STS 1191/2011, 3 de Noviembre de 2011

1 .- El acusado Armando , nacido en Guinea Bissau el día 15 de mayo de 1982, con residencia legal en España, fue condenado en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 180 días en caso de impago.

Contra esa sentencia se interpone recurso de casación, formalizando ocho motivos, de los cuales algunos de ellos, para su adecuada tratamiento sistemático, van a ser objeto de consideración conjunta.

2 .- Los motivos segundo, cuarto y sexto, aspiran a una rectificación del hecho probado, de ahí que sean objeto de valoración preferente frente a aquellos otros que reivindican un error en la calificación jurídica de los hechos. Todos ellos invocan el art. 849.2 de la LECrim , denunciando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

1. En el segundo motivo se argumenta que el factum hace suyo el criterio del Ministerio Fiscal a la hora de fijar el valor de la droga, tal y como fue cuantificado en el escrito de acusación que, a su vez, se ha basado en el informe que obra al folio 79 de las actuaciones. Sin embargo, el testimonio del agente núm. NUM003 demostraría que ese precio no fue fijado con arreglo a los baremos oficiales manejados por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

   No tiene razón el recurrente.

   La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando, una y otra vez, la exigencia de que el documento invocado encierre en sí mismo las claves para percibir el error valorativo que se imputa al órgano decisorio. Recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre -entre otras muchas- que el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   La defensa se aparta de esta exigencia, en la medida en que, para demostrar el error que adjudica a los Jueces de instancia, se vale de la declaración del agente NUM003 . Además, la lectura del documento obrante al folio 79 de las actuaciones pone de manifiesto que éste no se ajusta a las notas que definen el documento casacional.

   Sea como fuere, la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 LECrim -.

   Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas , Plan Nacional sobre la Droga , Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

   En el presente caso, no existe el error de hecho que se denuncia, demostrado a partir de un documento que obre en la causa y que encierra un incuestionable valor probatorio y tampoco se ha infringido el principio de contradicción, por lo que se impone la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 6 y 885.1 y 2 LECrim).

2. El cuarto de los motivos, con la misma cobertura, entiende que la Audiencia Provincial ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba, toda vez que no se ha acreditado que el dinero que se encontraba en la habitación del condenado procediese de ganancias obtenida por la venta de drogas. Las declaraciones de la esposa de Armando , quien afirmó que esas cantidades eran fruto de su trabajo, así como "... la documental que ha reproducido" ( sic ), son demostrativas del error imputado.

   También ahora se usa la vía del art. 849.2 de la LECrim de forma contraria a su significado procesal. La defensa no cita documento alguno, concreto, particularizado, del que pueda deducirse la equivocación fáctica (art. 884.6 LECrim ), incurriendo así en una causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación.

   Pese a todo, la Sala atendiendo a la voluntad impugnatoria implícita en el desarrollo del motivo, ha podido constatar que la declaración de comiso de los bienes no es, desde luego, arbitraria ni inmotivada. El Tribunal a quo destaca la ausencia de trabajo conocido por parte del acusado, lo que autoriza la inferencia de que el dinero hallado en su poder o entre las pertenencias de su domicilio es el resultado de la distribución clandestina de estupefacientes que Armando había llegado a profesionalizar. Los Jueces de instancia han excluido, sin embargo, el comiso del dinero que se hallaba en la cuenta corriente de la entidad BBK a nombre de la esposa al entender que no hay base suficiente "... para entender que los saldos provienen de la ilícita actividad, por cuanto por la documental aportada por la defensa pudiera deducirse que se trata de su actividad laboral".

   No ha existido error de hecho en la valoración de la prueba y el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3, 6 y 885.1 y 2 LECrim).

3. El motivo sexto considera que el Tribunal de instancia ha errado en la valoración de los documentos ofrecidos por la defensa y que acreditarían, de ser apreciados, la procedencia de estimar concurrente la circunstancia atenuante de toxicomanía. Se trata del informe médico forense, del informe del servicio de drogas, de los informes de programas de deshabituación y de alternativas a la exclusión.

   El motivo no puede ser acogido.

   En el FJ 6º de la sentencia recurrida se aborda por el órgano decisorio la reivindicada alteración de la imputabilidad por parte del acusado. De su lectura se desprende que la Audiencia no descarta la condición de heroinómano de Armando . Sin embargo, asume el informe de la médico forense -folio 239- ratificado en el plenario, en el que se afirma que el acusado refería consumo de heroína y ocasionalmente de cocaína, sin que pueda afirmarse un verdadero trastorno por dependencia, sino un uso recurrente. Los resultados del Instituto Nacional de Toxicología únicamente demuestran un consumo de heroína varios meses después de los hechos. Así lo expresan los Jueces de instancia: "... siendo que en este caso, únicamente constan las meras referencias del acusado de ser consumidor de heroína, sin embargo no consta ni la antigüedad, cantidad diaria, etc. únicamente consta que, casi dos meses después de los hechos, ha dado positivo en análisis de orina al consumo de heroína, pero no consta que a la fecha de los hechos fuera consumidor, por cuanto los documentos aportados se refieren a fechas posteriores a los hechos y durante su estancia en prisión provisional, aun admitiendo a efectos dialécticos que fuese consumidor, tampoco se ha acreditado que ello tuviese alguna incidencia en la comisión del delito".

   Es cierto que esta Sala ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de dos exigencias claves que se desprenden del artículo 21.2 del CP. La primera , su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado; la segunda, la gravedad de la adicción ("...actuar el culpable a causa de su grave adicción..."). No constando acreditada esa grave adicción y excluida por tanto la atenuante específica, la aplicación de la atenuante por analogía (art. 21.6 CP ) requeriría, al menos, que constara acreditado un abuso de la sustancia que hubiera producido la afectación que es propia de su consumo (cfr. SSTS 946/2011, 14 de septiembre y 794/2011, 8 de julio , entre otras).

   Y es que la atenuante simple que prevé el art. 21.2ª CP , por haber actuado el acusado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª CP se configura, según constante jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 446/2011, 19 de mayo ; 589/2010, de 24 de Junio , y las que en ella se mencionan) por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En definitiva, es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla. Con esta atenuación se trata de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional». Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2ª CP y de la correlativa atenuante 21.1ª CP, en las que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   En el presente caso, Armando no ve en el intercambio de papelinas una excepcional fuente de financiación de su propia dependencia. La posesión de una cantidad próxima a los 100 gramos de cocaína y heroína, dos balanzas de precisión y una significativa cantidad de dinero, ponen de manifiesto que la acción del acusado está inspirada en la obtención de un medio de vida que, además, genera un apreciable lucro.

   De ahí el acierto de la Audiencia al no tener por acreditada la alteración de la imputabilidad y al descartar cualquier enlace causal entre la drogodependencia que se padece y la actividad delictiva desplegada.

   Procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

   3 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, inaplicación indebida del art. 368 , párrafo segundo, en el cual se autoriza la imposición de la pena en un grado inferior "... en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Razona la defensa que se trata de un típico caso de menudeo, al que hay que añadir que el condenado carece de antecedentes penales, se encuentra en proceso de deshabituación y acaba de tener un hijo.

   El motivo no es viable.

   Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

   Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

   Y nada de esto, desde luego, concurre en el supuesto de hecho que está siendo objeto de enjuiciamiento. En el hecho probado -inalterable a la vista de la vía casacional seleccionada- se da cuenta de un seguimiento policial en el que los agentes pudieron observar en varias ocasiones cómo el acusado realizaba actos de transacción clandestina con distintos compradores. También se deja constancia del intercambio de dos bolsas de plástico blanco que contenían 0,29 y 1,76 gramos de heroína, respectivamente, y que fueron entregadas a quien resultó ser Florian , quien pagó por ellas una cantidad indeterminada de dinero. Tras la detención del acusado en el momento en el que éste se disponía a abandonar su domicilio fueron decomisadas otras cuatro bolsas de cocaína con un peso de 1,703 gramos, una bolsa de heroína con 4,705 gramos, otra bolsa de 0,268, otra de 0,738 gramos, también de heroína, así como un total de 185 euros distribuidos en 9 billetes de 20 euros y uno de 5 euros. Una vez practicado un registro judicialmente autorizado en su domicilio, sito en el piso NUM001 - NUM002 del núm. NUM000 de la CALLE000 , se aprehendieron 2 bolsas de heroína con un peso total de 49,98 gramos, otras nueve bolsas con la misma sustancia, que arrojaron un peso de 43,33 gramos, seis bolsas de cocaína, con un peso de 1,46 gramos, dos básculas de precisión, numerosos recortes de plástico, así como bolsas termoselladas y film transparente. En metálico los agentes se incautaron de 2.800 euros.

   No resulta fácil, a la vista de la aprehensión de algo más de 100 gramos de estupefaciente, con distintos porcentaje de riqueza, y después de haber sido sorprendido realizando diferentes actos de venta en la vía pública, sostener la indebida inaplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368 del CP . Los hechos, en el plano objetivo, no pueden ser degradados en su significación antijurídica. Las circunstancias referidas al ámbito personal del recurrente carecen, por sí solas, de la entidad necesaria para su ponderación en el momento de la formulación del juicio de tipicidad, sin perjuicio, claro es, del valor que puedan desplegar en la ejecución penitenciaria. En definitiva, ni en sí mismas consideradas ni en su valoración interrelacionada, las circunstancias a que se refiere el recurrente tienen la virtualidad necesaria para encajar los hechos en el párrafo segundo del art. 368 del CP .

   El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   4 .- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim se formalizan los motivos tercero, quinto y séptimo , en los que se denuncia, respectivamente, indebida inaplicación de los arts. 377, 374 y 21.2 y 21.7 , todos ellos del CP. En la medida en que todos ellos - y el recurrente así lo expone- condicionan su viabilidad al hecho de que sean estimados los motivos que aspiran a una rectificación del hecho probado (art. 849.2 LECrim ), procede acordar su desestimación.

   5 .- El octavo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, considera infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), dada la ausencia de una segunda instancia en los procedimientos abreviados sentenciados por la Audiencia Provincial.

   No tiene razón el recurrente.

   La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio , recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre , ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

   Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

   Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

   La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto , y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82 , 76/82 y 60/85 , SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras muchas.

   Por último es de interés precisar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios , que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

   De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

   6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Armando , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolucón a la Audiencia de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.