y valoración de la conducta del abogado causante del daño e, incluso, en la determinación y consecuencias del criterio de la pérdida de oportunidad.

Este motivo debe ser desestimado, pues en él se plantea, bajo la perspectiva del interés casacional, cuestiones ya resueltas al examinar los tres primeros motivos de casación.

VIGESIMOCUARTO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima en parte, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pedro , contra la sentencia de 14 de abril de 2008, dictada en grado de apelación por la Sección 5. ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el rollo de apelación n. º 498/2007 , cuyo fallo dice:

    Fallo

    Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Abilio y desestimando el formulado por Luis Pedro , contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Cartagena, debemos de revocar y revocamos en parte la misma, solo a lo que se refiere a la indemnización señalada en la misma, que será de veinticuatro mil euros (24 000 €) en lugar de la que figura en la misma, manteniéndose en lo demás la sentencia apelada, procede la condena en costas en esta instancia del recurso a Luis Pedro ».

  2. Anulamos la anterior sentencia que declaramos sin valor ni efecto alguno en cuanto al pronunciamiento relativo a la indemnización de 24 000 € y confirmamos el resto de sus pronunciamientos.

  3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Cartagena que se confirma, con imposición de las costas correspondientes a su recurso de apelación.

  4. No se hace condena en cuanto a las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

  5. Se desestima el recurso de casación interpuesto con imposición de las costas correspondientes al recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Xavier O'Callaghan Muñoz, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.