STS, 3 de Noviembre de 2011

PRIMERO .- Mediante Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid el día 14 de septiembre de 2004, se desestimó el recurso de alzada promovido por la representación de la entidad "BAXTER, S. L." contra la Resolución dictada el 22 de julio de ese mismo año por la Dirección General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de la mencionada Consejería, que adjudicó a la empresa "Wyeth Farma, S. A.", por procedimiento abierto y mediante concurso, el contrato de suministro denominado "adquisición de vacunas para la campaña de refuerzo de vacunación contra la enfermedad meningocócica por serogrupo C para el año 2004".

SEGUNDO .- Con fecha 18 de octubre de 2004, la entidad "BAXTER, S. L." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , impugnando la precitada Orden de 14 de septiembre del citado año que se tramitó ante la Sección Tercera de la Sala con el número 677/2004, formalizando la correspondiente demanda el día 1 de junio de 2005. El recurso fue resuelto por sentencia el día 27 de diciembre de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso interpuesto por el procurador Don Adolfo Morales Hernández Sanjuán actuando en representación de BAXTER S.L contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Director General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de fecha 22 de julio de 2004 que adjudicó a la empresa Wyeth Farma SA. por el procedimiento abierto y mediante concurso el contrato de suministro denominado "Adquisición de vacunas para la campaña de refuerzo de vacunación contra la enfermedad meningocócica por serogrupo C para el año 2004". Resoluciones que confirmarnos por ser ajustadas a derecho. No se realiza expresa imposición de las costas".

TERCERO .- Por la representación procesal de la entidad "BAXTER, S. L.", en escrito de fecha 29 de enero de 2008, se interesó se tuviera por preparado el recurso de casación contra la sentencia de 27 de diciembre de 2007 ; procediéndose después por la Sala de instancia, en providencia de 31 de enero de 2008, a tener por preparado el recurso de casación, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En escrito de 24 de marzo de 2008 el Procurador de los Tribunales don Adolfo Morales Hernández San Juan, en nombre y representación de la entidad "BAXTER, S. L.", formalizó este recurso de casación, interesando la revocación de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y pretendiendo que se dicte en su día nueva sentencia por la que se anule la anterior. Dicho recurso fue admitido mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 7 de julio de 2008.

CUARTO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en escrito fechado el día 30 de diciembre de 2008, manifestó su oposición al recurso de casación interpuesto, solicitando de la Sala que se dicte sentencia declarando no haber lugar al propio recurso y la representación procesal de la entidad "Laboratorios del Dr. Esteve S.A." no formuló escrito de oposición, teniéndose por caducado dicho trámite en diligencia de ordenación de 20 de enero de 2009.

QUINTO .- Declaradas conclusas las presentes actuaciones, que han sido remitidas de la Sección Sexta, se ha señalado para votación y fallo del recurso el día 2 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- El objeto del presente recurso de casación consiste en determinar si es o no conforme a Derecho la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, fechada el día 27 de diciembre de 2007, por la que se desestimó el recurso promovido por la representación de la entidad "BAXTER S.L." impugnando la Orden dictada con fecha 14 de septiembre de 2004 por la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por dicha entidad contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de la referida Comunidad, de 22 de julio de 2004, que adjudicó a la empresa "Wyeth Farma, S.A.", por el procedimiento abierto y mediante concurso, el contrato de suministro denominado "Adquisición de vacunas para la campaña de refuerzo de vacunación contra la enfermedad meningocócica por serogrupo C para el año 2004".

SEGUNDO .- Con carácter previo al examen de la cuestión planteada procede partir del análisis de los siguientes antecedentes:

1. ) Mediante Resolución de 10 de mayo de 2004, por el Instituto de Salud Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid se inicia el procedimiento de adquisición de 514.600 dosis de vacuna Antimeningocóccica en presentación unidosis, así como el soporte técnico necesario para la vacunación, con la finalidad de disminuir la morbimortalidad por enfermedad meningocócica producida por serogrupo C entre 10 y 19 años, con un presupuesto de licitación de 7.204.400 euros, tal como consta a los folios 1 y siguientes del expediente administrativo.

2. ) Los criterios de adjudicación aprobados al comienzo del expediente, y publicados por tres veces en el D.O. C.E. y una en el B.O.P. de la Comunidad de Madrid, se subdividían en tres criterios: el menor costo económico, las mejoras en las características técnicas y en la estabilidad y calidad del empleo:

   1. El primero de los criterios es el denominado por los pliegos "Menor Costo Económico: Máximo 40 puntos"; añadiéndose a continuación, como explicación de dicho criterio, lo siguiente: "Se valorará el precio ofertado por los licitadores en función de la oferta más económica de las admitidas a licitación".

   2. El segundo de los criterios de adjudicación señalaba lo siguiente: 4. Mejoras de las características técnicas que superen los mínimos descritos en los pliegos de condiciones técnicas: Máximo 40 puntos

      - Capacidad inmunogénica: 15 puntos

      - Libre de sustancias que produzcan reacciones adversas: 11 puntos

      - Presentación: 9 puntos

      - Cadena de frío: 3 puntos

      - Capacidad de distribución: 2 puntos

   3. El tercer criterio se refería a la estabilidad y calidad del empleo en la empresa: máximo de veinte puntos.

3. ) Al folio 76 del expediente se certifica que el número de empresas presentadas al repetido concurso público fueron 3, Laboratorios Dr. Estévez, S.A.; Wyeth Farma, S.A. y Baxter, S.L. y constituida la Mesa de contratación, se procedió por ésta a la apertura de las plicas económicas, obteniendo el siguiente resultado (folios 269 y siguientes):

   Licitador Precio total

   Wyeth Farma, S.A. 4.888.700 €

   Baxter, S.L. 5.917.900 €

   Laboratorios Dr. Estévez, S.A. 6.175.200 €

4. ) La Resolución del Director General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de julio de 2004, adjudicó por el procedimiento abierto mediante concurso el contrato de suministro denominado "Adquisición de vacunas para la campaña de refuerzo de vacunación contra la enfermedad meningocócica por serogrupo C para el año 2004" a la Empresa Wyeth Farma, S.A. por un importe de 4.888.700 euros y la Orden del Sr. Consejero de la Dirección General de Salud Pública, Alimentación y Consumo, Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, Secretaría General Técnica, Unidad Administrativa, de fecha 14 de septiembre de 2004 (notificación nº 1094/04) acuerda denegar la petición de suspensión de la ejecución de la Resolución antes expresada, desestimar el recurso de alzada interpuesto por Baxter, S.L. contra la Resolución y confirmar el resto de las Resoluciones en todos sus extremos.

5. ) Interpuesto por la representación procesal de Baxter, S.L. recurso contencioso-administrativo, la sentencia de 27 de diciembre de 2007 de la Sección 3ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández Sanjuán contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Director General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de fecha 22 de julio de 2004, que adjudicó a la empresa Wyeth Farma, S.A. por el procedimiento abierto y mediante concurso, el contrato de suministro denominado "Adquisición de vacunas para la campaña de refuerzo de vacunación contra la enfermedad meningocócica por serogrupo C para el año 2004" y sucesivas Resoluciones que las confirmó por ser ajustadas a derecho.

   TERCERO .- Los fundamentos jurídicos extractados en los que se basa la solución desestimatoria del recurso contencioso- administrativo promovido en la precedente instancia son los siguientes:

   - En relación al primer motivo de impugnación, el recurrente alega que el informe técnico en función del cual la Mesa de contratación adjudicó el concurso, valoró de forma indebida el primer criterio de "menor coste económico", apartándose de lo establecido en el Pliego. La Administración sostiene sin embargo, que ello no fue así, pues según los informes de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad de Madrid n°4/1997 de 6 de mayo y 1/2000 de 8 de febrero en la aplicación del criterio precio han de tenerse en cuenta determinados principios que deben inspirar la actividad económico administrativa, en concreto los de economía y eficiencia en el gasto público, según se deduce del art 31.2 de la CE y del art 3 de la Ley 9/90 reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, por lo que se entenderán válidas en general las fórmulas por las que se atribuye una puntuación superior a las ofertas de precio inferior y menor puntuación a las ofertas de precio superior.

   - En el caso presente la Mesa ha valorado el menor coste económico de las ofertas según la proposición económica más ventajosa en función del ahorro económico generado, aplicando el método de proporcionalidad de la regla de tres directa, de acuerdo con las leyes matemáticas: precio ofertado por los licitadores en función de la oferta más económica de las admitidas a licitación que fue la de Wyeth Forma, y partiendo de dicha oferta más económica, la valoración de las restantes admitidas a licitación se ha realizado aplicando el método de la proporcionalidad de la regla de tres directa mediante la fórmula 40x (PL-PO)/ (PL-PO menor), siendo esta la fórmula que se viene empleando habitualmente en todos los concursos de suministro de vacunas, en los que ha participado la recurrente sin mostrar disconformidad alguna al respecto.

   - Pese a los esfuerzos dialécticos que realiza el recurrente tendentes a demostrar que el sistema seguido por la Administración al valorar el primer criterio no era el previsto en el Pliego al referirse éste a "menor costo" y no a "mayor ahorro" y al "precio" y no al "descuento" el único sistema posible de valoración a partir de tenor literal del Pliego, sería el de utilizar una regla de tres inversa, partiendo de adjudicar los 40 puntos al precio más bajo ofertado, calculando la puntuación de los demás conforme a la mencionada regla de tres inversa, por lo que no puede entenderse que el sistema propuesto por el recurrente era el único posible, y que el método seguido por la Administración no ha vulnerado el criterio de valoración de las ofertas conforme al criterio de menor costo económico establecido en el Pliego, criterio en que tiene cabida la forma de cálculo y la fórmula utilizada por la Administración.

   - Este criterio se revela evidente si se observan los Pliegos de Condiciones para la adquisición de vacunas para el programa de vacunación infantil del año 2006, 6 lotes, y el Pliego de Condiciones para la adquisición de vacunas para la vacunación infantil frente a la enfermedad meningocócica por serogrupo C del año 2005, aportados por la recurrente como documental en periodo probatorio, y en cuyas cláusulas 18 del Anexo 1 figura entre los criterios objetivos de adjudicación del concurso el de "Menor costo económico: máximo 40 puntos. Se valorará el precio ofertado por los licitadores en función de la oferta más económica de los admitidas a licitación, según la fórmula de proporcionalidad siguiente: 40x (PL-PO menor) donde PL es el precio base de licitación del Pliego del concurso y PO el precio de oferta"."'Menor costo económico: máximo 35 puntos. Se valorará el precio ofertado por los licitadores en función de la oferta más económica de las admitidas a licitación, según la fórmula de proporcionalidad siguiente: 35x (PL-PO)/(PL-PO menor) donde PL es el precio base de licitación del Pliego del concurso y PO el precio de oferta". Es decir, figura el criterio del menor costo económico con la misma redacción literal que en el Pliego presente y, tras ello, como método de cálculo, la fórmula utilizada en el caso que nos ocupa por la Administración, sobre la base de criterios usualmente utilizados en los concursos para la adjudicación de contratos de suministro y de obras.

   De lo expuesto, resulta que la Administración realizó una interpretación razonable del primer criterio de adjudicación contenido en el Pliego, sin vulnerarlo, por lo que procede desestimar el primer motivo de impugnación de recurso (F.J. 5).

   - En relación al segundo motivo de impugnación señala la parte recurrente que del expediente administrativo y de la prueba aportada, resulta que nunca se publicó en el BOCAM (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid) ni en el D.O. C.E. (Diario Oficial de las Comunidades Europeas) (folios 58 a 75 del Expediente administrativo) la distribución de puntuación del segundo criterio. "Mejoras de las características técnicas que superen los mínimos descritos en los pliegos de condiciones técnicas" en los subcriterios que lo integraban en la forma en que los distribuyó el informe técnico encargado y asumido por la Mesa de Contratación para la adjudicación del concurso. Es más, efectivamente consta aportado por la recurrente junto al escrito de demanda un correo electrónico que le remitió la Jefa de la Unidad de Contratación de la Administración en fecha 26 de mayo de 2004 en que se recogía una valoración de los subcriterios con puntuaciones diferentes de las que utilizó con posterioridad la Administración para realizar la adjudicación y dicho correo electrónico ha sido reconocido por la Administración, si bien sostiene la Resolución administrativa resolutoria de la alzada que al día siguiente mediante otro correo electrónico, corrigió el primero rectificando la puntuación de los subcriterios de forma coincidente con la que después fue utilizada en el informe técnico y las manifestaciones de dicha parte sobre que la rectificación se publicó asimismo en el D.O. C.E. de fecha 3 de junio de 2004 , manifestaciones que no han quedado acreditadas no habiendo aportado la Administración dicho correo electrónico en momento hábil para ello pese a que el recurrente siempre negó su existencia y no constando tampoco que en el D.O. C.E. de fecha 3 de junio de 2004 se publicara la distribución de puntuación que correspondiera al criterio "mejoras técnicas" en la forma en que lo hizo el informe para adjudicar el concurso.

   En tal situación es evidente que la Administración no podía, una vez conocidas las ofertas, distribuir de forma diferente a la notificada a los participes los puntos del criterio "mejoras técnicas" por lo que el motivo de impugnación debe prosperar (F.J. 6).

   - En relación al último motivo de impugnación, el informe técnico obrante a los folios 350 a 352 del expediente administrativo valoró con la máxima puntuación de los puntos las ofertas de los tres laboratorios concursantes en el subcriterio libre de substancias que "produzcan reacciones adversas" diciendo que se valoran los tres laboratorios con 11 puntos porque las tres vacunas están libres de tiormersal u otro derivado mercurial y por presentar certificaciones de que los productos presentados están libres de látex.

   - El recurrente alega que a la oferta de Wyeth Farma, no debió otorgársele dicha máxima puntuación porque según su ficha técnica contiene latex y en todo caso puede producir reacciones alérgicas a dicho componente. Frente a ello la Administración sostiene que si bien es verdad que en la Ficha técnica presentada por el laboratorio adjudicatario en el apartado 4.4 (advertencias y precauciones de empleo) aparece una advertencia sobre el tapón del vial que contiene goma natural seca y sin embargo en el apartado 6.5 (naturaleza y contenido del recipiente) se dice que el tapón es de goma butilo por lo que para descartar cualquier duda se presentaron certificados de que los productos licitados estaban libres de látex, por lo que teniendo en cuenta que las modificaciones de la ficha técnica son un proceso largo y complejo tuvo en cuenta la documentación actualizada de las variaciones en el producto.

   - Es cierto que de los documentos aportados por la recurrente junto con su escrito de proposición de prueba resulta que tanto en el prospecto, como en la ficha técnica de la vacuna de nombre comercial "Meningitec" que es la comercializada por Wyeth Farma figura que el tapón del vial de Meningtec contiene goma natural seca lo que puede provocar reacciones de hipersensibilidad cuando la vacuna es manejada por personal sanitario que tenga antecedentes de alergia al látex, pudiendo además producirse reacciones de hipersensibilidad en personas vacunadas con antecedentes de alergia a latex, ahora bien en el dossier n°1 de oferta que Wyeth Farma presentó al concurso figura un certificado expedido por la misma, al que se adjuntaba codificado de composición del tapón emitido por el fabricante, de los que resulta que el tapón no está fabricada con látex, que las bases elastoméricas de las fórmulas utilizadas por el fabricante (West Pharmaceutical Services) son de caucho sintético, caucho natural seco o una mezcla de ambos. Ello fue considerado suficiente por Administración para entender que el producto presentado por Wyeth Farma estaba libre de látex.

   - En este extremo y a falta de otras pruebas que acrediten que realmente el tapón del vial de la adjudicataria contiene látex susceptible de producir reacciones adversas, debemos de conceder un margen a la facultad de valoración y de decisión de la Administración que consideró en este caso suficientes los certificados presentados por la titular de la vacuna y por el fabricante del tapón para entender que el producto presentado por Wyeth Farma estaba libre de látex y merecía al igual que el de los demás concursantes la máxima puntuación en el subcriterio "libre de substancias que produzcan reacciones adversas", y por tanto debemos respetar el criterio de la Administración al no advertirse que haya incurrido en arbitrariedad desviación de poder, o ausencia de toda posible justificación en la postura mantenida por fundarse en patente error debidamente acreditado por la parte que lo alega (F.J. 7).

   La sentencia recurrida llega a la conclusión en el fundamento jurídico octavo que procedía estimar el segundo motivo de impugnación de recurso y sin embargo ello no implicaba que la adjudicación del concurso debiera de recaer sobre la recurrente toda vez que aunque se valoraran los subcriterios de las mejoras técnicas en la forma contenida en el mail de fecha 26 de mayo de 2004, la adjudicataria del concurso habría sido igualmente Wyeth Farma por obtener 71,67 puntos frente a la recurrente que obtendría 62,22 puntos, razones por las que se desestima el recurso.

   CUARTO .- La parte recurrente aduce los siguientes motivos de casación:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de normas estatales del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al haberse infringido, por no aplicación, los artículos 317.6 y 7 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 1216 y 1218 del Código Civil referidos a la prueba tasada; 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución; y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que respecta al requisito de motivación lógica y racional de las sentencias.

2. ) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , y a los efectos establecidos en el artículo 89.2 de la propia Ley Reguladora , por infracción de normas estatales del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de la controversia suscitada, todas ellas determinantes del fallo que contiene la sentencia impugnada, al haberse aplicado indebidamente la doctrina jurisprudencial sobre jerarquía normativa contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2002 .

3. ) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Procesal , y a los efectos contemplados en el artículo 89.2 de la misma Ley de la Jurisdicción , por infracción de normas estatales del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones a que alude el debate suscitado, todas ellas determinantes del fallo que contiene la sentencia recurrida, como consecuencia de la indebida interpretación del Real Decreto 767/1993, de 21 de mayo , por el que se regula la evaluación, autorización, registro y condiciones de dispensación de las especialidades farmacéuticas y otros medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, indebida interpretación que, particularmente, se atribuye a los artículos 23 (autorización sanitaria) y 37 (uso racional del medicamento), así como al contenido del anexo III de la referida disposición (ficha técnica).

   QUINTO .- La defensa y representación de la Administración demandada sostiene que el contrato de referencia se adjudicó a la oferta económica más ventajosa y mantiene que la sentencia impugnada realiza una correcta valoración de las actuaciones practicadas.

   A los concretos efectos pretendidos por la Comunidad de Madrid, se alega, en síntesis, que en el concurso, según el tenor literal del artículo 74.3 de la Ley de Contratos , la adjudicación recayó en el licitador que, en su conjunto, hizo la proposición económica más ventajosa, significando que, conforme a numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa constituye el ejercicio de una potestad discrecional, siempre bajo la sujeción de los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego, que vincula a ambas partes. Así, y con respecto al licitador, indica que el artículo 79.1 de la mencionada Ley establece que la presentación por el mismo de la proposición presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas, sin salvedad alguna. Añade que la sentencia impugnada motiva suficientemente el hecho de que la Administración adjudicó el contrato conforme al pliego, según los datos que obran en el expediente administrativo. Y en cuanto a la valoración de la oferta económica defiende el criterio empleado en la sentencia impugnada, poniendo de relieve que la Administración, dentro del margen de discrecionalidad que le es propio, se sujetó al pliego por el mismo método empleado incluso en anteriores ocasiones, que ha sentado precedente, como lo demuestra precisamente la prueba documental aportada por el recurrente en lo que respecta a los pliegos de condiciones para la adquisición de vacunas con destino al programa de vacunación infantil de los años 2005 y 2006.

   SEXTO .- Al examinar el primer motivo de casación procede subrayar que se invoca, al amparo del artículo 88.1 .d) la infracción de normas estatales del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al haberse infringido, por no aplicación, los artículos 317.6 y 7 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 1216 y 1218 del Código Civil referidos a la prueba tasada; 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución; 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que respecta al requisito de motivación lógica y racional de las sentencias, adoleciendo la sentencia recurrida, a su modo de ver, de una evidente falta de motivación lógica y racional, con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio productora de indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se recibió el proceso a prueba, o se inadmitió o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio con relevancia pata la resolución definitiva del proceso.

   Desde su punto de vista se ha incurrido, asimismo, en infracción del Ordenamiento cuando, al socaire de la valoración de la prueba, pues se realizaron valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables, así como otros errores, igualmente de tipo jurídico, cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del Ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta.

   Comenzaremos señalando que el motivo primero se formula con una clara indeterminación, al basarse en referencias del artículo 88.1.c) de la Ley 29/98 , por falta de motivación de la sentencia (artículos 24.1 y 120.3 de la CE ) e infracciones normativas del apartado 88.1.d) de la Ley 29/98 y esta Sala ha declarado reiteradamente (por todos, Auto de 11 de mayo de 2006, rec. 1295/03 ) que resulta inapropiado fundar una infracción en dos apartados c) del artículo 88.1 "error in procedendo" y d) del mismo artículo "error in indicando". También son aplicables, en este punto, los criterios jurisprudenciales que se contienen en las SSTS de 27 de noviembre de 2010 ( cas. 5227/06 ), 7 de octubre de 2010 ( cas. 4212/06 ), 5 de noviembre de 2010 ( cas. 5103/06 ) y los Autos de 26 de noviembre (cas. 2361/2009 ) y de 1 de julio de 2010 (cas. 4045/2009) lo que determinaría su inadmisión.

   SEPTIMO .- En todo caso, el motivo no puede ser acogido por cuanto que la sentencia impugnada motiva suficientemente el hecho de que la Administración adjudicó el contrato conforme al pliego, según los diferentes datos incorporados al expediente administrativo y atendiendo a los razonamientos jurídicos de que consta la sentencia recurrida, cuando se indica que no es posible compartir el punto de vista defendido por la parte recurrente acerca de que el sistema seguido por la Administración al valorar el primer criterio no era el previsto en el pliego, al referirse éste a "menor costo" y no a "mayor ahorro", y al "precio" y no al "descuento", por lo que el único sistema posible de valoración a partir del tenor literal del propio pliego, sería el de utilizar una regla de tres inversa, partiendo de adjudicar los 40 puntos al precio más bajo ofertado, calculando la puntuación de los demás conforme a la mencionada regla de tres inversa.

   En este punto, como mantiene la Sala de instancia, no puede entenderse que el sistema propuesto por dicha recurrente era el único posible y, por tanto, el método seguido por la Administración no ha vulnerado el criterio de valoración de las ofertas conforme al criterio de menor costo económico establecido en el pliego, criterio que se revela evidente si se observan los pliegos de condiciones para la adquisición de vacunas para el programa de vacunación infantil del año 2006, así como el pliego de condiciones para la adquisición de vacunas para la vacunación infantil frente a la enfermedad meningocócica por serogrupo C del año 2005, aportados por la misma recurrente como documental en periodo probatorio, resultando así, a juicio de la Sala, que la Administración realizó una interpretación razonable del primer criterio de adjudicación contenido en el pliego objeto de la controversia suscitada.

   Por lo demás, la sentencia está suficiente y pormenorizadamente motivada y se basa en una actividad probatoria precisa y concreta, por lo que no cabe atribuir a la misma la pretendida vulneración de diversos preceptos, como los artículos 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución, 1216 del Código Civil, 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que cita la parte recurrente, sin que en modo alguno hayan sido infringidos por la concreta forma de actuación del Tribunal de instancia, cuya específica fundamentación ha respondido también a las previsiones establecidas en los artículos 209 y 218 de la referida Ley Procesal Civil y a las tres exigencias básicas que debe reunir la motivación de toda decisión judicial: en primer lugar, que se base en un contenido explicatorio preciso y pormenorizado del correspondiente pronunciamiento; en segundo término, que se ofrezcan detalladamente los hechos esenciales y los razonamientos jurídicos básicos; y, por último, que se aluda expresa y singularizadamente a las distintas particularidades propias del supuesto controvertido, exigencias todas ellas que concurren plenamente en este caso y determinan la desestimación del primero de los motivos.

   OCTAVO .- En el segundo motivo de casación, se alega infracción de normas estatales del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de la controversia suscitada, todas ellas determinantes del fallo que contiene la sentencia impugnada, al haberse aplicado indebidamente la doctrina jurisprudencial sobre jerarquía normativa contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2002 , añadiendo que la discrecionalidad técnica de la Administración ni constituye una facultad omnímoda, ni puede ejercerse de forma arbitraria o injustificada, puesto que debe mantenerse dentro de un marco de racionalidad o ponderación en cuanto a la determinación de cuál sea la proposición "más ventajosa", y a la puesta de manifiesto de los criterios utilizados para llegar a la conclusión de que, a tenor de lo que implica ese concepto jurídico indeterminado, la entidad adjudicataria es la que ofrece esa calidad de ventaja, lo que, por otro lado, es obviamente controlable en vía jurisdiccional conforme a los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución.

   A su juicio, tales razonamientos que emplea la sentencia impugnada, sin negar las facultades discrecionales de la propia Administración en orden a la adjudicación a la proposición más ventajosa, pueden ser controlados jurisdiccionalmente sobre los extremos que resulten de los autos y del expediente administrativo, e incluso sobre la motivación de la resolución y sobre la existencia y procedencia de aquella, atendiendo, como requiere el artículo 89.2 de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas , a los criterios que figuren en el pliego de cláusulas del concurso.

   NOVENO .- El motivo no puede ser estimado toda vez que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa constituye el ejercicio de una potestad discrecional, siempre bajo la sujeción de los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego, que vincula a ambas partes, como de manera reiterada ha reconocido esta Sala (desde la STS de 12 de mayo de 1992 , a las posteriores de 31 de octubre de 1994 y 25 de julio de 1996 ).

   En este sentido, el artículo 79.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Real Decreto Legislativo 2/2000 , aquí aplicable atendiendo a la época en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, establece que la presentación por el mismo de la proposición presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas, sin salvedad alguna, concurriendo además la circunstancia de que la sentencia recurrida motiva suficientemente el hecho de que la Administración adjudicó el contrato conforme al pliego, según los datos que obran en el expediente administrativo, y, dentro del margen de discrecionalidad que le es propio, por lo que se sujetó al pliego con el mismo método empleado incluso en anteriores ocasiones.

   También procede desestimar la invocada vulneración del principio de jerarquía normativa, constitucionalmente garantizado en el artículo 9.3 de la C.E . como manifestación del principio de legalidad en cuanto que postula una jerarquización de las normas jurídicas y de sus diferentes criterios interpretativos, que en modo alguno se ha visto aquí vulnerado por la fundamentación que sirve de cobertura a la sentencia impugnada.

   Finalmente debe advertirse, en este punto, que la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2002 , traída a colación por la parte recurrente, afecta a un supuesto con unas características objetivas y con unas particularidades fácticas distintas y formalmente diferenciadas del que ahora nos ocupa, como puede acreditarse con la sola lectura de sus fundamentos quinto y sexto.

   Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del segundo de los motivos.

   DECIMO .- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de normas estatales del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones a que alude el debate suscitado, todas ellas determinantes del fallo que contiene la sentencia recurrida, como consecuencia de la indebida interpretación del Real Decreto 767/1993, de 21 de mayo , por el que se regula la evaluación, autorización, registro y condiciones de dispensación de las especialidades farmacéuticas y otros medicamentos de uso humano fabricados industrialmente que, particularmente, se atribuyen a los artículos 23 (autorización sanitaria) y 37 (uso racional del medicamento), así como al contenido del anexo III (ficha técnica) del mencionado Real Decreto.

   Sobre este motivo y retomando el debate inicial, según los pliegos que rigieron la adjudicación del concurso, eran tres los criterios de adjudicación:

   1) Menor costo económico: máximo 40 puntos, valorándose el precio ofertado por los licitadores en función de la oferta más económica de las admitidas a licitación, y en caso de que todas las empresas ofrezcan reducción de precios inferiores al 2%, el criterio del precio será tenido en cuenta con una valoración máxima de 10 puntos y mínima de 2, aplicado según la forma ya expresada.

   2) Mejoras de las características técnicas que superen los mínimos descritos en los pliegos de condiciones técnicas: máximo 40 puntos, comprendiendo la capacidad inmugénica, libre de sustancias que produzcan reacciones adversas, la presentación, la cadena de frío y la capacidad de distribución-.

   3) Estabilidad y calidad del empleo en la empresa: máximo 20 puntos.

   Alega la parte recurrente que el informe técnico en función del cual la mesa de contratación adjudicó el concurso, valoró de forma indebida el primer criterio, siendo el resultado de la variación en lugar de obtener 22,22 puntos, que le otorgó la Administración, 33,04 puntos, frente a los 40 que en ambos supuestos corresponderían a "Wyeth Farma" y añade que a la oferta de Wyeth Farma no debió otorgársele dicha máxima puntuación, porque según su ficha técnica contiene latex y en todo caso puede producir reacciones alérgicas a dicho componente.

   Frente a ello la Administración sostiene que si bien es verdad que en la ficha técnica presentada por el laboratorio adjudicatario en el apartado 4.4 (advertencias y precauciones de empleo) aparece una advertencia sobre el tapón del vial que contiene goma natural seca, sin embargo en el apartado 6.5 (naturaleza y contenido del recipiente) se dice que el tapón es de goma butilo, por lo que para descartar cualquier duda se presentaron certificados acreditativos de que los productos licitados estaban libres de látex, teniendo en cuenta para ello, además, la documentación actualizada de las variaciones en el producto de referencia.

   UNDECIMO .- Como se aprecia del examen del expediente, de las actuaciones de instancia y de la sentencia recurrida, con base en la documental aportada por la misma entidad recurrente, aunque tanto en el prospecto, como en la ficha técnica de la vacuna de nombre comercial "Meningitec", que es la comercializada por "Wyeth Farma", figura que el tapón del vial de Meningtec contiene goma natural seca, lo que puede provocar reacciones de hipersensibilidad cuando, durante su administración, la vacuna es manejada por persona! sanitario que tenga antecedentes de alergia al látex, pudiendo además producirse reacciones de hipersensibilidad en personas vacunadas con antecedentes de alergia a latex, sin embargo, en el dossier n°1 de la oferta que "Wyeth Farma" presentó al concurso figura un certificado expedido por la misma, al que se adjuntaba codificado de composición del tapón emitido por el fabricante, de los que resulta que el tapón no está fabricado con látex, que las bases elastoméricas de las fórmulas utilizadas por el fabricante "West Pharmaceutical Services" son de caucho sintético, caucho natural o una mezcla de ambos.

   En consecuencia, debe confirmarse el criterio sustentado por la sentencia impugnada con cobertura en un margen de valoración y discrecionalidad técnica de la Administración, que consideró en este caso suficientes los certificados presentados por la titular de la vacuna y por el fabricante del tapón para entender que el producto presentado por la entidad "Wyeth Farma" estaba libre de látex y merecía, al igual que los demás concursantes, la máxima puntuación en el subcriterio "libre de substancias que produzcan reacciones adversas", al no advertirse por la propia sentencia que la actividad administrativa cuestionada hubiera incurrido en arbitrariedad, desviación de poder o ausencia de justificación objetiva y razonable.

   DUODECIMO .- En suma, y siguiendo la doctrina contenida en reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera [por todas, sentencias de 19 de julio de 2000 (recurso 4324/1994 ), 17 de octubre de 2000 (recurso 3171/1995 ), 24 de junio de 2004 (recurso 8816/1999 ), 4 de abril de 2007 (recurso 923/2004 ) y 27 de mayo de 2009 (recurso 4580/2006 )] se desprenden, como razonamientos ciertamente significativos en lo que respecta a la resolución del presente recurso de casación, los siguientes criterios objetivos y razonables que fundan la decisión desestimatoria:

1. ) La determinación de la oferta económica más ventajosa, que afecta a un principio esencial en el Ordenamiento de la contratación administrativa, con inequívoca incidencia del Derecho comunitario, como es el de observancia del interés general o público, proclamado en la Directiva 2004/18 /CE y reconocido en una muy consolidada doctrina tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde las sentencias de 15 de enero y 10 de noviembre de 1998 -asuntos C-44/96 y C-360/96, respectivamente-, como de este Tribunal Supremo -por todas, sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 2007 (recurso 3171/1995 ) y 16 de febrero de 2010 (recurso 3690/2007 )- fue debidamente apreciada por la sentencia recurrida.

2. ) La "proposición más ventajosa", concepto jurídico indeterminado, que actúa como mecanismo de fiscalización y control en el ámbito de la contratación administrativa, si bien la discrecionalidad técnica de la Administración tiene su esfera de actuación con anterioridad al trámite de adjudicación, atendiendo a la toma de la respectiva decisión en términos de libertad de criterio y en orden a determinar cuáles son los objetivos más significativos conforme a los principios de eficacia administrativa y de consecución del interés general, en coherencia con las previsiones contenidas en el artículo 103.1 de la Constitución, fue respetada en el caso examinado.

   Así, la Administración contratante determinó la fijación de los específicos criterios que debían reunir las entidades que concurrían al concurso y procedió a una pormenorizada concreción de la puntuación atribuible a cada una de aquellas entidades, y a una asignación particularizada y debidamente detallada en relación con cada uno de los concursantes, a la vista de la documentación presentada.

3. ) La naturaleza del pliego de condiciones es, en buena medida, la de la "ley del contrato", con todo lo que ello comporta y representa en las prerrogativas para su elaboración y a las concretas consecuencias derivadas de sus distintos efectos y de su ulterior cumplimiento.

   En este caso, la Administración respetó las distintas reglas previamente establecidas por ella en el correspondiente pliego, con sujeción tanto a la normativa general en materia de motivación del procedimiento administrativo común -artículo 54.2 de la Ley 30/92 modificada por la Ley 4/99 como a la específica normativa sobre motivación en materia de contratación administrativa - artículo 88.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , vigente en el concreto ámbito temporal a que se refiere el recurso de casación que está enjuiciándose-; exigencias todas ellas que se han observado en este particular supuesto, en relación con la actividad administrativa en su momento cuestionada y resueltas en sentido confirmatorio por parte de la sentencia impugnada.

   DECIMOTERCERO .- Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer a la parte recurrente, como consecuencia de dicha declaración, las costas causadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en la cuantía de 2.000 euros, en cuanto a honorarios de Letrado de la parte recurrida.

Debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación n 841/2008 promovido por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Morales Hernández San Juan, en nombre y representación de la entidad "BAXTER, S. L.", contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de diciembre de 2007 , que expresamente confirmamos en su totalidad, con imposición de costas a la parte recurrente en la forma prevista en el último fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.