STS 1246/2011, 25 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1246/2011 |
| Fecha | 25 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Damaso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Alzira instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª que, con fecha 18 de Enero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El día 13 de junio de 2009, sobre las 20,30 horas, Damaso , mayor de edad, sin antecedentes penales y con su capacidad volitiva levemente mermada por su adicción a substancias estupefacientes, se encontró mientras iba circulando con su vehículo por Algemesí (Valencia) con Felicisimo en las proximidades del establecimiento CONSUM y tras dirigirse ambos a la calle Valencia, el acusado vendió a aquél cuatro bolsitas de cocaína que el comprador dejó caer al suelo ante la llegada de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. El acusado tiró por la ventanilla de su vehículo una cartera que contenía nueve bolsitas de plástico con precinto de plástico verde conteniendo cocaína. En el vehículo con matrícula .... ZBB que conducía Damaso se intervinieron 2,91 gramos de cannabis sativa que tiene en el mercado ilícito un valor de 10,35 euros, un librito de papel de fumar y un utensilio para deshacer la marihuana. El peso total de la cocaína intervenida era de 5,77 gramos y su pureza del 25%, teniendo un precio en el mercado ilícito de 344,15 euros. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAR al acusado Damaso como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia en su responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 354,53 euros con arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de sus bienes de 1 día por cada 20 euros o fracción de los mismos que deje sin pagar, y pago de las costas procesales.
SEGUNDO.- Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos, y el comiso del dinero incautado.
Abónese en su caso el tiempo de detención (13 y 14 de junio de 2009) al de cumplimiento de la pena impuesta.
Notifíquese a las partes la presente resolución participándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Damaso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el último párrafo del artículo 368 el Código Penal vigente, doctrina y jurisprudencia que lo desarrollan, y por ende del artº. 24 de la Constitución española.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 26 de Mayo de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Noviembre de 2011.
El recurrente se alza en su Recurso exclusivamente contra el pronunciamiento de la Audiencia que le denegó la aplicación, en la anterior condena por delito contra la salud pública, del nuevo apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la Reforma de la LO 5/2010 , considerando que no concurrían los requisitos para ello, con apoyo, en su Único motivo de Casación, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el referido artículo 368 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del Recurso, por considerar que en efecto no se cumplen, en este caso, las exigencias necesarias para la aplicación del mencionado precepto.
El debate se centra, por consiguiente, en torno a la posibilidad de aplicación, en el presente supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ...", acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal, responde "... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios que, según la Sentencia recurrida, llevan a negar la aplicación al recurrente de la rebaja de pena prevista en el precepto de referencia, a juicio de esta Sala en la ocasión que nos ocupa conducen, en efecto, a la desestimación del Recurso, porque no puede afirmarse que nos hallemos ante un hecho de "escasa entidad", ya que a Damaso se le ocuparon un total de trece "papelinas" de cocaína, con un contenido total en torno a 5'77 gramos de substancia y pureza del 25%, con un valor de unos 345 euros, más casi 3 gramos de haschisch, valorados en otros 10'35 euros, lo que excluye que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta "ocasional", tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado.
Razones por las que ha de desestimarse este Único motivo y, con él, el Recurso en su integridad.
Dada la conclusión desestimatoria de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Damaso contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, el 18 de Enero de 2011 , por delito contra la salud pública.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...de más papelinas que la vendida", no apreciándose circunstancias personales que impidieran su aplicación. Por su parte, la S.T.S. 1246/2.011, de 25 de noviembre, partiendo de la premisa de que dicho subtipo atenuando responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanis......
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