STS 1151/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1151/2011 |
| Fecha | 04 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de derecho constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Isidro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lumbreras Manzano.
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- El Juzgado de instrucción nº 4 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 17/2011 contra Isidro , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha veintisiete de abril de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Isidro , mayor de edad, nacido el 1 de abril de 1986, nacional de Colombia, con NIE NUM000 , en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 13,00 horas del día 1 de noviembre de 2010, en el aeropuerto Madrid-Barajas cuando acababa de descender del vuelo de la compañía aérea IBERWORLD, NUM001 , procedente de Punta Cana (República Dominicana), siendo portador de una maleta TIPO "Trolley", con etiqueta de facturación que tenía el código NUM002 , a su nombre, y en cuyo interior, en un doble fondo, se encontraron seis paquetes que contenían una sustancia polvorienta que debidamente analizada resultó ser cocaína, en una cantidad de 1060 gramos, con una riqueza del 69,7 % y cuyo valor total en venta al por menor ascendía a 95. 773,56 euros, la cual estaba destinada a su venta a terceras personas.
El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 1 de noviembre de 2010, habiendo sido detenido ese mismo día.
La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 95.773,56 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 287.320,87 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de preceptos constitucionales por el acusado Isidro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Isidro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación al derecho constitucional de igualdad del art. 14 de la Constitución española al no aplicársele la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional. Segundo.- Al amparo del art. 851.3 de la L.E .Criminal por incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse resuelto sobre todos los extremos de la defensa, pues no se razona ni hace mención a la solicitud de la defensa de que se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se apoyó el motivo segundo, y dado el mencionado apoyo consideraba que el motivo primero carece de contenido, adhiriéndose a tal recurso; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Noviembre del año 2011.
La naturaleza de los dos motivos articulados , en cuanto supone el planteamiento de la misma cuestión desde perspectivas diferentes, aconseja analizar conjuntamente ambos.
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La ausencia de pronunciamiento sobre la expulsión del territorio nacional con aplicación del art. 89 C.p . dada su condición de extranjero y la imposición de una pena inferior a 6 años, no fue tal, ya que de un modo sutil o tácito la decisión inconcusa aparecía en la sentencia, lo que no permitiría la aplicación del art. 851-3 L.E.Cr . (incongruencia omisiva).
Así, el recurrente en su calificación definitiva interesa la expulsión del territorio español en caso de una condena inferior a 6 años. Los hechos probados de forma explícita manifiestan, que el acusado se halla en posesión del documento NIE. NUM000 , esto es, se halla "en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales....", y finalmente el fallo impone una pena silenciando cualquier clase de sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional.
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La doctrina de esta Sala sobre la incongruencia omisiva, ha venido señalando los requisitos que deben concurrir para su estimación y son los siguientes:
1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.
2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.
3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de un modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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El caso de autos es un supuesto claro de decisión implícita, ya que el dato inatacado contenido en el factum, que proclama su situación regular o legal en España se constituye en "condictio sine qua non" , y hace imposible acceder a la pretensión, imposibilitándola absolutamente. El art. 89 C.P . establece la previsión normativa para el "extranajero no residente legalmente en España", expresión que reitera en el nº 5º del mismo artículo.
Dicho lo cual, adquiere todo su sentido el motivo primero en el que con sede en el art. 852 L.E.Cr . se considera infringido el art. 14 de la Constitución española que consagra el derecho constitucional a la igualdad, y nos dice que es inaceptable desde la óptica de tal derecho la discriminación que se hace "pues son de mejor derecho y se beneficia a los que están ilegalmente en territorio español que se les concede la sustitución de la pena por la expulsión, que los que están con residencia o legales, que se les niega".
Ello nos está indicando que el recurrente sabe que se le ha negado la expulsión y por qué se le ha negado: por ser residente. Mas tal condición no es discriminatoria, sino que lo equipara a los españoles, que dentro de España, poseen los mayores derechos. Ningún ataque al art. 14 C.E . se produce.
Ambos motivos deben rechazarse lo que conlleva la expresa imposición de costas en el recurso (art. 901 L.E .Criminal).
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Isidro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha veintisiete de abil de dos mil once y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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