STS 1106/2011, 31 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1106/2011 |
| Fecha | 31 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha 22 de julio de 2010 , por un delito de detención ilegal. Han sido partes recurrida los procesados Candido representado por la Procuradora Dª Inmaculada Ibañez de la Cadiniere y por Gustavo representado por el Procurador D. Emilio García Guillén. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante instruyó sumario nº 2/2009 contra Candido y Gustavo por un delito de detención ilegal y falsedad en documento oficial, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 22 de julio de 2010, en el rollo nº 6/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Son y así expresa y terminantemente se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Con motivo de una serie de llamadas de una ciudadana moldava en la que se indicaba que su marido se encontraba secuestrado por unas personas que le reclamaban dinero, temiendo por su vida, se solicitó por las fuerzas de seguridad del estado, la intervención de una serie de números de teléfono desde los cuales se había llamado a la citada ciudadana en reclamación de dinero.- A raíz de las escuchas telefónicas se pudo averiguar que la persona presuntamente secuestrada se encontraba en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Alicante.- Solicitado la oportuna autorización de entrada y registro, el día 14 /11/2008 se entró en la citada vivienda encontrando a la persona presuntamente secuestrada, Jesús Manuel , y a una tercera persona apodada " Eladio " en su interior.- Previamente las fuerzas de seguridad habían detenido a los procesados, Candido y Gustavo , en los alrededores del edificio, tras haber efectuado un viaje a Madrid.- SEGUNDO.- En el momento de ser detenidos Candido presentó un pasaporte moldavo y tarjeta de crédito con el nombre de Mariano , y el acusado Gustavo presentó un pasaporte lituano a nombre de Jose Luis y una tarjeta de crédito a nombre de Martina así como un carnet de identidad georgiana con este nombre.- Todos estos documentos habían sido alterados simulando su autenticidad colocando las fotografías de los acusados, sin que conste que esta acción se hubiera cometido en territorio español.- No consta que Candido utilizara dichos documentos. Gustavo compró con el pasaporte y la tarjeta de crédito compró un ordenador y un traje de deporte." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Candido y Gustavo de los delitos de detención ilegal y de falsedad en documentos oficiales por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales causadas." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 390.1.1º y 2º y 392 del CP, en relación con el art. 23.3.f) de la LOPJ .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de octubre de 2011.
En el único de los motivos el Ministerio Fiscal denuncia que el Tribunal de instancia absolvió a los acusados del delito de falsedad en documento oficial por estimar, no tanto que los documentos no fueran falsificados, cuanto porque el lugar en el que tal creación falsaria de los mismos se llevó a cabo, no consta que radique en territorio español. Lo que determinaba la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para su enjuiciamiento.
Esa es efectivamente la justificación que la sentencia recurrida expone para la absolución que el recurso combate.
Y tal tesis del Tribunal de instancia no puede compartirse, conforme a la más reciente Jurisprudencia acerca del alcance del artículo 23.3 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal como con acierto indica el Ministerio Fiscal en su ilustrado recurso.
Quizás respecto de éste lo único que cabe añadir es lo que dijimos en más recientes resoluciones como la Sentencia nº 386/2011 de 18 Abril en la que además se advierte que, en todo caso, habría de constar en el relato fáctico la elaboración más allá de las fronteras españolas, y no bastaría, como en el caso que juzgamos, la mera falta de constancia del lugar de consumación. Añadiendo: Y en todo caso, .......... la falsificación del pasaporte afecta a los intereses del Estado español en cuanto atañe a la identificabilidad de quienes se encuentran en nuestro territorio, como ha dicho repetidamente la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en que se apoya la Sentencia recurrida para afirmar la competencia de la jurisdicción española de conformidad con el art. 23.3 f) de la LOPJ .
La tesis se reitera en nuestra Sentencia nº 522/2011, de 1 de junio en la que se recuerda que: En efecto, la jurisprudencia superando anteriores posiciones, no duda en afirmar la competencia de la jurisdicción española en virtud del principio real o de protección (art. 23 LOPJ ) para conocer de estas falsedades de documentos de identidad aunque se hubiesen cometido fuera del territorio nacional, dado que siempre afectan a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen, y porque, en definitiva, en la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración y seguridad. (Cfr SSTS 66/2005, de 26 de enero ; 139/2009, de 24 de febrero ; 975/2002, de 29 de junio ; 1295/2003, de 7 de octubre ; 1089/2004, de 24 de septiembre , 66/2005, de 19 de enero ; 476/2006, de 5 de abril ; 921/2007, 16 de noviembre ; 431 2008 de 5 de abril; num. 953/2010, de 27 de octubre ) .
El motivo ha de estimarse.
Interesa sin embargo el Ministerio Fiscal que, por estimación del motivo sea dictada segunda sentencia "acogiendo las pretensiones de este Ministerio Fiscal". Lo que ha de entenderse como solicitud de que sea dictada segunda sentencia de condena.
Tal pretensión no puede ser acogida sin lesión del derecho de defensa del penado.
Al respecto hemos de recordar nuestra doctrina, recogiendo la que en esa materia de protección de derechos fundamentales estableció el Tribunal Constitucional, a la que nos referíamos en la Sentencia de esta Sala nº 798/2011 de 14 de julio , recordando lo dicho en la 698/2011 de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo reiterábamos que:
"Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Es verdad que en la reciente Sentencia que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".
Y en la Sentencia también de esta Sala nº 998 de 2011 de 29 de septiembre , ratificamos esa doctrina.
Tal tesis se reitera nuevamente en la más reciente Sentencia de esta Sala 1052/2011 de 5 de octubre , en al que reiteramos que: lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación "del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera" ( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación, pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones , en la casación penal- ...", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal. La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011 , con referencia expresa a las precedentes S.S.T.C. 170/2002 , 120/2009 y 184/2009 , cuando afirma que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas ".... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado", de forma, continúa el T.C., "que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado". Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia" y en estos casos "no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre las S.S.T.C. 184/2009 y la 45/2011 . En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero "llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.
Pues bien, es obvio que la pretensión del Ministerio Fiscal suscita un juicio de culpabilidad acerca del delito de falsedad para el que la declaración de hechos probados de la recurrida no reporta información histórica suficiente. En dicha declaración se afirma que los documentos presentados eran falsos. Pero se omite cualquier referencia al elemento objetivo de la autoría de la falsificación y, también, al necesario componente subjetivo del dolo en el autor. Tales imputaciones no cabe hacerlas aquí sin quiebra del citado de derecho de defensa, además de sin contrariar también el derecho a un proceso con todas las garantías a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 y ulteriores, ya que para subsanar tales omisiones en la declaración de hechos probados habríamos de proceder a valorar medios de prueba de indudable naturaleza personal y tributarios de la inmediación en su práctica como exigencia de aquellas garantías.
Por ello
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha 22 de julio de 2010 , por un delito de detención ilegal, anulándola y dejándola sin efecto en cuanto decide sobre la imputación del delito de falsedad, ratificándola en lo demás, y mandando devolver las actuaciones al Tribunal de instancia para que, con diversa composición personal, proceda al enjuiciamiento de la acusación de los delitos de falsedad contra ambos acusados, confirmando la sentencia recurrida en las demás decisiones. Declarando de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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