STS 1162/2011, 8 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, instruyó Procedimiento Abreviado 4/2010 contra Héctor , Justiniano , Leon y Martin , por delitos de medio ambiente y prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 9 de diciembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I. El vertedero El Garrut se ubica en la cabecera del Barranco Garrut, entre el cerro de la Creueta y la penya Creus, en las Parcelas 30 y 36 del Polígono 24 del término municipal de Vall dŽUxó, a dos kilómetros y medio al oeste del casco urbano de la indicada población, remontándose su uso como vertedero de residuos a finales de la década de los 50 o comienzos de los 60, siendo el terreno en que se sitúa de titularidad del Ayuntamiento municipal.

El río Garrut es un cauce discontinuo de agua que durante la mayor parte del año se encuentra seco y en épocas de avenidas pluviales aporte sus aguas al río Belcaire.

Las labores de recogida, traslado y depósito de los residuos que se iban acumulando en el referido vertedero correspondía desde los años 90 a la empresa "Marcelino Carretero, S.A." en virtud de contratos, primero de obras y luego de servicios, aprobados por la Comisión de Gobierno de la Corporación Municipal de Vall dŽUxó, siendo el acusado Héctor , mayor de edad y carente de antecedetentes penales, administrador de la sociedad y la persona física que se hallaba de hecho al frente de la empresa.

Por su parte, los también acusados Justiniano , Martin y Leon , todos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, eran, respectivamente, Alcalde-Presidente del ayuntamiento aludido desde 1995 hasta 2003 y Concejales de Obras Públicas y Urbanismo, el primero de ellos desde el 17 de junio de 1995 hasta el 2 de julio de 1999, y el segundo desde 1999 hasta 2003. En tal condición, tenían competencia en la gestión de los residuos del municipio y en el vertedero reseñado.

2. El vertedero el Garrut estuvo gestionado por Héctor desde enero de 1992 hasta septiembre de 1999 y no disponía de impermeabilización en su fondo, canalización de aguas pluviales, sistema de recogida de lixiviados, sistema de captación de biogás, cerramiento perimetral, control de acceso, puntos de recogida selectiva de residuos, báscula, ni de registro diario de usuarios y vertidos. En el mismo se ventían y depositaban sin compactar los residuos mezclados, salvo los residuos industriales drivados del curtido de pieles que se depositaron en la zona próxima al barranco el Garrut, y lodos procedentes de la depuradora, ocupando una superficie aproximada de 4,83 hectáreas con un espesor máximo de entre 20 y 25 metros dependiendo de la zona y se dispersaban a zonas adyacentes. El volumen total de residuos estimados se fijó pericialmente en 374.000 m3. La analítica de los mismos llevada a cabo por la empresa Gea Medioambiente detectó residuos sólidos urbanos (RSU), residuos inertes como escombros, tierras, madera, y residuos industriales de diversa naturaleza tales como subproductos del curtido de pieles, pinturas, chatarra, electrodomésticos, fluorescentes, cables y pilas.

   Debido a la gran cantidad de residuos acumulados y a la gestión incontrolada de los mismos, se produjo el proceso conocido como metanogénesis consistente en la producción de gases fruto de la descomposición y fermentación de la materia orgánica que origina combustiones espontáneas internas, incluso con peligro de explosión. Las combustiones se detectaron en 1998, pero desde el verano de 1999 se producían prácticamente a diario originando emisiones de dioxinas y subproductos de las combustiones incompletas altamente peligrosas susceptibles de ser trasportados por el viento a grandes distancias. En concreto, los humos que por la acción de las corrientes de aire llegaron hasta la población de Vall dŽUxó originando molestias a la población.

   El contacto de los residuos con las aguas pluviales y los fluidos ocasionados por los procesos de descomposición de las sustancias orgánicas generaron lixiviados que acumulaban en los terrenos con baja permeabilidad en forma de charcos o balsas que alcanzaban el cauce del Garrut por escorrentía en épocas de lluvias.

3. Los ensayos de gases realizados por Gea Medioambiente en los sondeos S-2 y S-3 detectaron, además de metano (CH4), elemento inflamable, y dióxido de carbono (CO2) causante de efecto invernadero, concentraciones de ácido sulfhídrico (SH2) por encima de los 200 ppm, que tiene la consideración de tóxica para la salud por presentar riesgo alto tanto dentro como fuera del vertedero por inhalación , contacto dérmico de vapores y gases de vertedero que pueden afectar de modo grave a la salud humana y a los ecosistemas.

   El día 18 de noviembre de 1999 el Servicio de Protección de la Natuleza (SEPRONA) acompañado del ecotoxicólogo del Instituto de Medicina Legal de Valencia D. Inocencio realizaron una inspección del lugar, levantando reportaje fotográfico y recogiendo tres muestras de los lixiviados que se hallaban en el vertedero. En el lugar se encotnraban realizando trabajos de acondicionamiento del vertedero desde el día 15 anterior diversas palas excavadoras y camiones supervisados por personal de SECOLEN, S.A.. Dichas muestras de lixiviados, fueron remitidas para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona", emitiéndose informe (folio 25) en el que aparecían, entre otros, los siguientes resultados: Cromo 30,60 mg/1 (muestra 1), 9,70 mg/1 (muesta 2), y 24,00 mg/1 (muestra 3); Boro 25,80 mg/1 (muestra 1), 60,80 mg/1 (muestra 2), 41,60 mg/1 (muestra 1), siendo que el límite máximo establecido en el Real Decreto 849/1986 se sitúa en 4 mg/1 para el cromo III (menos tóxico), y en 10 mg/1 para el boro. Las sales de cromo presentan efectos perniciosos para todos los seres vivos y la mayor parte de los compuestos de boro son tóxicos.

   El 6 de febrero de 2002 se realizó nueva inspección ocular del lugar y sobre la cuenca del río Belcaire por el SEPRONA y el referido ecotoxicólogo que recogió, entre otras, dos muestras (M1 y M2), la primera de los lixiviados que se hallaban en el vertdero y la segunda del cauce del río Belcaire antes de que incidiesen en él otros vertidos contaminantes. Su análisis detectó la presencia en los lixiviados del vertedero de elevada concentración de materia orgánica en descomposición, (DQO 2210 mg/1, DBO 400 mg/1, amoniaco 830,5 mg/1) ys ales procedentes de los residuos industriales en concentraciones superiores a las establecidas como límite máximo de vertido (Boro 31,68 mg/1, cromo VI 0,94 mg/1), cloruros 5610,2 mg/1). Por el contrario, en el rio Belcaire no se detectaron valores contaminantes relevantes fruto de afluencias del Garrut.

   El 26 de agosto de 2003 el SEPRONA, inspeccionó de nuevo el lugar reflejando en su informe (folio 289 y siguientes), medidas correctoras tales como control de accesos, báscula, punto de recogida selectiva de residuos, desvío del camino que atravesaba el vertedero, registro de descargas, cubrición de residuos, chimeneas de aireación, o vigilancia permanente, si bien subsistían otras carencias tales como ausencia de impermeabilización, falta de canalización de aguas pluviales y de recogida de lixiviados, y ausencia de cerramiento perimetral, siendo la empresa Gestión Integral de Residuos Sólidos, SA (GIRSA) la que gestionaba el vertedero.

   Las muestras de lixiviados procedentes del vertedero no superan el máximo de toxicidad establecido por la Ley.

   No hay constancia de contaminación de los acuíferos subterráneos ni del río Belcaire por influencia del Barranco del Garrut.

4. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vall dŽUxó aprobó los expedientes de contratación de obra "explotación del vertedero municipal" por el sistema de adjudicación directa en razón de la cuantía, y el Alcalde en representación del Ayuntamiento suscribió con Héctor diversos contratos de explotación del vertdero municipal. El Pliego de Condciones Económico Administrativas establecía las siguientes obras a realizar:

   1-Dos veces por semana espacir y explanar las basuras en capas no mayores de 1 m. formando terrazas de unso 400 m2, compactación de las mismas, a ser posible con máquina dotada de rodillo con pata de cabra y posterior cubrición de las citadas terrazas con 20 cm. de tierras incluida nivelación y compactación de las mismas.

   2- Producción de la tierra necesaria para la cubrición de las terrazas, incluyendo el arranque y trasporte dentro de los propios terrenos del vertedero.

   3- Control y apagado de los posibles puntos de ignición que se produzcan, y en su caso, construcción de las necesarias torres de ventilación. En caso de necesidad para la extinción de los posibles focos de incendio el Ayuntamiento aportará sin cargo alguno la colaboración del coche cuba.

   4- Vigilancia del vertdero por personal capacitado para dirigir las operaciones de descarga y en su caso de extinción de focos de incendio.

   5- Mantenimiento de la limpieza, d elos alrededores del vertdero en un área de 100 m. a partir del contorno del mismo, de basura procedente de los residuos domésticos.

   El aludido vertedero carecía de informe favorable de la Comisión Provincial de Calificación de Actividades, y de autorización administrativa para el vertido de residuos, por lo que no se encontraba legalizado.

   El acusado Héctor con pleno conocimiento de las condiciones impuestas en los pliegos de condiciones para el funcionamiento del vertedero, incumplió las mismas, produciéndose tras el verano de 1999 la combustión permanente del vertedero, que se convirtió en un potente foco de emisión de sustancias contaminantes y gases tóxicos susceptibles de dañar la salud. El mismo contaba con el asesoramiento técnico del Ingeniero Municipal del Ayuntamiento de Vall dŽUxó.

   V- Ante la deficiente situación del vertedero se encargó a Vaersa la realización de un informe preliminar sobre la ubicación de sistemas de tratamiento de RSU en el Término Municipal de Vall dŽUxo que emitió en diciembre de 1998 en el sentido de que el vertedero del Garrut no podía ser reemplazado al no existir otras posibilidades de estudio mejores dentro del término municipal.

   El Ingeniero del Ayuntamiento emitió el 11 de noviembre de 1999 Informe y Memoria valorada para la ejecución de obras de emergencia en el vertedero del Garrut el que describía la situación de grave peligro generada por los humos y proponía la iniciación del trámite de contratación por el régimen excepcional de emergencia y la realización de las obras concretas a realizar que contemplaba 21 medidas distintas tales como extinción de incendios, control y limitación de entradas, sellado de superficies, sellado, reparación y afirmación d elos taludes, limpieza del entorno, control de plagas, captación y control de los lixiviados vertidos etc. El 12 de noviembre de 1999 el Alcalde-Presidente Justiniano y SECOLÉN, S.A. suscribieron un contrato para la ejecución de obras de emergencia en el vertedero de Garrut. Desde junio de 2000 hasta febrero de 2001 SECOLEM, SA., se encargó de la gestión de vertedero, desde mayo de 2001 hasta enero de 2001 CESPA, GR, y desde febrero de 2002 hasta enero de 2003 GIRSA.

   El Ayuntamiento de Vall dŽUxo en coordinación con la Diputación de Castellón redactó en 1992 un proyecto de Vertdero de Residuos Sólidos Urbanos Mancomunado del Sector 2-CS- en previsión de que el emplazamiento del Garrut originase problemas, sin que prosperase tal proyecto ante la Administración Autonómica.

   El día 20 de mayo de 2002, de acuerdo con la normativa autonómica, se constituyó el Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos de las Zonas III y VIII- Área de Gestión 2 del que fue designado Presidente Justiniano cuyo objeto era la construcción de un nuevo vertedero de carácter supramunicipal.

   El vertedero del Garrut se clausuró en el año 2004, llevándose a cabo en los años posteriores un estudio de caracterización ambiental del vertedero por parte de la empresa Gea Mediambiente, SL, al objeto de evaluar los riesgos potenciales sobre el medioambientey las personas y plantear las posibles alternativas de recuperación del emplazamiento. Con posterioridad se llevaron a cabo las obras de sellado y restauración ambiental por la Generalitat Valenciana por medio de Vaersa.

6. La Confederación Hidrogáfica del Júcar incoó en mayo de 1998 expediente sancionador al Ayuntamiento de Vall dŽUxó y a la empresa Marcelino Carretero S.L., por vertido de basuras formando un basurero de 8.000 m3 en la cabecera del Barranco Garrut, formulando propuesta de resolución en la que calificaba los hechos como infracción menos grave a sancionar con 1.000.001 ptas., en concepto de multa ordenando la retirada y limpieza del cauce.

   El día 21 de agosto de 2000 la Guarda fluvial de la Confederación Hidrográfica del Júcar Dª Candida emitió el informe siguiente: "Se ha procedido a la limpieza del cauce del Bco del Garrut, por parte de SECOLEN, que lleva el control y mantenimiento del vertedero situado en la zona de influencia del cauce. Entre las medidas llevadas a cabo para la recuperación del cauce han sido la realización del encauzamiento del Barranco mediante dos notas longitudinales al cauce en la cabecera y la limpieza de las basuras que se encuentran próximas al cauce. Actualmente existe vegetación en la cabecera del barranco. Se han sellado las zonas más próximas al cauce, depositándose los vertidos actualmente en un agujero existente a unos 100 m del cauce. Que este agujero tiene escasa capacidad, como máximo se prevé que pueda recoger las basuras durante un año más, trascurrido ste periodo y si no se habilita el nuevo v ertdero proyectado por el Ayuntamiento, sería posible que abrieran nuevas zonas en el ya existente. Los lixiviados se recirculan hasta un pozo de suelo permeable situado a escasamente 25 ,. de la cabecera del Barranco. Estos lixiviados se extraen con mangueras y se extienden en el suelo para su secado. También se aprecian lixiviados en una fosa situada junto al cauce, a unos 40 m., en esta fosa se aprecian paredes arcillosas. Actualmente se prohíben los depósitos en el vertdero de lodos procedentes de las empresas de curtidos".

   Dicho expediente que finalizó mediante resolución de 30 de junio de 2000 por la que se declaraba prescrita la infracción administrativa y caducado el procedimiento sancionador.

   No consta que el vertedero de Garrut esté en ningún área merecedora de especial protección."

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: I. Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor responsable de un delito contra el medio ambiente, en la modalidad prevista y penada en el art. 325 del Código Penal , a la pena de trece meses y medio de prisión, inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la gestión de vertederos durante un año y multa de ocho meses con una cuota diaria de 12 euros. II. Debemos absolver y absolvemos libremente a Justiniano de los delitos contra el medio ambiente y de prevaricación medioambiental de los que venía siendo acusado, alzándose las medidas cautelares adoptadas en su contra.

3. Absolvemos igualmente a Martin y Leon del delito de prevaricación mediambiental del que habían sido acusados, alzándose las medidas cautelares adoptadas en su contra.

4. Se impone a Héctor una cuarta parte de las costas del juicio, declarándose de oficio las restantes.

   Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Héctor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   El Ministerio Fiscal:

   PRIMERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia agravante específica del art. 326.a) del CP . (con relación a Héctor ).

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por falta de aplicación de los arts. 11.28 y 325 del CP . (Con relación a Justiniano )

   TERCERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por falta de aplicación de la circunstancia agravante específica del art. 326.a) del CP . (Con relación a Justiniano )

   CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 329 del CP . (Con relación a Justiniano , Leon y Martin .

   La representación de Héctor :

   PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim. y 24 de la CE.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 325 del CP .

   TERCERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 2011.

Este recurrente formula un primer motivo de oposición en el que, con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución, concretamente, del principio acusatorio. Tras una exposición de la queja en la que refiere el contenido esencial del principio y del sistema acusatorio, que forzosamente, hemos de reproducir al referirse a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre su contenido, concreta la queja en el hecho de que el relato fáctico de la sentencia contiene algunas expresiones que no han sido objeto de la acusación por el Ministerio público, refiriendo como tales, tras comparar el escrito de la acusación de fiscal y el hecho probado, la expresión "metanogénesis", como producto de la producción de gases fruto de la descomposición y fermentación de la materia orgánica que origina combustiones internas, o de la emisión de dioxinas y subproductos de las combustiones incompletas.. "tampoco se nos habla de la producción de gases". Afirma, además que en el apartado III del hecho se refiere que se detectó metano y dioxido de carbono lo que, a juicio del recurrente, supone variar la determinación del peligro "que, a juicio del Ministerio fiscal se establece/ciñe a la producción de incendios y/o explosiones. En ningún momento se establece que tal potencial peligro (integrante del tipo) venga dado por la inhalación y/o contacto dérmico para las personas". Afirma el recurrente que lo anterior supone una vulneración del principio acusatorio porque la sentencia recaída ha venido a condenar a esta parte -se afirma- en relación a un relato fáctico que no ha sido objeto de acusación.

El motivo se desestima. Dijimos antes que compartimos el enunciado que realiza el recurrente sobre el contenido esencial del sistema y del principio acusatorio. Podríamos añadir, como dijimos en la STS 626/2007, de 5 de julio , que tanto el Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, han afirmado que el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en artículo 24 de la Constitución.

Aunque el principio no aparece expresamente nominado como derecho fundamental en el art. 24 , sí que es un principio fundamental del proceso penal inmanente en el referido artículo.

Como ha destacado la doctrina, el artículo 24 de la Constitución permite diseñar el proceso penal desde la perspectiva del sistema acusatorio y la vigencia del principio acusatorio.

La posición de tercero imparcial respecto al conflicto que siempre ha de adoptar el tribunal, impide que él introduzca, como si fuera una de las partes del conflicto, hechos que no han sido objeto del mismo, y ello porque le hace perder esa situación de tercero imparcial y, además, porque el acusado no ha podido defenderse en momento alguno de hechos de los que no ha tenido conocimiento, lesionando, en consecuencia, su derecho de defensa.

De esta manera son exigencias del principio acusatorio, la existencia de órganos diferenciados en la acusación y en el enjuiciamiento, la necesidad de un cabal conocimiento de la acusación de la que debe informarse al imputado para el ejercicio de su defensa, la vinculación estricta, fáctica y jurídica, entre los escritos de acusación y los hechos probados y la subsunción de la sentencia, de manera que exista correlación entre los hechos del relato de la acusación y los probados por el tribunal, y los títulos de imputación jurídica de la acusación y los de la defensa, con las dos excepciones derivadas del planteamiento de la tesis y de la homogeneidad entre los delitos que en ciertos supuestos pudiera justificar una posibilidad de apartarse de la calificación de la acusación.

El recurrente denuncia que en aplicación del mencionado principio deba establecerse una correlación entre los hechos de la calificación de la acusación y los del hecho probado, de manera que no pueda el tribunal extraer unos hechos, declararlos probados, sin que hayan sido objeto de la acusación. Así planteado tiene razón. Es a las partes del enjuiciamiento a las que corresponde llevar al tribunal una exposición fáctica que considera hecho delictivo y, a tal efecto, propone una calificación de los hechos en un tipo penal. El tribunal, desde la perspectiva que expone, no puede variar sustancialmente esos hechos, pues serían unos hechos que no han sido objeto de acusación, y el tribunal, que no es órgano de acusación, habría elaborado su propia relación fáctica sorprendiendo a la defensa que no ha podido ejercitar su función de defensa de una imputación, ya que se ha visto sorprendida por el relato fáctico del tribunal. Por lo anterior es cierto cuanto señala el recurrente que el escrito de conclusiones debe ser completo al objeto de que el acusado conozca con precisión cuáles son las acciones o hechos que se consideran, desde la acusación, delictivos. En este sentido, el TEDH ha señalado S. 10.2.1983, caso Albert y le Compte el deber de ilustración de la imputación como exigencia de todo procedimiento de carácter sancionador, y obviamente, la exigencia de responsabilidad penal participa de esta naturaleza.

Sobre el contenido del escrito de conclusiones provisionales no existe mucha jurisprudencia. Sí destacamos la Sentencia 2906/1993 de 22 de diciembre , en la que se afirma que lo relevante en el mencionado escrito de conclusiones no es tanto el mero hecho natural o relato de un acontecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo penal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el sustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputan tales hechos".

A partir de ahí, como declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , "la información a que tiene derecho el acusado tiene por objeto los hechos considerados probados, de modo que sobre ellos recae primordialmente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica de los hechos fijada por las actuaciones, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

Esta consideración del contenido del escrito de conclusiones se constituye en la clave de bóveda del sistema acusatorio. De su contenido dependerá lo que vayamos a considerar el objeto del proceso, unos de los temas mas vidriosos del proceso penal y clave para entender instituciones básicas del sistema, como la competencia, en sus distintas manifestaciones, el contenido del principio acusatoio, la cosa juzgada, etc.... , pues a diferencia del proceso civil, en el que el objeto se fija desde su inicio, en la demanda y, en su caso, en la reconvención, en el proceso penal, el objeto del proceso se va construyendo con los sucesivos actos procesales. Así la denuncia, que determina una competencia, el auto de procesamiento o de inculpación, según el proceso en el que se tramita, los escritos de conclusiones provisionales y el de definitivas, que van enmarcando el objeto hasta la sentencia final que se dicta.

Pues bien, el escrito de conclusiones de las partes es un elemento esencial en la delimitación del objeto del proceso, de manera que no puede ser rebasado por el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, no puede referirse a hechos distintos ni contener una calificación de los hechos distinta de la que fue objeto de los escritos de calificación, a salvo de los supuestos de homogeneidad delictiva. No se exige una correspondencia absoluta y milimétrica, sino que el escrito de la acusación, y, en su caso, el de la defensa, en cuanto enmarcan el objeto del proceso, deben ser claros y precisos en la exposición del hecho sometido a enjuiciamiento, expresando los elementos fáctico esenciales y que permitan la subsunción de los hechos en el precepto penal que invocan como título penal de acusación.

La comparación de los escritos de acusación, en este caso el del Ministerio fiscal, y el hecho probado, no presentan una variación sustancial, ni, consecuentemente, una vulneración de la acusación, de manera que para la defensa haya podido ser sorpresiva el relato fáctico de la sentencia que recurre. El escrito de la acusación del Mnisterio fiscal, el de conclusiones provisionales con sus añadidos efectuados en las conclusiones definitivas, además de identificar a los sujetos contra los que dirigía la acción, refieren las conducta de cada uno. Concretamente se señalaba que "los vertidos y depósitos que se efectuaban contenían sustancias catalogadas como tóxicas y peligrosas algunas directamente, como los metales pesados, y otras de manera indirecta al mezclarse entre las mismas". Se recoge la producción de lixiviados y las analíticas efectuadas que se recogen en el hecho probado. Además, la producción de triesgo de incendios y explosiones, todo como consecuencia de la desorganización en la gestión de los residuos, con incumplimiento de la normativa precisa. El que el relato fáctico de la sentencia concrete los efectos derivados de la mezcla de materia orgánica y los restantes elementos de los vertidos, la producción de lixiviados, o la producción de gases, metanogénesis, no son más que concreción de lo que era objeto de la acusación y que se ha concretado en el juicio oral mediante las periciales practicadas que han permitido concretar, aún mas, el objeto del proceso que, como se ha dicho, es de limitación progresiva.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de art. 325 del Código penal . Argumenta que falta en el relato fáctico la expresión de la gravedad del riesgo que exige la tipicidad del art .325 del Código penal , el cual no se rellena con la mera irregularidad en la gestión del residuo y recoge un apartado de la fundamentación de la sentencia, pag. 15, en la que se argumenta que puede realizarse el tipo penal aun cuando no se superen el máximo de toxicidad establecido en la ley. Entiende que esa afirmación de la fundamentación determina una sentencia absolutoria.

El motivo se desestima. El recurrente destaca un aspecto de la argumentación que se desarrolla de forma amplia en el fundamento de derecho primero apartado B), que dedica el elemento de la tipicidad en la que se requiere la gravedad del riesgo. En el fundamento destaca la existencia de tres periciales que son los elementos de prueba para conformar el requisito de la gravedad del riesgo y de entre las periciales extrae las analíticas que han sido llevadas y las cantidades que exceden, de forma relevante, de las permitidas, sobre todo en cromo y boro y la lesividad de las concentraciones que han sido objeto de análisis. Por otra parte, la fundamentación explica la gravedad de la situación desde la fermentación de los residuos, la combustión y la emanación de gases, extremo que fue añadido por el Ministerio fiscal bajo la expresión del riesgo de incendio y explosiones en el vertedero que implica la emanación de gases, lo que fue objeto de informe especial del Ingeniero del Ayuntamiento que en 1999 alertó del peligro para la salud y aconsejó la realización de obras urgentes.

Como dijimos en la STS 81/2008, de 13 de febrero , el tipo penal objeto de la condena que se recurre "además de una infracción de las normas protectoras del medio ambiente ha de generar un riesgo grave para el bien jurídico protegido", y éste se alcanza porque produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que vendrá determinado por las pruebas periciales que contradictoriamente practicadas, expongan la realidad de la gravedad del riesgo ocasionado por el vertido, en el concepto amplio de la expresión.

Para la determinación de la potencialidad del riesgo y su calificación de grave ha de atenderse, en primer lugar a la probabilidad de la concreción del riesgo, de manera que sí este es altamente improbable, no se rellenará la tipicidad del delito. En segundo término ha de estarse a la medición del riesgo, de manera que si este afectara de forma no relevante al bien jurídico, tampoco se rellenaría la tipicidad. (En parecidos términos la STS 81/3008 anteriormente identificada). Pero no ha de olvidarse que el delito es de riesgo y que no requiere la efectiva producción de un efectivo daño ecológico, pues la pretensión de la norma es adelantar la barrera de protección a un momento anterior a la producción del resultado, esto es la probabilidad de la producción del resultado.

El hecho probado refiere esa gravedad del riesgo potencial mediante la expresión de las periciales que así lo declaran y que, en los examenes analíticos del vertedero ya determinaron daños ecológicos, y la potencialidad de los daños a partir de las emanaciones de gases producidas por el incendio y explosiones acaecidas en el vertedero.

En un segundo apartado de este mismo motivo denuncia la infracción de ley con un doble contenido. De una parte, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 325 en cuanto a la falta de concurrencia del tipo subjetivo, de la acción dolosa del recurrente. De otra, considera que de la documentación de la causa resuelta que el recurrente puso en conocimiento del Ayuntamiento la imposibilidad de cumplir con las exigencias del vertedero, lo que excluye el dolo en la acción.

El dolo en este tipo de delito exige el conocimiento de los elementos de la tipicidad, esto es, el conocimiento de la generación de los vertidos, entendido en el sentido amplio comprensivo de las distintas modalidades de la acción, y de la generación del riesgo grave que a cosecuencia de la acción puede producirse al bien jurídico o a la salud de las personas, lo que incluye desde la voluntariedad en la causación del riesgo hasta la representación de su causación y la decisión de no desistir de ella. En consecuencia, obra con dolo quien conociendo el peligro generado por su acción no adopta ninguna medida para evitar la producción del peligro ( STS 327/2007, de 27 de abril ).

Como todo elemento subjetivo su acreditación resulta de las ingerencias que pueden extraerse del actuar realizado. En el caso concreto, la sentencia lo tiene acreditado desde la experiencia acumulada en la gestión del vertedero, desde la existencia de expedientes sancionadores que se declaran probados y de las inspecciones realizadas; los pliegos firmados por el recurrente que le obligaban a la realización de determinadas acciones de seguridad, y que no fueron realizadas y desde la propia situación de incendio del vertedero, con la presencia de fumarolas y los olores derivados de las explosiones y combustión.

No le exonera de su responsabilidad el hecho de que pusiera en conocimiento del Ayuntamiento la imposibilidad de cumplir lo pactado, pues el recurrente continuó en la realización y gestión del vertedero en condiciones de peligro que se declaran probados.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

En el primer motivo denuncia el Ministerio público el error de derecho por la indebida aplicación del art. 326 a) del Código penal , la agravación específica del delito medioambiental por la clandestinidad de la conducta desarrollada por el acusado. Argumenta, como fundamento de su impugnación, que el acusado no tenía autorización para la realización del vertedero y, concretamente, en el párrafo del hecho probado en el que se declara que "el aludido vertedero carecía de informe favorable de la Comisión provincial de Calificación de Actividades y de autorización administrativa para el vertido de residuos, por lo que no se encontraba autorizado". Reproduce el Ministerio público la jurisprudencia de esta Sala que ha puesto el acento, para la aplicación de la agravación , no en el ocultamiento de la actividad sino en la falta de autorización por el órgano encargado del control, lo que incrementa la peligrosidad al sustraer la actividad al control administrativo.

Desde la perspectiva que expone el Ministerio fiscal, la estimación del motivo sería procedente y, en este sentido, la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1112/2009 de 16 de noviembre , ha declarado que "en el contexto normativo de referencia, clandestino es lo que se realiza sin haber obtenido la autorización y la aprobación administrativa requerida para la regular utilización de las instalaciones de que se trate".

Ahora bien, en el hecho probado se produce en un contexto que es preciso poner de manifiesto, pues en el hecho el vertedero se instala en terrenos de propiedad municipal y con la anuencia del Ayuntamiento, bien a través de contratos de obra o de servicios, dice el hecho probado y con unas autorizaciones nacidas de la convención existente entre el Ayuntamiento y quien gestionaba el vertedero. La razón de la agravación hay que encontrarla en el incremento del riesgo derivado de la realización de una actividad arriesgada, como es la explotación de un vertedero, sin obtener la autorización de la administración que actúa como agravante del bien jurídico. Esa autorización es la que permite la realización de inspecciones y control de la realización del servicio. En el caso de autos, como dijimos ese incremento de riesgo no existe por la falta de autorización en la medida en la que la administración, en este caso local, se sabe al corriente de la ilícita actividad que se realizaba en el vertedero. Acreditado el conocimiento público de la actividad y de los riesgos existentes, hasta el punto de que la acusación pública acusó en el enjuiciamiento al Alcalde y a dos de los concejales del ayuntamiento, no procede la ampliación de la agravación específica.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por inaplicar el delito contra el medio ambiente del art. 325 del Código penal al alcalde acusado. Entiende que su responsabilidad penal surge de la omisión consistente en no impedir la situación de peligro, la realización de los daños producidos y el peligro producido por la instalación del vertedero en las condiciones que se declara probado. Esta omisión ha sido causal al hecho y rellena la tipicidad del tipo penal cuyo verbo nuclear consiste en provocar o realizar, directa o indirectamente, vertidos... depósitos, que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. El Alcalde es responsable por comisión por omisión, por lo que denuncia el Ministerio público que se ha inaplicado los arts. 325, 11 y 28 del Código penal . Entiende el Ministerio público que desde el hecho probado se relata una omisión causal a la producción del riesgo grave que la actuación debida por parte del Alcalde hubiera evitado.

El motivo es formalizado por error de derecho, lo que comporta un respeto al hecho probado y exige constatemos, para su estimación, que el relato fáctico refiera una situación de garante del bien jurídico, una obligación de actuar en defensa del bien jurídico y una omisión equivalente a la acción productora, en este caso de la situación de riesgo típico que hubiera sido evitada de haber mediado la acción requerida por la posición ocupada por el acusado en los hechos.

El hecho probado, en lo que es relevante a la subsunción que interesa la acusación pública nos relata que el acusado, Justiniano , era Alcalde del Ayuntamiento de Vall dŽUxo desde 1995 hasta 2003; que el vertedero El Garrut se situaba sobre unos terrenos de titularidad del Ayuntamiento: que la gestión del vertedero la realizaba, desde 1992 hasta 1999, la empresa Marcelino Carretero S.A. de la que era administrador y persona física que se hallaba de hecho al frente de la empresa; que esa gestión la realizaba en virtud de contratos de obras y de servicios que celebraba con el Ayuntamiento; que el vertedero no disponía de impermeabilización en su fondo, de canalización de aguas pluviales, sistema de recogida de lixiviados, sistema de captación de biogas, cerramiento perimetral, control de acceso, puntos de recogida selectiva de residuos, báscula, ni registro diario de usuarios y vertidos. Se vertían residuos sin compactar. Se declara, también, que debido a estos defectos y a la gestión incontrolada se produjo un proceso de metanogénesis, fruto de la descomposición y fermentación de materia orgánica que genera combustiones espontáneas internas con peligro de explosión. Se detectaron esas explosiones en 1998, y se produjeron a diario en el verano de 1999 y los humos llegaron hasta la población. El contacto de los residuos con las aguas pluviales generaron lixiviados que se acumularon en forma de charcos que alcanzaron el cauce del Garrut por escorrentía en épocas de lluvias.

Se refiere que Héctor explotaba la gestión del vertedero municipal por el sistema de adjudicación directa y en el pliego de condiciones en las que el concesionario se obligaba a la realización de extensión de los residuos y su compactamiento en la forma que se explicita; la cubrición de las terrazas que se formaban con tierra del propio vertedero; el control y apagado de los posibles puntos de ignición, para lo que el Ayuntamiento proporcionaría un vehículo; la vigilancia del vertedero, dirección de la descarga y control de incendios; mantenimiento de la limpieza del vertedero y su contorno. El pliego de condiciones fue incumplido por el contratista que gestionaba el vertedero. El Alcalde objeto de la pretensión de condena lo fue en el período comprendido entre los años 1995 a 2003.

Ante la deficiente situación del vertedero en el año 1998 se encargó un informe sobre su situación; el ingeniero del Ayuntamiento el 11 de noviembre de 1999 informó sobre al necesidad de realizar obras con urgencia; en el año 2000 se encargó la gestión a otra empresa y en el año 2004 se clausuró el vertedero.

Por último, constatamos que el art. 4 de la ley 42/75, de 19 de noviembre , derogada por la ley 10/98, de 21 de abril, pero con un articulado coincidente, dispone (art. 4.3 ) "Las Entidades locales serán competentes para la gestión de los residuos urbanos, en los términos establecidos en esta Ley y en las que, en su caso, dicten las Comunidades Autónomas. Corresponde a los municipios, como servicio obligatorio, la recogida, el transporte y, al menos, la eliminación de los residuos urbanos, en la forma en que establezcan las respectivas Ordenanzas, precepto que se complementa con el art. 20.4 : Las Entidades locales podrán realizar las actividades de gestión de residuos urbanos directamente o mediante cualquier otra forma de gestión prevista en la l egislación sobre régimen local. (anterior art. 4 ) y con el 29, referido a la inspección de la gestión de los residuos. La Ley de Regimen Local /(ver fecha) es, también expresiva de las obligaciones del Alcalde en la gestión de residuos urbanos".

Ese conjunto normativo estatuye al Ayuntamiento en una posición de garante y la obligación de atender la normativa sobre recogida, tratamiento y gestión de residuos en la forma dispuesta por el ordenamiento.

La gestión del vertedero, era como resulta del hecho probado caótica y la misma había sido detectada por el propio contratado y por el ingeniero del Ayuntamiento, que en el año 1999 hubo de proponer actuaciones de emergencia para el saneamiento del vertedero. También el Servicio de protección de la naturaleza (SEPRONA) había realizado inspecciones y análisis del vertedero y la Confederación Hidrográfica del Júcar había actuado en el vertedero con propuestas de sanción que fueron archivadas por prescripción pero que podían servir de conocimiento de la deficitaria situación en la que estaba el vertedero. El hecho probado da cuenta de las inspecciones realizadas, los expedientes sancionadores incoados y las visitas giradas. El propio contratado para la gestión de residuos alude, en el juicio y en el recurso de casación que hemos analizado, a que puso en conocimiento del Ayuntamiento la imposibilidad de cumplir con lo pactado en los pliegos de estipulaciones correspondientes a la contrata.

Del hecho probado resultan las irregularidades existentes en el vertedero municipal, aposentado sobre terrenos de titularidad pública y la situación de riesgo existente para el equilibrio de los sistemas naturales. Pero también se hace constar en la fundamentación "Desde el punto de vista de la realidad física del vertedero tampoco se constata la actuación meramente pasiva u omisiva del acusado y de la Corporación municipal", refiriendo que no se constata esa omisión porque las inspecciones realizadas en el año 2000 ya ponen de manifiesto que había mejorado el vertedero, aunque, afirma "es cierto que permanecían otras deficiencias tales como la falta de impermeabilización del suelo y la ausencia de cierre perimetral" pero que a consecuencia de las visitas de inspección y los antecedentes existentes se habían acomodado, por el procedimiento de urgencia y con carácter de emergencia de obras en el vertedero.

Desde el relato fáctico se refiere una omisión que supone un incumplimiento de las obligaciones asumidas legalmente por el Ayuntamiento y a las que estaba obligado al conocer la situación de riesgo evidente en el que se situaba el vertedero, debiendo actuar para evitar la continuación del riesgo, su gravedad y la concrección del riesgo en los daños al equilibrio de los sistemas naturales a través de los lixiviados que llegaron a las corrientes hidrográficas y las emanaciones de gases, y las combustión del invernadero con su llegada a la población de malos olores procedentes del vertedero. Pero esa omisión no equivale a la acción causante de la situación de riesgo que se describe que el hecho probado hace referencia a unas actuaciones del Alcalde y de la Corporación municipal tendente a solucionar el problema del vertedero mediante conciertos con la Comunidad Autónoma, visitas de inspección que determinaron dar una solución provisional y urgente a la situación del vertedero, llegada a la sustitución del contratado para el servicio y al cerramiento y clausura del vertedero. Estos datos fácticos impiden la consideración de comportamiento omisivo causal del vertido. Ciertamente el Alcalde acusado estaba en posición de garante y obligado a actuar pero no concurrió una conducta omisiva relevante, equiparable a la acción, en la causación del vertido.

Desde el hecho probado aunque se constata la posición de garante del Alcalde y la omisión del comportamiento debido, esa omisión no es equiparable a la acción y debe desestimarse la impugnación del Ministerio público.