STS 1147/2011, 3 de Noviembre de 2011

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:385/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1147/2011
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INDEFENSION. Por último, se ha de recordar que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Valeriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha tres de Enero de dos mil once , en causa seguida contra Valeriano , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Valeriano , representado por la Procuradora Doña María Teresa Goñi Toledo y defendido por la Letrado Doña María Begoña Miguel Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 178/2.009, contra Valeriano , y, una vez decretada la apertura del Juico Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª, rollo 45/10) que, con fecha tres de Enero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Valeriano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9 de septiembre de 2009, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya por un delito contra la salud pública en la causa 190/2007 y sin residencia legal en España, sobre las 2,54 horas del día 12 de septiembre de 2009, cuanso se encontraba a la altura del nº 15 de la calle Cortes de Bilbao, entregó a Conrado , a cambio de dinero, un envoltorio que contenía 0,424 gramos de cocaína con una riqueza del 42,3%.

La cocaína es una sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención de 1961 enmendada por el Protocolo de Viena de 1971.

El precio de un gramo de cocaína en momento de los hechos era de 60 euros aproximadamente"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Vizcaya en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Valeriano como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma por Valeriano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Valeriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 CE : derecho a la presunción de inocencia , tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial.

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr, en cuanto a la aplicación incorrecta del artículo 368 , y la no aplicacion de la eximente incompleta del art. 21.2º y del CP .

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim.-

  4. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, en virtud de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim y artículo 851.3 del mismo texto legal.

  5. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, en virtud de lo dispuesto en el Art. 851.3 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa respecto al recurso interpuesto la inadmisión de todos los motivos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintisiete de Octubre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a un juez imparcial. En el motivo quinto del recurso, se invoca el quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.3 de la LECRIM

En ambos motivos, sostiene el recurrente que los medios de prueba practicados en la instancia son claramente insuficientes para afirmar la participación del acusado en el hecho delictivo por el que se condena. La sentencia de instancia, contiene un fallo condenatorio en base a la declaración de dos agentes de policía y no toma declaración al presunto comprador de la sustancia. Ambos motivos se refieren a lo mismo y por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

  1. Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la presunción y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que esta sea susceptibles de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).

  2. La Audiencia considera probada la comisión del hecho delictivo enjuiciado por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los Agentes de policía nº NUM000 y NUM001 que presenciaron claramente el intercambio que el acusado mantuvo con la persona que se le aproximó y que resultó ser un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente como pudieron comprobar al incautársela al comprador Conrado . La papelina contenía 0,424 gramos de cocaina con una riqueza del 42,3%.

Los mismos agentes declararon cómo el comprador les dijo de forma espontánea que el envoltorio era de cocaína y que la acababa de comprar.

Incide el recurrente en la ausencia de declaración del comprador de la sustancia a lo largo de todo el procedimiento, pero la jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible en todo caso, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial ( STS 125/2006 de 14 de febrero ).

En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, tal y como expone la Sala de instancia, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado.

Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal, por lo que ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO

En el motivo segundo, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM . Se queja el recurrente de la indebida aplicación del art 368 del CP y la no aplicación de la eximente incompleta del art 21.2 y 6 del CP .

  1. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

  2. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

Consta en los hechos probados de la sentencia, cómo el acusado realiza la entrega de una bola en cuyo interior había 0,424 gramos de cocaína con una riqueza del 42,3 %.

Por tanto la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es totalmente correcta. Lo que viene a cuestionar el recurrente, es la valoración de la prueba que debió hacer la Sala de instancia ante la falta de declaración del testigo comprador, lo que ha sido resuelto en el anterior fundamento jurídico.

Tampoco desarrolla el recurrente en su recurso, los motivos por los que a su juicio procede la concurrencia de la eximente incompleta del art 21.2 y 6 del CP , pero dicha cuestión se resuelve por la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia en el que expone que no ha quedado acreditada tal circunstancia, ya que unicamente consta un informe del año 2007 sobre un tratamiento de deshabituación mantenido por el acusado pero sin relevancia alguna para la concurrencia de la eximente solicitada.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

TERCERO

En el tercero de los motivos, se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM . Señala el recurrente como documento del que parte el error en la apreciación de la prueba, las declaraciones de los agentes de policía.

  1. A efectos de apreciar el error invocado, como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

    Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

    Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

  2. En el presente caso se designa como documento relevante las declaraciones de los policías, que no tienen naturaleza de documentos a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales, por lo que no son elementos hábiles para dar lugar a una alteración del hecho probado por la vía del artículo 849.2º de la LECrim ..

    El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 de la LECRIM y del art 851.3 del mismo texto legal. Considera el recurrente que no se ha practicado una prueba esencial como es la declaración del testigo Conrado y que no existe suficiente motivación para argumentar la condena impuesta al acusado.

  1. Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECrim , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de ser posible su práctica.

    Por último, se ha de recordar que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras).

  2. En el presente caso, el testigo Conrado se halla en paradero desconocido, como consta a folio 76 de las actuaciones y por tanto, la prueba no era posible.

    En relación a la falta de motivación alegada, la que contiene la sentencia es correcta, clara y precisa, existiendo coherencia entre los hechos base probados y la inferencia que se realiza en el Fundamento de Derecho Primero, que ha permitido afirmar la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado y conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

    El motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Valeriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, con fecha tres de Enero de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.