STS 1143/2011, 28 de Octubre de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11173/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1143/2011
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. La nueva redacción del art. 187.1 del CP, conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de octubre y por tanto no vigente en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, ha incluido entre los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, castigando con una pena de 1 a 5 años de prisión y multa, la conducta de quien "... solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz". Es cierto que no existe identidad en la acción prevista en cada uno de los tipos, siendo llamativa la diferencia de pena. Sin embargo, es perfectamente posible imaginar supuestos que presenten elementos comunes con el vigente art. 182 del CP que, en el futuro, obligarán a delimitar jurisprudencialmente la relación concursal entre ambos tipos penales. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Aureliano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta) de fecha 18 de febrero de 2011 , en causa seguida contra Aureliano , por los delitos de: continuado de abuso sexual, elaboración de material pornográfico; amenazas, contra la integridad moral; intentado de corrupción de menores, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Dña. María Eugenia Pato Sanz y como parte recurrida Isidoro representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Vigo instruyó sumario número 2/2009, contra Aureliano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta) rollo (procedimiento ordinario número 1/2010 que, con fecha 18 de febrero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Aureliano , entre los meses de septiembre y octubre del año 2002, contactó con Saturnino , nacido el 26 de marzo de 1990, guiándole desde el principio la intención de obtener una satisfacción sexual. Dicho contacto fue inicialmente de carácter informático en un Chat de Internet. El menor utilizaba el nombre de Saturnino 12 (en referencia a su edad) aunque le dijo a Aureliano que tenía 13 años. Tras ese primer contacto Aureliano le preguntó si le gustaría volver a hablar con él, y cuando el menor dijo que sí, le propuso contactar por vía telefónica a lo que el menor le contestó que no era posible porque no tenía móvil, proponiéndole Aureliano regalarle uno, si bien, como condición, tenían que quedar personalmente para entregárselo.

Pasadas unas semanas el menor accedió, y quedaron en verse en la zona de Travesía de Vigo, en las inmediaciones de las obras del Centro Comercial. El día fijado, hacia las cinco de la tarde, Aureliano , apareció conduciendo un vehículo y le propuso subir para dirigirse a un sitio mejor. En un momento dado el menor se pasó, a petición de Aureliano , al maletero del coche, y cuando salió de éste estaban en el garaje de un motel, y de allí pasaron a un (sic) habitación. Aureliano propuso entonces al menor mantener relaciones sexuales, diciéndole que si hacía bien todo lo que él quería le compraría el móvil. El menor, convencido de que de hacerlo obtendría el móvil, accedió y mantuvieron relaciones sexuales que consistieron en felaciones mutuas y una penetración anal por parte de Aureliano al menor. Tras ello salieron del motel y Aureliano lo acompañó a su domicilio (el menor le había facilitado tanto la dirección como el número de teléfono fijo), y le dijo que ya le diría algo en relación al móvil.

En los días siguientes mantuvieron conversaciones telefónicas, en las que Aureliano le decía que seguía buscando su móvil, y finalmente le propuso quedar de nuevo, esa vez "solo para hablar". El menor accedió a un nuevo encuentro que se produjo a finales de 2002, principios de 2003 (mientras el menor aún tenía 12 años). Quedaron en el mismo sitio, y Aureliano lo recogió en el coche y se trasladaron al mismo Motel y del mismo modo. Una vez en la habitación hubo felaciones, pero no penetración, porque Saturnino no quiso y se apartó. Una vez que terminaron Aureliano le dijo que lo del móvil ya estaba preparado, y le pidió sus datos, facilitándole el menor los mismos, esto es, nombre y apellidos y fecha real de nacimiento, diciéndole que tenía 12 años.

Continuaron los contactos telefónicos entre ellos y las promesas de entregarle un móvil, hasta que en mayo de 2003, quedaron de nuevo para la entrega del móvil en el mismo sitio, a la misma hora, accediendo el menor a meterse de nuevo en el maletero, yendo entonces al Motel Aeropuerto. Una vez allí el menor le dijo que no iba a hacer nada, así que Aureliano le dijo al mismo que para ganarse el móvil le iba a hacer unas fotos, siendo estas de contenido sexual, en ellas el menor está desnudo, posando con posturas de provocación sexual y enseñando los genitales, y en dos de ellas estaba practicando a Aureliano una felación, con el pene del mismo dentro de su boca.

Después de este tercer encuentro siguieron una serie de llamadas hasta que a principios de 2004 finalizaron el contacto.

El 11 de abril de 2009 Aureliano localizó la dirección electrónica de Saturnino y, a través de la página DIRECCION000 y utilizando como nombre Saturnino . Para ello utilizó una de las fotos que había sacado a éste en el año 2003, en que se le ve con el torso desnudo y pelo largo, que colocó en el Display del Messenger. En esas conversaciones le proponía quedar de nuevo o que le buscase a chicos menores de edad para mantener relaciones sexuales con ellos y como Saturnino no accedió a quedar, le dijo, que de no hacerlo, enviaría a sus padres las fotos y las publicaría. Como se mantuvo en la negativa, utilizando la dirección de correo electrónico de Hotmail de Saturnino , en la foto que se corresponde al perfil del usuario Aureliano colgó otra foto también obtenida en el año 2003 y en la misma fecha, en la que Saturnino tiene en su boca el pene de Aureliano .

A la vista de estos hechos, Saturnino acudió a denunciar a la policía y tras quedar con Aureliano , éste fue detenido, siendo el mes de junio de 2009. En el momento de su detención Aureliano tenía en su poder, reveladas en formato papel, las fotos obtenidas en el año 2003.

Los efectos incautados en el momento de la detención permitieron además la identificación de otros dos menores con los que el acusado tenía contacto: Isidoro , nacido el 19 de diciembre de 1992, y Evaristo , nacido el 17 de noviembre de 1992.

Respecto de Isidoro , los contactos se iniciaron también informáticamente, a través del Messenger. Aureliano , haciéndose pasar por una chica, propuso al menor que se masturbase delante de la webcam, que luego "ella" haría lo mismo. El menor lo hizo, y Aureliano , que en ningún momento llegó a su vez a mostrarse, se desconectó. Al día siguiente, y a través de otra dirección de correo (menores para sexo puedes ganar mucho dinerillo), volvió a ponerse en contacto con Isidoro , diciéndole que formaba parte de una mafia serbia que tenía en su poder las imágenes grabadas en las que él salía masturbándose y que si no accedía a lo que le solicitasen publicarían esas imágenes. Iniciaron contactos informáticos a diario, en que Aureliano le contó que se trataba de una organización que captaba niños, y que a él también le tenían cogido, pero que estaba intentando salir, y que a él le iba a ayudar.

Asegurándole que en caso de no acceder se publicarían las fotos, amenazándole con colgar su video en Internet, logrando con ello que en el mes de septiembre de 2007 el menor accediese a quedar con él. Lo hicieron en las proximidades del Centro Comercial Gran Vía de Vigo, por la tarde. Se dirigieron al Motel Caribe, y antes de llegar le pidió que se metiese en el maletero del coche. Una vez en el Motel, mantuvieron relaciones sexuales. Estos encuentros, a los que Aureliano llamaba "sesiones" se repitieron una o dos veces al mes, produciéndose el fin de la relación con motivo de la detención de Aureliano en junio de 2009. Las relaciones sexuales consistían en felaciones (del menor a Aureliano ), penetraciones anales (de Aureliano al menor), penetraciones con vibradores y bolas chinas. Utilizaba para su práctica gel lubricante, pero no preservativo. Además, le ataba las manos, le vendaba los ojos, le daba bofetadas, le golpeaba con el cinturón en las nalgas, en ocasiones llegaba a llorar, le mandaba golpearse el pene, ponerse pinzas en los pezones, y se las arrancaba, llegando a pincharle los mismos y a hacer sangre, o en ocasiones, le hacía mear en un vaso y beberse su propia orina. En varias ocasiones le sacó fotos y grabó videos, con el teléfono móvil y con una cámara, de explícito contenido sexual: fotografiándolo desnudo, posando, enfocando sus genitales, y también con el pene de Aureliano en la boca.

Durante todo ese tiempo Aureliano llamaba al menor al móvil varias veces al día, y le exigía que le llamase a él también a horas determinadas. Le daba también instrucciones concretas sobre lo que debía hacer y como debía vestirse (ponerse o no calzoncillos, bajarse los pantalones dejando que se le viese el ano...); le pedía que se masturbase o que se metiese cosas o dedos en el ano mientras hablaba con él. Cuando el menor desobedecía sus órdenes Aureliano le decía que colgarían sus fotos en Internet; llegó a enseñarle una copia de esas fotos y decirle que habían estado a punto de colgarlas por los alrededores de su casa o por el Parque de Castrelos.

Asimismo le pidió que le ayudase con respecto a Evaristo , para convencerle de que viniese a Vigo. Y llegó también a pedirle que fotografiase a su hermano menor de nueve años, bajándole los pantalones e imitando una felación, a lo que Isidoro se negó.

En los registros practicados se han encontrado copias de las fotos y videos de Isidoro en el teléfono móvil y ordenador de Aureliano .

Respecto a Evaristo , en el mes de abril y mayo de 2009, Aureliano mantuvo contactos con él informáticamente. El menor vivía en Zaragoza y Aureliano intentó convencerle de que viniese a Vigo ese verano de 2009. Le dijo que Isidoro era su sobrino, y que mantendría, si quería, relaciones sexuales con Isidoro . Le ofreció comprarle ropa si venía a Vigo, y a cambio de que le permitiese entrar en el probador y verle desnudo. No llegaron a contactar personalmente al ser detenido Aureliano " (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Aureliano , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de los siguientes delitos (contra Saturnino ):

1º.- Un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y UN DÍA, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Un delito de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Un delito de AMENAZAS, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE ACUERDA IMPONER a Aureliano la PROHIBICIÓN de aproximarse y comunicarse con Saturnino POR UN PLAZO DE CINCO AÑOS.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, libremente, a Aureliano del delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL (con respecto a Saturnino ), de que viene acusado, y del delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (con respecto a Saturnino ), de que también viene acusado.

Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Aureliano , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de los siguientes delitos (contra Isidoro ):

1º.- Un delito CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS Y SEIS MESES, con ACCESORIA de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

2º.- Un delito CONTINUADO DE ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES con ACCESORIA de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, SE ACUERDA IMPONER a Aureliano , la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Isidoro ; y también la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con éste por un plazo de DIEZ AÑOS.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, libremente, a Aureliano del delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (en relación a Isidoro ), de que viene acusado.

También debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Aureliano , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor (en relación a Evaristo ), de un delito INTENTADO DE CORRUPCIÓN DE MENORES, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE DOS MESES (con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), que SE SUSTITUYE por MULTA, cada día de prisión por dos cuotas de multa, a razón de nueve euros la cuota; que en el caso de incumplimiento, en todo o en parte, de la multa sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión precedente.

Además, SE ACUERDA IMPONER a Aureliano LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Evaristo , así como LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con el mismo, POR UN PLAZO DE CINCO AÑOS.

SE DECRETA EL COMISO y destrucción del material pornográfico incautado, y sus soportes telefónicos e informáticos.

SE IMPONEN A Aureliano LAS SEIS NOVENAS PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES (incluidas las correspondientes de las acusaciones particulares), con declaración de oficio de las tres novenas partes restantes de las costas procesales.

Y CONDENAMOS a Aureliano a que, en concepto de responsabilidad civil, INDEMNICE:

A Saturnino , en VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 €; y

A Isidoro , en SESENTA MIL EUROS (60.000 €).

Y a satisfacer, tanto a Saturnino como a Isidoro , los réditos que correspondan de las respectivas sumas indemnizatorias señaladas, calculadas a un tipo de interés ANUAL igual al del interés legal del dinero, incrementando en dos puntos, a contar desde la fecha de esta sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

El tiempo durante el cual el condenado, preventivamente por esta causa permaneció privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Aureliano , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 852 de la LECrim, infracción del derecho a la presunción de inocencia. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 183.1 y b.2 y 74 del CP. IV.- Infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 189.1 del CP. V .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 183.1 y 2 y 74 del CP. VI.- Infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 169.1 del CP. VII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 130, 131 y 132 del CP. VIII .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 74 del CP. IX .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 20.1 y 3 del CP. X .- Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 189.1 a) y 3 b) del CP. XI .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. XII .- Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 189.4 del CP . XIII.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de julio de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 3 de octubre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de la deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de octubre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 11/2011, de 18 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , condenó al acusado Aureliano , como autor de los siguientes delitos: a) un delito continuado de abuso sexual a la pena de prisión de 4 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; b) un delito de elaboración de material pornográfico a la pena de prisión de 1 año con la misma accesoria durante el tiempo de la condena; c) un delito de amenazas, a la pena de prisión de 2 años, con la accesoria correspondiente; d) un delito continuado de agresión sexual, a la pena de prisión de 10 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; e) un delito continuado de elaboración de material pornográfico, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; f) un delito intentado de corrupción de menores, a la pena de prisión de 2 meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa, en la que cada día de prisión equivaldrá a dos cuotas de multa a razón de 9 euros de cuota.

Contra esta sentencia, la representación legal del acusado interpone recurso de casación, formalizando 13 motivos que la defensa sistematiza en función del carácter de cada una de las impugnaciones. La Sala, atendiendo al criterio metódico impuesto por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), va a comenzar el análisis por el motivo que denuncia quebrantamiento de forma, denegación de una prueba solicitada en tiempo y forma y que se considere pertinente art. 850.1 LECrim ).

2 .- Considera la defensa que la Audiencia Provincial denegó indebidamente una diligencia de prueba que había sido propuesta con arreglo a las prescripciones legales. Se trataba del dictamen suscrito por el Dr. Jacobo , especialista en neurología y psiquiatría, medico que había tratado al acusado desde hacía más de 15 años. Esa prueba fue aportada al comienzo del juicio oral y buscaba acreditar la influencia que el cuadro epiléptico que padecía Aureliano había podido desplegar en la comisión del injusto.

El motivo no puede prosperar.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional núm. 2/2011, 14 de febrero -con cita de las SSTC 136/2007, de 4 de junio, FJ 2 , y 156/2008, de 24 de noviembre , FJ 2- precisa que "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que éste en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.

Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3). En cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)".

En el caso presente, ni el dictamen pericial fue propuesto conforme a los preceptos de la LECrim que ordenan la actividad probatoria, ni la denegación de su pertinencia por parte de la Audiencia fue arbitraria. Además, la relevancia de ese informe no era decisiva, en la medida en que se practicó prueba exhaustiva acerca del padecimiento psicológico alegado por la defensa.

Tratándose de un procedimiento ordinario, conviene tener presente que el art. 656 de la LECrim convierte los escritos de conclusiones de las partes en el vehículo formal para la propuesta probatoria, exigiendo el art. 657 que cada parte presente tantas copias de las listas de peritos cuantas sean las demás partes personadas. Y el art. 728 de la LECrim precisa que en el plenario " no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas". Es cierto que la jurisprudencia constitucional (por todas, cfr. la reciente STC 12/2011, 28 de febrero ) ha admitido la aportación probatoria en el procedimiento ordinario después de las conclusiones provisionales, sin que con ello quiebre ninguno de los derechos que convergen en el proceso. La jurisprudencia de esta Sala también ha huido de un entendimiento del principio de preclusión que aparte al proceso penal de la búsqueda de la verdad real que informa su propia existencia. No se trata de propugnar -decíamos en la STS 249/2008, 20 de mayo - una rígida concepción del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. De lo que verdaderamente se trata es de evitar que peticiones probatorias claramente extemporáneas sean camufladas bajo el aparente respeto a normas concebidas para modalidades procedimentales que nada tienen que ver con el sumario ordinario.

En el supuesto que nos ocupa, el rechazo de la prueba propuesta estaba justificado, no ya por su extemporaneidad -que, como hemos dicho, no puede llevar asociada, siempre y en todo caso, la exclusión de una prueba que puede resultar decisiva- sino por la no presentación en el plenario del facultativo, el Dr. Jacobo , que había suscrito ese dictamen. Con ello se privaba a las partes de un debate contradictorio acerca del extremo alegado, quebrantando la vigencia del principio de contradicción.

Al margen de lo anterior, no existió la indefensión alegada. Como se desprende de la sentencia recurrida -folios 29 y 30- los médicos forenses Jose Francisco y Adolfo , emitieron dictamen sobre la influencia que la epilepsia diagnosticada al acusado podía tener en los hechos imputados. Ambos habían examinado a Aureliano y ratificaron su informe en el acto del juicio oral, respondiendo a las preguntas que tuvieron a bien formularles las partes. El perfil psicológico del acusado fue también evaluado por los psicólogos del IMELGA Rebeca y Eugenio , pronunciándose sobre la capacidad intelectual de aquél.

El motivo, en la medida en que no ha quedado acreditada la indefensión padecida, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El primero de los motivos formulados por infracción de precepto constitucional -arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim- alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -art. 24.2 CE -, al entender que la afirmación del factum, relativa a que en el primer encuentro que el acusado mantuvo con Saturnino hubo penetración anal, no se ajusta a la realidad, en la medida en que esa idea, incorporada por primera vez al juicio oral, no había sido expuesta durante las declaraciones anteriores.

El motivo carece de apoyo.

El examen de la queja requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F. 3. Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (F. 2).

En cuanto a los límites del control casacional que nos incumbe, constituye también doctrina consolidada que no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (cfr. STC 68/2010, 18 de octubre ).

Volcando ese cuerpo de doctrina sobre el hecho enjuiciado, está fuera de dudas que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo válida, de indudable signo incriminatorio y que su valoración no desbordó los límites del canon constitucional que impone un criterio racional de valoración de la prueba.

En efecto, en el FJ 1º de la sentencia recurrida, el Tribunal a quo se hace eco de las manifestaciones de la víctima en el acto del juicio oral, en las que precisó que "... mantuvieron relaciones sexuales, le obligó a hacerle una felación y eyaculó (...). Él también se la hizo (...). Le penetró analmente, le puso lubricante (...). La penetración anal no la quería, pero el acusado el dio la vuelta y le dijo que se tenía que aguantar".

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional núm. 9/2011, 28 de febrero , recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

Pero no sólo es el testimonio de la víctima el elemento sobre el que la Audiencia ha basado su convicción. La propia resolución recurrida recuerda que las declaraciones de los peritos adscritos a la Clínica Medico-Forense de Vigo, quienes comparecieron en el plenario, reflejaron el resultado de la entrevista mantenida con Saturnino , quien les narró que en el primer encuentro hubo penetración anal. Las manifestaciones del acusado, que sugería a Saturnino la búsqueda de jovencitos "... preferentemente que sean vírgenes por el culo (...). Me gusta desvirgarlos" y la intervención por la policía de un gel con la inscripción " Bioplide anal" y de un lubricante de la marca " Lubrix", completan el cuadro probatorio sobre el que se asiente la inferencia del órgano decisorio acerca de la existencia de penetración anal.

Más allá de la acreditación de la penetración anal, conviene tener presente que ninguna trascendencia tendría su supresión desde el punto de vista de la calificación jurídica de los hechos, pues la sentencia de instancia, con el apoyo probatorio que ofrece el reconocimiento del acusado, da por acreditada la existencia recíproca de estimulaciones bucales del pene, mediante la introducción de éste en la boca, colmando así las exigencias del tipo por el que se ha formulado condena (art. 183.2 CP ).

El motivo tiene que ser desestimado (arts. 885.1 LECrim ).

4 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura, invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio acusatorio (art. 24 CE ).

A juicio de la defensa, la quiebra del principio acusatorio se habría producido por el hecho de que la sentencia condena al acusado apreciando la concurrencia del tipo agravado previsto en el art. 189.3.e) del CP . Sin embargo, el Ministerio Fiscal no formuló acusación por este hecho. Fue la acusación particular la que, en conclusiones definitivas, introdujo la referencia al apartado 3º.b) del art. 189 del CP , generando la consiguiente indefensión.

El motivo no puede ser acogido.

No existe quiebra del principio acusatorio. El objeto del proceso -decíamos en nuestra STS 651/2009, 9 de junio - es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales (art. 650 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En palabras de la STS 284/2001, 20 de febrero , es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas» que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral (artículo 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de «conclusiones definitivas» ( SSTC 12/1981, 10 de abril , 20/1987, 19 de febrero ; 21/1989, 16 de mayo ; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio .

Y en el presente caso, la acusación particular de Isidoro , en relación con el delito de elaboración de material pornográfico del art. 189 del CP , modificó sus conclusiones provisionales e introdujo la agravación prevista en el núm. 3.b) de la redacción vigente en la fecha de los hechos.

No existió, por tanto, vulneración del principio acusatorio ni tampoco se generó indefensión alguna como consecuencia de esa modificación de conclusiones que la defensa considera sorpresiva. No hubo modificación del hecho, pues las fotos de Isidoro sobre las que se ha construido la aplicación del tipo agravado constaban en la causa desde el primer momento, siendo el contenido de esas imágenes las que han llevado a la calificación de los hechos como particularmente vejatorios o degradantes.

La Sala, además, ha consultado el acta del juicio oral (art. 899 LECrim ), constatando que ante la modificación de conclusiones por parte de las acusaciones, la defensa interesó "... un plazo para aportar nuevas pruebas y formular alegaciones" ( sic ). Ante esta petición, la Audiencia Provincial, tras deliberación, acordó suspender la vista, señalando su continuación para varios días después, excluyendo cualquier indefensión y dando a la defensa el tiempo necesario para acomodar sus argumentos a las conclusiones definitivas.

No ha habido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ni quebranto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

5 .- La defensa hace valer nueve motivos por infracción de ley, todos ellos, con la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim .

El primero de ellos denuncia indebida aplicación del delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 2 y 74 del CP.

Razona la representación legal de Aureliano que los hechos que se declaran probados respecto de Saturnino no tienen entidad suficiente para incardinarse en un delito continuado de abuso sexual. El menor acompañó al acusado por propia voluntad, no medió engaño. El menor aceptó mantener relaciones sexuales porque quería el premio del móvil, pero ese estímulo - sostiene la defensa- no integra el engaño penalmente relevante. Tampoco existió delito continuado, pues medió una discontinuidad temporal que impediría hablar de una aprovechamiento de " idéntica ocasión".

No tiene razón el recurrente.

  1. El precepto mediante el que han sido calificados los hechos -art. 183.1 y 2 CP - sanciona a quien, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. La aplicación de este tipo penal, cuando no su misma existencia, suscita no pocas dificultades. No faltan quienes ven en el mismo una rémora histórica a la que el legislador no ha podido sustraerse, sancionando la promesa incumplida de matrimonio como elemento determinante de la prestación de un consentimiento viciado para el acceso carnal. La jurisprudencia histórica revela, sin embargo, una aplicación del estupro de prevalimiento -antecedente inmediato del precepto acogido en el art. 183.1 del CP - no siempre asociada a la promesa de matrimonio. Así, las SSTS 13 octubre 1967 y 20 enero 1973 , condenaron al hombre casado que venció la resistencia de una menor persuadiéndola de que era soltero; la STS 26 junio 1929 , consideró suficiente el engaño de quien había prometido a la mujer dejarla heredera de sus bienes y la STS 3 diciembre 1903 , estimó que la simulación de una ceremonia formal de matrimonio, celebrada por sorpresa, a sabiendas de que no era jurídicamente válido, también integraba el abuso sexual logrado mediante engaño.

    Sea como fuere, más allá de las razones de política criminal ajenas al estricto ejercicio de nuestra función casacional, hemos de limitarnos a valorar si la aplicación por la Audiencia Provincial del art. 183 del CP , vigente en la fecha en que se produjeron los hechos, expresa un juicio de tipicidad elaborado con arreglo a las exigencias ínsitas en el principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional ha destacado la dimensión constitucional del juicio de subsunción. Y es que, tal como han resumido las recientes SSTC 91/2009, 20 de abril y 129/2008, de 27 de octubre , el derecho a la legalidad penal, además de suponer que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de realización de tales conductas, implica también que, una vez delimitada una acción como probada, ésta sea no subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio , FJ 6). En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem . No obstante este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con el derecho fundamental, dada la propia vaguedad y ambigüedad del lenguaje ordinario y la necesaria formulación abstracta del precepto. A dicho criterio inicial debe añadirse un doble parámetro de razonabilidad: metodológica, de una parte, enjuiciando si la exégesis y subsunción de la norma no incurre en quiebras lógicas y es acorde a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica; y axiológica, de otra, enjuiciando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional. ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3). Expresado en los términos de la STC 137/1997, de 21 de julio , FJ 7, no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada; son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (en igual sentido, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3 ; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 4)".

    En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial ha estimado que el engaño determinante del consentimiento prestado por Saturnino consistió en la promesa del acusado de comprarle un móvil. Resulta indudable que la determinación de la idoneidad del engaño ha de estar fijada, no con arreglo a parámetros universales, sino atendiendo a las circunstancias personales de quien presta su consentimiento para un acto sexual que, en otras circunstancias, no habría consentido. Ese engaño, pues, ha de ser determinante, en términos de causalidad jurídica, de la prestación del consentimiento. Y no parece irrazonable afirmar que un menor de 12 años -a esa edad se iniciaron los contactos sexuales con el procesado a quien Saturnino dijo que ya había cumplido 13 años- presenta una inmadurez anímica que puede llevarle a prestar un consentimiento que, sin mediar ese engaño, nunca habría ofrecido. Es cierto que Saturnino tolera el intercambio sexual por la promesa de compra de un objeto. Sin embargo, no se trata de un regalo intrascendente para cualquier niño de su generación. La promesa de adquisición de un teléfono móvil, dirigida a un impúber que ve en ese objeto el ansiado instrumento para intensificar sus incipientes relaciones sociales, puede actuar como un señuelo que lleve a liberar a la víctima de la autocontención que, sin ese ofrecimiento, habría impedido la entrega sexual.

    La nueva redacción del art. 187.1 del CP, conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de octubre y por tanto no vigente en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, ha incluido entre los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, castigando con una pena de 1 a 5 años de prisión y multa, la conducta de quien "... solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz". Es cierto que no existe identidad en la acción prevista en cada uno de los tipos, siendo llamativa la diferencia de pena. Sin embargo, es perfectamente posible imaginar supuestos que presenten elementos comunes con el vigente art. 182 del CP que, en el futuro, obligarán a delimitar jurisprudencialmente la relación concursal entre ambos tipos penales.

    En cualquier caso, ciñéndonos al caso que es objeto de atención y a los instrumentos jurídicos vigentes para su calificación jurídica, la Sala concluye, en sintonía con la Audiencia Provincial, que existió un engaño determinante del consentimiento prestado por Saturnino para los actos sexuales en que fue involucrado por Aureliano .

  2. Tampoco ha errado el Tribunal de instancia cuando ha calificado los hechos como integrantes de un delito continuado de abuso sexual. En efecto, la excepcionalidad de aplicación del delito continuado forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

    Aun sin la unanimidad que sería deseable, la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestra STS 510/2009, 12 de mayo - tiende a rechazar la idea de continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata (cfr. por todas, SSTS 1378/1994, 30 de junio , 1387/1994, 5 de julio , 626/2005, 13 de mayo y 553/2007, 18 de junio ). Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo , que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio ).

    En el presente caso, la existencia de una continuidad delictiva respecto de los hechos imputados en relación con Saturnino se derivaría, no ya de la constatación de una única víctima, sino de la utilización de un mismo modus operandi, tratándose además de una reiterada infracción del mismo precepto, aprovechando semejantes ocasiones, con una visible proximidad temporal y, en fin, con el propósito de satisfacer un afán sexual que inspiraba todas las acciones ejecutadas.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

    6 .- Arguye la defensa, en relación con los hechos denunciados por Saturnino , la indebida aplicación del art. 183.1 y 2 del CP , en relación con el art. 74 , toda vez que la pena impuesta -prisión de 4 años y 1 día- no era imponible con arreglo a la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos.

    El motivo no es acogible.

    Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la pena aplicada se atiene a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, esto es, la derivada de la reforma introducida por la LO 11/1999, 30 de abril, con vigencia hasta el día 1 de octubre de 2004, fecha en la que entró en vigor la LO 15/2003, 25 de noviembre.

    El art. 183.1 y 2 castigaba con la pena de prisión de 2 a 6 años el abuso carnal cometido mediante engaño cuando implicara el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de algún objeto por alguna de las dos primeras vías. La Audiencia ha impuesto la pena de 4 años y 1 día de prisión. Se trata, pues, de la pena en la mínima extensión de su mitad superior, tope mínimo obligado al haber sido calificados lo hechos como constitutivos de un delito continuado, exigiendo el último inciso del primer apartado del art. 74 del CP la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

    El motivo tiene que ser desestimado (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

    7 .- El cuarto de los motivos formalizados por infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción, sostiene la indebida aplicación del art. 169.1 , último párrafo del CP, respecto de los hechos denunciados por Saturnino . Considera la defensa que la sentencia no concreta qué mal de aquellos a los que se refiere el art. 169.1 del CP era utilizado como amenaza por Aureliano . Las fotos nos las llegó a enviar ni a sus padres ni a ninguna otra persona. Si hubo amenaza el recurrente desistió de su acción antes de conseguir cualquier objetivo lícito o ilícito. Además, no resulta de aplicación el tipo agravado, referido a las amenazas hechas por escrito, teléfono o cualquier otro medio de reproducción, que está pensado para amenazas dirigidas a personas desconocidas para la víctima.

    No tiene razón el recurrente.

    El delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 264/2009, 12 de marzo , 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero ).

    La vía casacional escogida impone el acatamiento del hecho probado. En él puede leerse que "... El 11 de abril de 2009 Aureliano localizó la dirección electrónica de Saturnino y, a través de la página DIRECCION000 y utilizando como nombre Saturnino , se puso de nuevo en contacto con Saturnino .. Para ello utilizó una de las fotos que había sacado a éste en el año 2003, en que se le ve con el torso desnudo y pelo largo, que colocó en el Display del Messenger. En esas conversaciones le proponía quedar de nuevo o que le buscase a chicos menores de edad para mantener relaciones sexuales con ellos y como Saturnino no accedió a quedar, le dijo, que de no hacerlo, enviaría a sus padres las fotos y las publicaría. Como se mantuvo en la negativa, utilizando la dirección de correo electrónico de Hotmail de Saturnino ,, en la foto que se corresponde al perfil del usuario Aureliano colgó otra foto también obtenida en el año 2003 y en la misma fecha, en la que Saturnino tiene en su boca el pene de Aureliano . [...] A la vista de estos hechos, Saturnino acudió a denunciar a la policía y tras quedar con Aureliano , éste fue detenido, siendo el mes de junio de 2009. En el momento de su detención Aureliano tenía en su poder, reveladas en formato papel, las fotos obtenidas en el año 2003" .

    El delito de amenazas, por tanto, había sido ya consumado. Y como tal aparece claramente reflejado en el factum. La negativa por parte de Saturnino de acceder a la petición de contactar con chicos que se prestaran a mantener relaciones sexuales, trajo como consecuencia un mensaje conminatorio que, indudablemente, perturbó el equilibrio anímico de la víctima, que se vio expuesta a la difusión pública de unas imágenes gravemente comprometedoras para su intimidad. Ni los mensajes ulteriores de rectificación a los que se refiere la defensa, ni el hecho de que Aureliano no hubiera mandado las restantes fotos a la familia de Saturnino , autorizan a hablar de desistimiento en la tentativa. De haberse producido, ese desistimiento era ya imposible de ser valorado en los términos pretendidos, pues el delito se había visto ya consumado con el mensaje intimidatorio y con la exhibición -como muestra de la seriedad de la amenaza- de una fotografía en la que Saturnino aparecía con el pene de Aureliano en la boca.

    Tampoco erró la Audiencia al calificar los hechos aplicando el segundo de los apartados del art. 169.1 del CP , previsto para aquellos casos en los que las amenazas "... se hicieran por escrito, por teléfono o por cualquier medio de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos". En el presente caso, las amenazas se efectuaron a través del Messenger. Se trata de un formato telemático de mensajería instantánea que permite una comunicación en tiempo real entre dos o más personas, basada de forma preferente en el texto. No se incurre, por tanto, en una interpretación extensiva cuando se afirma que las amenazas por escrito que utilizan el Messenger son, en principio, encajables en el tipo agravado. Sostiene la defensa que la mayor gravedad de las penas sólo se justifica en los casos de amenazas de naturaleza grave dirigidas por personas desconocidas para la víctima. No es esto, sin embargo, lo que se desprende de la literalidad del precepto que se considera erróneamente aplicado ni lo que ha proclamado esta Sala que, en la STS 1602/2001, 30 de septiembre , justificó la agravación de una amenaza telefónica, no sólo por el mayor reproche que implica el anonimato, sino por la mayor eficacia intimidatoria asociada al mensaje.

    Y es que esta fuera de dudas que la comunicación telemática a través de sistemas de mensajería instantánea encierra un potencial ofensivo mucho más intenso que el que se derivaría de la utilización de formas más convencionales de comunicación. Si no es discutible -y así lo proclama el párrafo segundo del art. 169.1 del CP - que un mensaje conminatorio expresado por escrito encierra un mayor desvalor, las posibilidades que ofrece la comunicación por Messenger, en la que el flujo de los mensajes intimidatorios puede multiplicarse exponencialmente y en la que la posibilidad de amplificar los efectos del anuncio intimidatorio está siempre presente, confieren un fundamento material a la agravación.

    El motivo ha de ser rechazado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    8 .- El quinto motivo, en el que también se denuncia error de derecho en la aplicación de la norma penal, considera que los delitos de abusos sexuales y de elaboración de material pornográfico están prescritos. Los hechos fueron denunciados más de 5 años después de su perpetración y a tenor de los arts. 131 y 132 del CP , estarían prescritos. Entiende la defensa que la introducción de un término prescriptivo específico desde el momento en que la víctima alcanza su mayor edad, fue fruto de la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, que no sería aplicable con efecto retroactivo para perjudicar al acusado en el cómputo de la prescripción.

    El motivo no es atendible.

    La reforma introducida en el CP por la LO 11/1999, 30 de abril, añadió un párrafo al art. 132 del CP en los siguientes términos: " en los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento". Cuando todavía no habían transcurrido dos meses desde esa reforma, la LO 14/1999, 9 de junio, dio nueva redacción a ese apartado, puntualizando que " en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento".

    Esa reforma demuestra dos cosas.

    La primera, la frivolidad con la que los procesos legislativos son abordados, rectificando la redacción de un mismo precepto sin que apenas haya dado tiempo para su lectura y estudio. Esa precipitación en la forma de concebir la producción normativa erosiona gravemente la seguridad jurídica, uno de los valores constitucionales proclamados en el art. 9.3 de la CE , desorienta al intérprete, que se ve obligado a rectificar pautas intepretativas cuando éstas todavía no se han asentado debidamente y, por supuesto, perjudica al ciudadano, que ve enturbiada la claridad del mensaje imperativo de la norma penal.

    Pero también demuestra, a la vista de los términos en que ha sido elaborado el motivo, que no ha existido una interpretación retroactiva de una norma perjudicial para el reo. En efecto, la denuncia se produjo en el mes de junio de 2009, es decir, cuando éste acababa de cumplir 19 años, habiendo alcanzado la mayoría de edad un año antes.

    El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    9 .- La denuncia de un error en el juicio de subsunción inspira el sexto de los motivos, en el que se denuncia indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 74 del CP . Los hechos declarados probados respecto de Isidoro -argumenta la defensa- no tienen la entidad suficiente para incardinarlos en un delito de agresión sexual, en la medida en que no existió violencia ni intimidación.

    El motivo no puede prosperar.

    En el desarrollo de su argumentación la defensa no se atiene a lo que la sentencia ha declarado probado, sino que complementa su tesis con las respuestas que Isidoro ofreció en el interrogatorio a que fue sometido en el plenario. Sin embargo, no es eso lo que proclama el factum. En él puede leerse que "...respecto de Isidoro , los contactos se iniciaron también informáticamente, a través del Messenger. Aureliano , haciéndose pasar por una chica, propuso al menor que se masturbase delante de la webcam, que luego "ella" haría lo mismo. El menor lo hizo, y Aureliano , que en ningún momento llegó a su vez a mostrarse, se desconectó. Al día siguiente, y a través de otra dirección de correo (menores para sexo puedes ganar mucho dinerillo), volvió a ponerse en contacto con Isidoro , diciéndole que formaba parte de una mafia serbia que tenía en su poder las imágenes grabadas en las que él salía masturbándose y que si no accedía a lo que le solicitasen publicarían esas imágenes. Iniciaron contactos informáticos a diario, en que Aureliano le contó que se trataba de una organización que captaba niños, y que a él también le tenían cogido, pero que estaba intentando salir, y que a él le iba a ayudar. [...] Asegurándole que en caso de no acceder se publicarían las fotos, amenazándole con colgar su video en Internet, logrando con ello que en el mes de septiembre de 2007 el menor accediese a quedar con él. Lo hicieron en las proximidades del Centro Comercial Gran Vía de Vigo, por la tarde. Se dirigieron al Motel Caribe, y antes de llegar le pidió que se metiese en el maletero del coche. Una vez en el Motel, mantuvieron relaciones sexuales. Estos encuentros, a los que Aureliano llamaba "sesiones" se repitieron una o dos veces al mes, produciéndose el fin de la relación con motivo de la detención de Aureliano en junio de 2009. Las relaciones sexuales consistían en felaciones (del menor a Aureliano ), penetraciones anales (de Aureliano al menor), penetraciones con vibradores y bolas chinas. Utilizaba para su práctica gel lubricante, pero no preservativo. Además, le ataba las manos, le vendaba los ojos, le daba bofetadas, le golpeaba con el cinturón en las nalgas, en ocasiones llegaba a llorar, le mandaba golpearse el pene, ponerse pinzas en los pezones, y se las arrancaba, llegando a pincharle los mismos y a hacer sangre, o en ocasiones, le hacía mear en un vaso y beberse su propia orina. En varias ocasiones le sacó fotos y grabó videos, con el teléfono móvil y con una cámara, de explícito contenido sexual: fotografiándolo desnudo, posando, enfocando sus genitales, y también con el pene de Aureliano en la boca. [...] Durante todo ese tiempo Aureliano llamaba al menor al móvil varias veces al día, y le exigía que le llamase a él también a horas determinadas. Le daba también instrucciones concretas sobre lo que debía hacer y como debía vestirse (ponerse o no calzoncillos, bajarse los pantalones dejando que se le viese el ano...); le pedía que se masturbase o que se metiese cosas o dedos en el ano mientras hablaba con él. Cuando el menor desobedecía sus órdenes Aureliano le decía que colgarían sus fotos en Internet; llegó a enseñarle una copia de esas fotos y decirle que habían estado a punto de colgarlas por los alrededores de su casa o por el Parque de Castrelos. [...] Asimismo le pidió que le ayudase con respecto a Evaristo , para convencerle de que viniese a Vigo. Y llegó también a pedirle que fotografiase a su hermano menor de nueve años, bajándole los pantalones e imitando una felación, a lo que Isidoro se negó.

    La reiterada amenaza de que el vídeo en el que aparecía Isidoro masturbándose iba a ser difundido en la red, llegando a enseñarle copia de esas fotos y a anunciarle que iban a ser colgadas en los alrededores de su domicilio, constituyen un mensaje intimidatorio de la suficiente idoneidad para doblegar la voluntad del menor, que también fue informado por su agresor de la existencia de una mafia serbia que tenía en su poder las imágenes comprometedoras.

    10 .- El séptimo de los motivos formalizados por infracción de ley, considera que se han inaplicado indebidamente las circunstancias modificativas previstas en los arts. 20.1 y 3 del CP.

    Alega la defensa que el acusado Aureliano padecía epilepsia y, por tanto, su capacidad inhibitoria no era la misma que la de otros sujetos que tuviesen sus antecedentes y tendencias pedofílicas. Este trastorno -se razona- pudo desencadenar efectos secundarios neurológicos y psiquiátricos, hasta el punto de condicionar la libertad del acusado.

    La Sala no participa del mismo criterio.

    En efecto, el cauce procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , como ya hemos recordado, sólo permite a la parte impugnante construir su discurso a partir de la aceptación del hecho probado. En él no se hace mención a esa supuesta influencia. En el extenso FJ 6º de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se describen pormenorizadamente las conclusiones obtenidas a partir del informe pericial ofrecido por varios peritos expertos en psiquiatría y psicología. El órgano de instancia, fundándose en esos dictámenes, ha excluido la posible relación o influencia entre la patología padecida por Aureliano y los hechos imputados. Los peritos reconocieron la existencia de un cuadro neurológico con escasa repercusión psiquiátrica, en el que la literatura científica ha detectado estados crepusculares de obnubilación de la conciencia que, sin embargo, no se dan en el presente caso.

    No existiendo constancia de que la epilepsia diagnosticada al acusado generara cualquier alteración en el mensaje motivador de la norma penal, se está en el caso de desestimar el motivo (art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

    11 .- El octavo motivo considera indebidamente aplicado el art. 189.1.a) y 3 b) del CP.

    La sentencia condena a Aureliano como autor de un delito continuado de elaboración de material pornográfico concurriendo el tipo agravado aplicable cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Sin embargo, se desconoce la identidad de las personas que aparecen en las fotografías y en el factum no están descritos los hechos que revestirían ese carácter particularmente vejatorio. Tampoco sería aplicable el delito continuado, pues no consta si las fotos fueron obtenidas en la misma o diferentes sesiones.

    El motivo no puede ser acogido.

    La sentencia de esta Sala núm. 796/2007, 1 de octubre , recuerda que " convencer a una joven de tan corta edad (solamente tenía doce años) para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de una menor; y conseguir también que la misma joven se masturbe ante dicha cámara, logrando así grabar tales imágenes (luego remitidas por correo electrónico a otra joven), constituye también una conducta de elaboración de material pornográfico, por cuanto masturbarse una persona en la forma indicada no puede ser calificado de conducta meramente exhibicionista o erótica, pues se adentra claramente en lo pornográfico, sin que la realidad social permita, en este campo, rebajar tal calificación, especialmente cuando en este tipo de conductas resultan implicadas personas menores de edad, como pone de relieve la fuerte reacción social que la divulgación de este tipo de hechos produce en la sociedad, suficientemente concienciada de la necesidad de protección a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto las Naciones Unidas como la Unión Europea han promovido medidas adecuadas para proteger los derechos de ambas ". En la STS 796/2007 Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la aplicación de la agravación prevista en el art. 189.3 .b). En la STS 340/2010, 16 de abril , con cita de la STS 592/2009, 5 de mayo , apuntábamos que la agravación requiere una especialidad, "... superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente, que se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior. Tal exigencia de específica argumentación se viene imponiendo de manera constante. Todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, aquí se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación".

    Pues bien, el juicio histórico encierra las razones que justifican la corrección del juicio de subsunción. En él puede leerse que las relaciones sexuales consistían en felaciones de Isidoro a Aureliano y penetraciones de Aureliano al menor, penetraciones con vibradores y bolas chinas, añadiendo que "... le ataba las manos, le vendaba los ojos, le daba bofetadas, le golpeaba con el cinturón en las nalgas, en ocasiones llegaba a llorar, le mandaba golpearse el pene, ponerse pinzas en los pezones, y se las arrancaba, llegando a pincharle los mismos y a hacerle sangre, o en ocasiones, le hacía mear en un vaso y beberse su propia orina". Añaden los Jueces de instancia que "... en varias ocasiones le sacó fotos y grabó vídeos, con el teléfono móvil y con una cámara, de explícito contenido sexual: fotografiándolo desnudo, posando, enfocando sus genitales, y también con el pene de Aureliano en la boca".

    Conviene puntualizar que el delito previsto en el art. 189.1.a) del CP incluye entre sus modalidades algo más que la simple elaboración de material pornográfico en uno u otro soporte. En efecto, conforme a su literalidad -ajena a las exigencias impuestas por la buena técnica jurídica- el tipo penal también abarca la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito. De hecho, así fue entendido por esta Sala en la STS 1632/2000, 24 de octubre ). Es decir, para la consumación del delito, puede ser suficiente la utilización del menor con esa finalidad exhibicionista o pornográfica, con independencia de la reproducción gráfica que pueda obtenerse de los hechos en los que el menor ha sido utilizado. Y esta idea conduce directamente a admitir que el tipo agravado previsto en el art. 189.3 b) del CP es aplicable, tanto a los hechos particularmente degradantes o vejatorios como a la reproducción gráfica de esos mismos hechos. Así parece desprenderse incluso del tenor gramatical de aquel precepto, en el que se alude a hechos, comprendiendo la utilización del menor para escenificar comportamientos pornográficos altamente vejatorios, como la grabación de los mismos.

    Y esto es lo que refleja el juicio histórico en el que, además de referirse a acciones particularmente denigrantes desde el punto de vista de la formación integral del menor, se proclama que algunas de estas actitudes humillantes fueron fotografiadas o grabadas en vídeo. El FJ 4º sirve al Tribunal de instancia para completar la descripción del contenido de algunos de los archivos que fueron hallados en el ordenador del recurrente.

    Tampoco es admisible la alegación referida a la calificación de los hechos como integrantes de un delito continuado. El argumento referido a la falta de constancia acerca de si las fotografías fueron realizadas en uno o en varios actos, está en abierto contraste con el relato de hechos probados, en el que se describe la realización de " sesiones" que se repetían una o dos veces por mes, poniendo término a los hechos la detención de Aureliano en el mes de junio de 2009.

    El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    12 .- El motivo noveno se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

    El recurrente no designa los documentos que evidenciarían ese error decisorio (art. 885.6 LECrim ). Se remite a las declaraciones en el juicio oral de los peritos doctores Victorio , Agustín e Emilio .

    Con ello se desenfoca el significado de la vía procesal que habilita el art. 849.2 de la LECrim . Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las declaraciones del juicio oral ni, por supuesto, el acta del juicio son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003 , 24 de febrero).

    La mención, no ya de pericias documentadas, sino de las explicaciones de los peritos en el acto del juicio oral, es la mejor muestra del deseo por parte de la defensa de que esta Sala entre a valorar pruebas personales, pretensión contraria a la propia naturaleza del recurso extraordinario de casación. Sobre la falta de incidencia del trastorno epiléptico en la comisión del hecho imputado, ya nos hemos pronunciado supra , en los FFJJ 2 y 10 , obligando a la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 6 y 885.1 y 2 de la LECrim).

    13 .- El último de los motivos por infracción de ley reputa infringido el art. 189.4 del CP , ya que el factum no precisa qué perjuicio puede provocar en la evolución de Evaristo una conversación intrascendente que partió del propio Evaristo .

    No tiene razón el recurrente.

    Como aclara el Fiscal en su escrito de impugnación, la defensa pretende dar un vuelco al relato de hechos probados e ignorar datos inesquivables para llegar a la calificación de los hechos. Y es que la descripción del contenido de los contactos informáticos entre el menor Evaristo y el acusado, consistentes en invitarle a mantener relaciones sexuales con el que simulaba ser su sobrino Isidoro así como a venirse a Vigo desde Zaragoza, lugar de residencia del menor, para comprarle ropa a cambio de que le permitiese entrar en el probador y verle desnudo, son tan definidores que ponen de manifiesto, per se, su indudable potencialidad lesiva desde el punto de vista del desarrollo integral del menor.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    14 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Aureliano contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa seguida por los delitos de abuso sexual, elaboración de material pornográfico y amenazas, condenando al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.