STS, 28 de Septiembre de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de don Adriano , contra resolución mencionada en el Antecedente Primero, la cual anulamos por no ser ajustada a derecho al vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical del artículo 28 de la Constitución española.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

"SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado este escrito con sus copias y documento que se acompaña, se sirva admitirlo y, en su mérito, por formalizado el recurso de casación que en el mismo se contiene contra la sentencia de fecha 19.1.05 dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de, Canarias en Las Palmas , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Adriano y anuló el acto recurrido, esto es, el Decreto del Gobierno de Canarias de fecha 31.1.2003 , dictando en su día nueva sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, declarando que el acto recurrido es ajustado a derecho, por las razones expuestas con anterioridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales".

Inicialmente se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de julio de 2009, pero, al advertirse que se había omitido el trámite de alegaciones al Ministerio Fiscal, por providencia de la misma fecha se dejó sin efecto el señalamiento y se dio traslado por treinta días al MINISTERIO FISCAL.

El MINISTERIO FISCAL presentó su escrito de alegaciones que terminaba así:

"Con fundamento, pues, en todas las consideraciones expuestas, el Fiscal solicita de esa Excma. Sala que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido, procediendo a casar la sentencia de fecha 19 de enero de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Sala de 10 Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , declarando que el Decreto núm. 14/2003, de 31 de enero del Gobierno de Canarias es conforme a derecho".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de mayo de 2010; y esta Sala dictó una inicial sentencia de 19 de mayo de 2010 que declaró haber lugar al recurso de casación, anuló la sentencia recurrida y, resolviendo la controversia planteada en la instancia, desestimó el recurso contencioso-administrativo que don Adriano había interpuesto en el proceso jurisdiccional iniciado y seguido ante la Sala de las Palmas de Gran Canarias.

El 28 de junio de 2010 la representación procesal de don Adriano planteó la nulidad de las actuaciones realizadas en este recurso de casación 3923/2005 desde la personación que se decía haberse realizado el 6 de junio de 2005, incluida también la nulidad de la sentencia de 19 de mayo de 2010 , y con reposición de dichas actuaciones al momento de la referida personación.

El argumento principal aducido para lo anterior fue que, a pesar de esa personación, con posterioridad no se notificó ni comunicó ningún trámite a don Adriano y se dictó sentencia.

La providencia de 29 de junio de 2010 acordó requerir a la representación procesal de don Adriano a que justificara la personación alegada, y la contestación a lo anterior se llevó a cabo mediante un escrito presentado el 6 de julio de 2010.

La providencia de 8 de julio de 2010 admitió a trámite el incidente de nulidad y acordó los traslados correspondientes a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y al MINISTERIO FISCAL. También resolvió lo siguiente:

"(...).

4) Se suspende la ejecución de la sentencia dictada el 19 de mayo de 2010 en el actual recurso de casación número 3923/2005 hasta tanto se resuelva el actual incidente de nulidad de actuaciones, ordenándose a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS a que deje sin efecto cualquier acto de ejecución que haya llevado a cabo para dar cumplimiento a dicha sentencia; y se le requiere para que manifieste a esta Sala en el término de DIEZ DÍAS que ha realizado los actos necesarios para que tenga lugar esa suspensión que aquí se acuerda".

Cumplimentaron el traslado anterior la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS; que pidió la desestimación del incidente, y el MINISTERIO FISCAL, que pidió se dictara auto estimando la nulidad.

El auto de 8 de septiembre de 2010 acordó:

"1.- Anular la sentencia dictada el 19 de mayo de 2010 en el actual recurso de casación número 3923/2005 , tener por personado y parte en el mismo a don Adriano y, como consecuencia de esto último, dar traslado al Procurador que lo representa, don Pablo José Trujillo Castellano, tanto del escrito de interposición del recurso de casación presentado por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, como del escrito de alegaciones del MINISTERIO FISCAL presentado el 30 de julio de 2009 (en el que solicitaba que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de Casación), PARA QUE EN EL PLAZO DE TREINTA DíAS FORMALICE POR ESCRITO SU OPOSICiÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.

2. - Reclamar a la Sala de las Palmas de Gran Canaria las actuaciones de instancia por resultar necesario para dictar la nueva sentencia.

3. - No hacer especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes a este incidente de nulidad".

El 1 de octubre de 2010 se dictó la siguiente Diligencia de Ordenación:

"El anterior escrito del Procurador Sr. Trujillo Castellano únase al rollo de su razón y entréguese las copias a las demás partes litigantes.

Se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en el escrito que precede y en cuanto a lo solicitado en el punto 1.- del suplico del mismo entréguense al Procurador Sr. Trujillo Castellano las copias de los escritos de interposición de los recursos de casación presentados por La Comunidad Autónoma de Canarias e Informe del Ministerio Fiscal presentado con fecha 30.7.2009 comenzando a contar el plazo de los TREINTA DIAS para oposición a partir de la notificación de la presente resolución.

Y en cuanto a lo solicitado en el punto 2.- de dicho escrito pasen las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver".

El 2 de noviembre de 2010 la representación procesal del Sr. Adriano presentó su escrito de "IMPUGNACIÓN Y OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN en el que, después de realizar las alegaciones que consideró convenientes para la defensa de sus intereses, terminaba así:

" SUPLICO AL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SÉPTIMA, que, en tiempo y forma legal, tenga por presentado este escrito, documentos y sus coplas respectivas, se sirva admitirlo, se tenga por presentada las presentes alegaciones y por formulada IMPUGNACIÓN Y OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la Letrada de los servicios jurídicos del GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS contra la SENTENCIA Nº 51/05, de la SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, y se ACUERDE:

1. - Admitir la prueba documental del recurso de casación núm. 5246/2007 que se sigue ante esta Sala y Sección, que se solicita, además de la proveniente de la Sala de instancia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, y declararla procedente.

2. - Admitir la prueba documental que se acompaña con el presente (documento nº 1 al 4, inclusive), y declararla procedente, para mejor proveer.

3. - Declarar la nulidad del escrito presentado por el MINISTERIO FISCAL, el día le julio de 2009, (en el que solicita se dicte sentencia declarando lugar al recurso de casación), dándose traslado actualizado, nuevamente, de todas las actuaciones.

4. - Desestimar el Recurso de Casación, interpuesto por la Administración recurrente, con fecha 29 de julio de 2005, sin que sea necesario entrar a analizar la legalidad de la Sentencia de Instancia, y en consecuencia, el resto de las alegaciones de la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 225. 2) y 3) y 247 1) y 2 ) de la LEC, artículo 11.1 de la LOPJ, 63.1 de la Ley 30/1992 de RJAPPAC, y artículos 95.1 en relación al 93.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

5. - Además, subsidiariamente de los pedimentos anteriores, rechazar, declarando sin contenido el Recurso, formalizado con fecha 29 de julio de 2005 por la . letrada de los servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y, por ello, desestimar el recurso de casación contra la sentencia de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.1 en relación al artículo 93.2 .

6. - Además y subsidiariamente, se declare vulnerado también, además de en la vertiente de acción (artículo 28.1 ), reconocido en la Sentencia de instancia, el derecho fundamental de D. Adriano a la libertad sindical (artículo 28.2 ), .declarando la inadmisibilidad del recurso, confirmando la Sentencia de instancia con los añadidos que en derecho corresponda, en aplicación del artículo 95.1 en relación al 93.2 LJ, por no ser la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación.

7. - Subsidiariamente, se desestimen los motivos aducidas de contrario.

8. - Que teniendo en cuenta la evidente violación del orden jurídico, se impongan las costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

La providencia de 18 de noviembre de 2010, accediendo a lo solicitado por la representación procesal del Sr. Adriano acordó lo siguiente:

"Una vez haya sido realizado el trámite de oposición a la casación por dicha representación procesal de don Adriano , dese traslado por TREINTA DÍAS al Ministerio Fiscal del recurso de casación y del escrito de oposición, para que efectúe de nuevo alegaciones sobre las posiciones mantenidas por ambas, partes en la actual casación".

La Diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2010 acordó:

"Por recibido el anterior escrito de oposición al recurso presentado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano únase al rollo de su razón y dese cumplimiento a lo acordado en el último párrafo de la providencia de fecha 18.11.2010 para lo que se entregará al Ministerio Fiscal copia de dicho escrito y del de interposición de la casación".

El MINISTERIO FISCAL presentó el 13 de enero de 2011 un nuevo escrito de alegaciones en el que terminó con esta solicitud a la Sala:

"proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido , procediendo a casar la sentencia de fecha 19 de enero de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Sala de 10 Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Adriano ".

Tras todo lo anterior se señaló para votación y fallo la audiencia de 14 de septiembre de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, en la actual casación núm. 3923/2005 esta Sala dictó una primera sentencia, de 19 de mayo de 2010 , que estimó el recurso de casación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, anuló la sentencia de instancia y, como consecuencia de ello, desestimó el recurso contencioso-administrativo que ante la Sala de las Palmas de Gran Canaria había interpuesto don Adriano .

Esa sentencia de 19 de mayo de 2010 fue declarada nula por auto de esta Sala y Sección de 8 de septiembre de 2010 dictado en incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Sr. Adriano , y así se hizo al constatarse que por un error burocrático de la oficina judicial no se había incorporado a las presentes actuaciones la personación que en esta casación núm. 3923/2005 había efectuado don Adriano .

Previamente al auto que acaba de mencionarse, la providencia de 8 de julio de 2010 había acordado, entre otras cosas, suspender la repetida sentencia de 19 de mayo de 2010 .

Después del auto de nulidad que se ha mencionado, se dio traslado a la representación de don Adriano para que formalizara su oposición al recurso de casación de la Comunidad Autónoma de Canarias, y así lo hizo por escrito de 2 de noviembre de 2010 que, además de formular las peticiones que se han hecho constar en los antecedentes y más adelante se mencionaran, solicitó la desestimación del recurso de casación.

Posteriormente, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que de nuevo hiciera alegaciones teniendo en cuenta la oposición que había sido formalizada por el Sr. Adriano , y efectivamente presentó esas nuevas alegaciones mediante un escrito, presentado el 13 de enero de 2011, en el que volvió a solicitar de esta Sala que se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación.

Se subraya todo lo anterior por ser relevante para pronunciarse sobre alguna de las cuestiones que plantea la oposición a la casación que ha sido formalizada por la representación procesal del Sr. Adriano .

Después de la puntualización anterior, deben ser señaladas las premisas fácticas y los antecedentes que igualmente resultan trascendentes para valorar, tanto los reproches que el recurso de casación dirige a la sentencia recurrida, como la argumentación que el Sr. Adriano desarrolla para sustentar la oposición que sostiene contra dicho recurso de casación.

Y los hechos y antecedentes que a tal efecto deben destacarse son los siguientes:

1. - Don Adriano , funcionario del Cuerpo Administrativo de la Comunidad Autónoma de Canarias y miembro del sindicato UNION SINDICAL CANARIA (USC), resultó elegido miembro de la Junta de Personal de los Servicios Centrales en las elecciones celebradas en 2001, a las que había concurrido en la candidatura presentada por el SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE CANARIA (SEPCA).

2. - El Boletín Oficial de Canarias núm. 39 de 31 de marzo de 1999 había publicado el denominado "PACTO SOBRE DERECHOS SINDICALES EN EL ÁMBITO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS", cuya Cláusula Segunda establecía lo siguiente:

   " Regulación de la acumulación del crédito horario.

   1. En el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, y en aquellos donde no exista acuerdo previo sobre acumulación de crédito sindical horario, se constituirá una bolsa que acumule dicho crédito para el ejercicio de funciones de representación que corresponda al personal funcionario y al personal laboral que formen parte de los órganos de representación unitaria elegidos en las candidaturas de los sindicatos, así como del que corresponda a los delegados sindicales a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

      Para la determinación del crédito horario a acumular, se estará a los resultados de las elecciones a órganos de representación unitaria, así como a lo que resulte de las actas de elección de delegados sindicales, de las que se entregará copia a la Administración.

      La Administración respetará la acumulación en la forma expresada en el primer párrafo, salvo cuando conste documentalmente la retirada del crédito horario efectuada por los empleados titulares del derecho, en periodos trimestrales.

   2. Los ámbitos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias mencionados en el apartado anterior serán:

      - Ámbito de la Administración General.

      - Ámbito docente no universitario.

      - Ámbito sanitario.

      - Ámbito de la Administración de Justicia.

   3. Constituida la bolsa que acumule el crédito sindical horario según los apartados anteriores, cada sindicato, por medio de su órgano competente, comunicara a la Administración los miembros de los órganos de representación unitaria y/o delegados sindicales que utilizaran el crédito y la cuantía horaria del mismo, formándose para cada sindicato la correspondiente cuenta.

   4. Criterios de utilización de la acumulación del crédito sindical horario:

      - La citada bolsa solo se constituirá en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, respetándose los acuerdos existentes en otros ámbitos.

      - Para la designación del empleado publico que haya de ejercer el derecho de uso del crédito horario, deberá tenerse en cuenta la organización y necesidades del servicio, como potestad de la Administración, de forma que se reparta proporcionalmente entre los diferentes Departamentos, Centros o Sectores de la misma, en función del número de empleados públicos.

      - El crédito horario que se establezca para cada titular ejerciente, se efectuara por periodos mínimos trimestrales que permitan garantizar en todo momento el buen funcionamiento de los servicios.

      - Se requerirá la preceptiva comunicación a la Administración, con una antelación mínima de 72 horas, en previsión de las medidas organizativas que hayan de adoptarse. Dicha comunicación deberá realizarse tanto a la Secretaría General Técnica del Departamento afectado u Órgano equivalente, como a la Dirección General de la Función Publica, a efectos de su constancia en el Registro de Actividades Sindicales de empleados públicos de la citada Dirección General. Dicho Registro se actualizara anualmente, en el supuesto del personal adscrito a centros docentes se efectuará por cursos académicos.

      - En la utilización del crédito horario, en aquellos centros asistenciales o de atención directa al público (oficinas de información y registro), la comunicación deberá realizarse con una antelación de 24 horas.

      - La mencionada comunicación podrá realizarse mediante escrito o la utilización de medios informáticos o telemáticos que al efecto se convengan por las partes y quede garantizada su autenticidad. Tanto por la Administración, como por las Organizaciones Sindicales, se designaran las direcciones (fax, etc.) a las cuales se han de dirigir las comunicaciones a que hace referencia el punto anterior, así como el responsable de proponer el uso del crédito horario.

      - El cómputo de horas anuales a considerar a los efectos del uso del crédito horario para la dispensa total, será de 1,650 al año para aquellos empleados públicos con jornada completa. En el caso de trabajadores con jornada parcial y/o discontinua, la jornada será la que proporcionalmente le corresponda.

      - Los delegados sindicales, en el caso de que no formen parte de órganos de representación de personal, tendrán las mismas garantías que las establecidas para los miembros de dichos órganos, con inclusión del crédito sindical horario que en cada caso corresponda.

   5. El ámbito personal y territorial de los centros de trabajo, a efectos de la constitución de las secciones sindicales, corresponderá a todas las dependencias de una Consejería Organismo Autónomo o Ente publico que radique en cada provincia, con la siguiente tabla de distribución de delegados:

      Centros de trabajo entre 100 y 500 empleados 1 delegado.

      De 501 hasta 1.000: 2 delegados.

      De 1.001 hasta 2.000; 3 delegados.

      De 2,000 en adelante 4 delegados.

      En aquellos centros de trabajo que cuenten con 85 empleados públicos, pero no lleguen a 100, las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de los empleados públicos, tendrán derecho a la constitución de secciones sindicales, con 1 delegado en cada una de ellas, de tal modo que perderían este derecho en caso de que el número de empleados pudiera descender de dicha cifra, aplicándose la tabla precedente cuando alcanzaran el número de 100. Los centros de trabajo que cumplen dicho requisito de contar con 85 empleados públicos, en la actualidad, son los siguientes:

      1. En la provincia de Santa Cruz de Tenerife: Presidencia de Gobierno, Sanidad y Consumo e ICFEM.

      2. En la provincia de Las Palmas: Turismo y Transportes, ICFEM.)".

3. - Con anterioridad también a las elecciones antes mencionadas, el 22 de enero de 1999, fue suscrito por los sindicatos UNIÓN SINDICAL CANARIA (USC) y SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE CANARIAS (SEPCA) un denominado "ACUERDO DE CONCURRENCIA ELECTORAL Y DE COLABORACIÓN SINDICAL" que, entre otras, incluyó las siguientes estipulaciones:

   " Octava.- Bolsa de horas y dispensas laborales.

1. Los Sindicatos firmantes del presente dividirán las bolsas de acumulación de crédito sindical horario en dos bolsas de horas sindicales que estarán formadas por la acumulación de los créditos horarios cedidos por los delegados sindicales y representantes de personal elegidos por cada uno de los sindicatos firmantes. La gestión y administración de cada bolsa corresponderá al sindicato respectivo, sin perjuicio de que los escritos y comunicaciones se realicen a través de un único cauce acordado.

   Las liberaciones que se obtengan se distribuirán proporcionalmente a los resultados electorales obtenidos.

   Décima.- Procedimiento.

   Los sindicatos firmantes acordarán para cada uno de los ámbitos en los que existan bolsas de acumulación de crédito sindical horario, la persona, dirección y fax que constituirá el cauce de las comunicaciones para la gestión y administración de dichas bolsas de crédito horario.

   La decisión de liberar o acumular horas sindicales a un trabajador corresponderá a cada sindicato firmante en función de la bolsa sindical que le corresponda. Para ello remitirá a el cauce acordado una comunicación, haciendo constar en dicha comunicación, la categoría profesional, tipo de relación contractual, régimen jurídico de pertenencia, centro de trabajo y periodo por el que se solicita la acumulación o liberación, La sustitución de las personas a que se refieren los apartados anteriores, se llevará a cabo por el mismo trámite, respetando los períodos de acumulación o liberación que tengan cada una de las bolsas".

4. - Al Sr. Adriano le fue incoado expediente disciplinario, que finalizó con el Decreto 14/ 2003, de 31 de enero, del Gobierno de Canarias , por el que se acordó declararlo "autor responsable de una falta muy grave, tipificada como de abandono del servicio, al no haber acudido a su puesto de trabajo desde el 3 de agosto de 2001, e imponerle la sanción de separación del servicio" .

   Esta resolución, en sus antecedentes, hacía constar que el Sr. Adriano había tomado posesión en un puesto de trabajo de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación el 3 de agosto de 2001.

   Señalaba así mismo que, con anterioridad a la incoación (por resolución de 17 de abril de 2002), se había solicitado a la Dirección General de la Función Pública y al Sindicato de Empleados Públicos de Canarias que indicasen si el Sr. Adriano estaba o no liberado sindicalmente y ambos respondieron que no lo estaba.

   Afirmaba igualmente que el instructor del expediente, a la vista de las manifestaciones que el expedientado hizo en su declaración sobre que estaba liberado sindicalmente y de la invocación que también hizo del Acuerdo de Concurrencia Electoral, solicitó de nuevo información a la Dirección General de la Función Pública y también al SEPCA; y que la primera se ratificó en que el expedientado no figuraba liberado sindicalmente y el segundo no se pronunció sobre el tema.

   Declaraba que, aunque el Sr. Adriano había mantenido durante la instrucción que estaba liberado sindicalmente y tal liberación operaba por aplicación del referido pacto, no había justificado documentalmente que efectivamente se encontraba liberado sindicalmente.

   Y decía también que, a pesar de haber sido requerido para que se incorporase inmediatamente al puesto de trabajo, había hecho caso omiso a tal requerimiento.

5. - El proceso de instancia lo inició el Sr. Adriano por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el antes mencionado Decreto 14/2003, de 31 de enero, del Gobierno de Canarias .

   El escrito de interposición invocó la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la Constitución (CE ); y para justificar inicialmente tal invocación señaló que la Administración, al iniciar y resolver el expediente disciplinario, había vulnerado el derecho que le asistía como representante del personal "con respecto al crédito de horas mensuales" conforme a lo dispuesto en ese precepto constitucional y en la legislación de desarrollo constituida por la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , y la Ley 9/1987, de 12 de junio , de órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

6. - La demanda formalizada en ese proceso de instancia reclamó en el "Suplico" l a anulación del recurrido Decreto 14/2003, de 31 de enero , " en cuanto que atentatorio contra el Derecho Fundamental a la libertad sindical".

   Tal " Suplico" estuvo precedido de un apartado de hechos en cuyos ordinales primero y segundo se hacía referencia, entre otras cosas, a la condición de representante del personal funcionario obtenida en las antes mencionadas elecciones de 2001 y al Acuerdo de Concurrencia Electoral y Colaboración Sindical de 1999.

   Luego, en los restantes hechos tercero a quinto, se aludía al cambio de puesto de trabajo que el demandante se había visto obligado a realizar y a las impugnaciones que había planteado como consecuencia de ello, y los datos que a tal efecto se consignaban, expuestos aquí en lo esencial, eran estos: el inicial desempeño, desde diciembre de 1995, de un puesto de trabajo en la Dirección General de Consumo de la Consejería de Sanidad y Consumo; la adaptación que se llevó a cabo en ese puesto de trabajo mediante una resolución de 8 de septiembre de 2000; la obligación que tuvo el demandante de participar en un Concurso de provisión convocado por una Orden de 22 de septiembre de 2000 y la adjudicación de un nuevo puesto por resolución de 27 de julio de 2001; la comunicación a la Consejería de Ganadería Pesca y Alimentación de la toma de posesión en dicho puesto en agosto de 2001; y la impugnación que posteriormente planteó frente a esa adjudicación tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa (sin que la demanda haga referencia a las sentencias que pudieran haberse dictado en dicho proceso jurisdiccional).

   Los fundamentos jurídico-materiales que se incluían en dicha demanda eran seis y, expuestos también aquí en lo principal, se referían a lo que continúa.

   El primero denunciaba una irregular notificación de la iniciación del procedimiento sancionador con resultado de indefensión.

   El segundo (1) invocaba la condición de representante del actor, como también la de Secretario General del sindicato USC; (2) decía, así mismo, que ambas condiciones se habían hecho valer en todo el expediente; (3) aludía al Acuerdo de Concurrencia y Colaboración Sindical , señalaba que el actor, en la declaración prestada en el expediente, había amparado en dicho Acuerdo la inasistencia al trabajo "ya que en aplicación del mismo estoy liberado plenamente" y recordaba a continuación lo que establecían las cláusulas octava y décima del mismo acuerdo; (4) hacía constar que en el folio 217 del expediente figuraba un certificado emitido por la Secretaria de Organización de USC que acreditaba que el Sr. Adriano estaba liberado por la acumulación del crédito sindical horario que correspondía a USC en uso de la bolsa sindical horaria contemplada en el repetido " Acuerdo de Concurrencia Sindical" ; (5) y censuraba la actuación del instructor por haber ignorado el documento anterior. Terminaba este hecho segundo denunciando un ánimo persecutor vulnerador del derecho fundamental consagrado no sólo en el artículo 28 CE sino también en Acuerdos Internacionales, y afirmando también que, al ostentan el actor la condición de liberado sindical, existía una causa justificada para la falta de incorporación al puesto obtenido en el Concurso convocado por la Orden de 22 de septiembre de 2000.

   El fundamento tercero aducía que la anterior no ha sido la única persecución a que fue sometido el demandante; señalaba a dicho fin que el demandante se vio obligado a participar en dos concursos (el mencionado de septiembre de 2000 y otro convocado en marzo de 2002); y afirmaba que lo relevante es que, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 9/1987 , el actor no podía ser trasladado ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración del mandato.

   El fundamento cuarto sostenía que en 2001 hubo una posterior modificación del puesto adjudicado en el concurso de septiembre de 2000, que dio lugar a que no se le adjudicara al actor esa plaza con carácter definitivo y tuviera que quedar en situación de adscripción provisional.

   El fundamento quinto invocaba la doctrina sobre la prueba de los hechos relativos a posibles lesiones del derecho de libertad sindical contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003 , 49/2003 y 48/2002 .

   Y el fundamento último (sexto) terminaba concluyendo que el impugnado Decreto 14/2003 era la última manifestación de la conducta claramente antisindical seguida contra el demandante.

7. - La sentencia recurrida en la actual casación estimó el recurso contencioso-administrativo de don Adriano y, como consecuencia de ello, anulo el Decreto 14/2003 "al vulnerar el derecho a la libertad sindical del artículo 28 de la Constitución española".

   En sus fundamentos de derecho delimita inicialmente el litigio diciendo que el recurrente considera vulnerados los derechos a la defensa y al ejercicio de la libertad sindical, y luego la síntesis de sus razonamientos sobre ambos motivos de impugnación es la siguiente.

   En el primer fundamento de derecho se rechaza la vulneración del derecho de defensa que había sido denunciada con base en la irregular notificación, y lo que se argumenta es que, a pesar de que esta vulneración es denunciada en la fundamentación jurídica de la demanda, ni en el escrito de interposición ni en el suplico de esa misma demanda se hace referencia a la lesión de este derecho.

   También se añade que, por lo que hace a la notificación, la ley admite la posibilidad de varios medios para llevarla a cabo, siempre que permitan la constancia de la recepción por el interesado o su representante, como también dispone (artículo 59.3 de la Ley 30/1992 ) que el rechazo no impide la continuación del procedimiento.

   Y se termina declarando que todo lo anterior impide concluir que se hubiese creado una situación de indefensión real o material.

   El segundo fundamento es el que analiza la vulneración del derecho a la libertad sindical, que es apreciada con el argumento principal de la interpretación que se lleva a cabo sobre la inasistencia al puesto de trabajo "sin tener en cuenta la posible concurrencia de una causa justificativa o de inculpabilidad".

   Antes de llegar a esa conclusión, primero, se deja constancia de estos datos: la condición del demandante como Delegado de Personal desde 1995 y de miembro de la Junta de Personal designado en las elecciones de 2001 en las listas del sindicato SEPCA; el tantas veces antes mencionado "Acuerdo de Concurrencia Electoral y Colaboración Sindical" y, en especial, sus cláusulas octava y décima; y la alegación de la Administración demandada de que el actor no fue sancionado por la pertenencia a un sindicato o por el ejercicio de sus funciones de representación sino por la inasistencia al trabajo sin haberse justificado su liberación por organización sindical alguna.

   Más adelante se afirma que UNIÓN SINDICAL CANARIA era uno de los sindicatos firmantes del "Acuerdo de Concurrencia Electoral" , y que el actor era su Secretario General, y se dice que su Secretaría de Organización emitió un certificado con el siguiente párrafo:

   "Que a la fecha no se había comunicado a la Administración dicha situación de liberado sindical del Secretario General de esta organización, Unión Sindical, porque, según conversaciones mantenidas al efecto y en ejecución del acuerdo de concurrencia electoral y colaboración sindical, correspondía al Sindicato de Empleados Públicos de Canarias (SEPCA) tal cometido".

   Posteriormente, la sentencia recurrida afirma que la Administración no se encuentra vinculada por el Acuerdo existente entre los Sindicatos, pero añade que, en lo que se refiere a determinar una posible vulneración del derecho a la libertad sindical en su modalidad de acción sindical, el acto sancionador impugnado "da por acreditada la inasistencia al puesto de trabajo, que es el elemento objetivo de la infracción, pero no lleva a cabo el análisis último de esa inasistencia, esto es, de la posible concurrencia de una causa justificativa o de exculpación, como es la condición de liberado sindical en aplicación del acuerdo".

   Completa ese razonamiento con estas declaraciones:

   "Esta Sala ignora los problemas surgidos en la interpretación y ejecución del Acuerdo Sindical, que, seguramente, son la causa de lo sucedido. Es mas, al ser elegido en actor en las listas conjuntas, es evidente que, de cara a la Administración, las comunicaciones de debían realizar a través de los órganos del Sindicato de Empleados Públicos de Canarias (SEPCA). La propia certificación de la USC así lo reconoce.

   Era preciso, por tanto, que en el examen de la posible concurrencia de la conducta típica se hubiese apurado la investigación en fase instructora en orden a esclarecer o determinar los motivos o razones por las que el aquí actor no era, realmente, liberado sindical, pese a que era su Sindicato el que según el Convenio con SEPCA, le correspondía la decisión de liberar o acumular horas sindicales a sus representantes elegidos en las listas comunes en función de la bolsa sindical que le había correspondido.

   En cualquier caso, el documento de Acuerdo sindical y su valoración no podía ser pasado por alto en fase instructora ni tampoco en la resolución de fondo, y, desde este punto de vista, consideramos que se incide en la libertad sindical, en su vertiente de libertad de ejercicio o acción, no tanto por si tenía o no derecho a ser liberado, sino por cuanto se inició y culminó un expediente disciplinario por abandono del puesto de trabajo frente a quien mantenía una situación de razonable posibilidad de que estuviese ejerciendo su actividad sindical, como causa excluyente de cualquier elemento objetivo (causa de justificación) o subjetivo (causa de inculpabilidad) de la conducta típica.

   En definitiva, la vulneración del derecho fundamental deriva de la interpretación hecha sobre la inasistencia al puesto de trabajo sin tener en cuenta la posible concurrencia de una causa justificativa o de inculpabilidad".

   En su posterior fundamento tercero recuerda la doctrina constitucional sobre el contenido esencial o mínimo del derecho de libertad sindical y sobre las facultades de origen legal o convencional que se le pueden adicionar y, con esa base, añade este razonamiento:

   "Y, sin embargo, la resolución recurrida se limita a considerar probado que el actor no había sido liberado desde un plano formal, a la vista de la comunicación de la Dirección General de la Función Pública y del Sindicato de Empleados Públicos de Canarias, pero sin valorar la importancia que pueda tener el Acuerdo que obligada SEPCA a respetar la decisión del otro sindicato firmante sobre reparto de funciones de liberación sindical y horas acumuladas de sus afiliados, por lo que, desde esta perspectiva, es posible concluir que se vulneró el derecho a la libertad sindical".

   Termina la sentencia aclarando el alcance de su enjuiciamiento con esta otra declaración de su fundamento cuarto:

   "Por lo demás, no son, ni pueden ser, objeto de examen otras cuestiones, como posibles persecuciones del actor en cuanto a la participación en concursos de traslado, pues el procedimiento se limita al examen de la resolución adoptada en el expediente disciplinario y no de otras resoluciones".

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, que invoca en su apoyo dos motivos.

· El primero, deducido por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA), reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 35 y 65.2 del anterior texto legal y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido en incongruencia con un resultado de indefensión.

Incongruencia que, en el criterio del recurso, se habría producido porque el debate sobre la vulneración del artículo 28.2 CE había sido suscitado por el demandante desde la consideración de que la iniciación del expediente sancionador desvelaba un ánimo persecutorio, mientras que la razón de decisión de la sentencia de instancia fue otra: que la vulneración se produjo en la vertiente que el derecho a la libertad sindical tiene de libertad o ejercicio de acción.

· El segundo motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la infracción del artículo 28.1 CE , regulador del derecho a la libertad sindical, así como de la jurisprudencia que ha interpretado el contenido esencial de este derecho y ha excluido del mismo la exención total de derechos laborales y profesionales (se citan las sentencias del tribunal Constitucional 187/1990, de 29 de noviembre , 75/1992, de 14 de mayo , 184/1987, de 18 de noviembre , 9/1988, de 25 de enero , 208/1989, de 14 de diciembre , 39/1986, de 31 de marzo , y 72/1986, de 2 de junio ).

El desarrollo del motivo se lleva a cabo en cuatro apartados (I, II, III y IV) de argumentaciones.

El apartado I crítica a la sentencia recurrida que, después de haber dado por probada la inasistencia al trabajo del Sr. Adriano , reprochara a la Administración el no haber agotado la investigación de las causas de esa inasistencia.

Para sostener esta primera crítica se aduce que el Acuerdo SEPCA-USC no vinculaba a la Administración; que la carga de justificar su condición de liberado corresponde al interesado y no a la Administración; y que la jurisprudencia citada por la Sala de Las Palmas no considera lesión esa falta de investigación.

El apartado II sostiene que la Administración apuró la investigación en lo posible y razonablemente no se le puede exigir más.

Se dice a este respecto que la Administración ignoraba el Acuerdo, por haber sido alegado como causa de inasistencia en la declaración que el actor efectuó en el expediente; y que el instructor se dirigió al SEPCA recabando información sobre la existencia de ese Acuerdo, y sobre si de sus estipulaciones se podía concluir que el Sr. Adriano estaba liberado con cargo al crédito del artículo 11.d) de la Ley 9/1987 ; pero el SEPCA en ningún momento dio respuesta a lo preguntado por el Instructor.

Como combate también que se pueda atribuir valor alguno al certificado de la Secretaria de Organización de USC porque, por más que en él se diga que es liberado el Sr. Adriano , no se cumple con lo que estaba establecido en el Pacto sobre Derechos Sindicales en el ámbito de los Empleados Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El apartado III expone que la actividad indagatoria no sólo se realizó ante el SEPCA, sino también ante la Dirección General de la Función Pública; y este órgano comunicó (folios 65 y 76) que don Adriano no tenía la condición de liberado Sindical.

El apartado IV incluye consideraciones sobre el "Acuerdo de Concurrencia Electoral y de Colaboración Sindical".

Inicialmente se recuerda que no se trata aquí ante personal laboral sino de funcionarios, y por eso es inaplicable la jurisprudencia sobre los primeros y ha de estarse a lo que disponen los artículos 35 y 36 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Después se dice que la sentencia omite que no quedó acreditado que por USC se pusiera en conocimiento de SEPCA, por la vía establecida en la estipulación décima del "Acuerdo de Concurrencia Electoral ", lo siguiente: la persona, dirección y fax que serviría de cauce de las comunicaciones para la gestión y administración de las bolsas de crédito; y la remisión, por dicho cauce, de la comunicación "haciendo constar en dicha comunicación, la categoría profesional, tipo de relación contractual, régimen jurídico de pertenencia, centro de trabajo y periodo por el que se solicita la acumulación o liberación"; y concluye que la vulneración del Acuerdo en lo relativo a liberaciones de crédito horario solo es imputable a USC porque no se sometió al "Acuerdo".

Más adelante se afirma que don Adriano es conocedor de todos los documentos del expediente y sabe que el sindicato SEPCA manifestó que a él se le ponían 0 horas de crédito sindical (folio 12) y que así fue ratificado en la documentación remitida por la Dirección General de la Función Pública (folios 69-76); y que el mismo día de incoación del expediente se le ordenó la reincorporación al trabajo por no quedar acreditada su pretendida liberación sindical, a lo que hizo caso omiso y no se reincorporó.

Termina este motivo afirmando que no ha habido lesión del contenido esencial del derecho a la libertad sindical porque no se le ha impedido su libertad de acción al demandante. Que es a él a quien le correspondía haber acreditado su situación de liberado sindical. Que no se puede exigir a la Administración que supliera la actividad del Sr. Adriano . Y que la razón de la sanción impuesta ha sido la ausencia injustificada al Trabajo y no la acción sindical.

La oposición al recurso de casación que ha formalizado la representación procesal del Sr. Adriano divide su exposición en cuatro apartados de alegaciones.

Pero antes de señalar lo que en esos apartados se aduce y argumenta, debe subrayarse que hay un alegato que es común a varios de esos apartados y es reiterado a lo largo del escrito de oposición como un elemento muy principal de todo cuanto en él se argumenrta.

Es el siguiente: que la Orden de 22 de septiembre de 2000, por la que se convocó el concurso en que se adjudicó al Sr. Adriano el puesto de trabajo del que tomó posesión en agosto de 2001 en la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, fue anulada con varias sentencias, unas ejecutadas en 2007 y 2008 y otras pendientes de ejecutar; y como consecuencia de la ejecución de esas sentencias el Sr. Adriano se encuentra prestando servicios en una Oficina de Empleo con funciones de Director.

De esos grupos de alegaciones, los tres primeros plantean una oposición formal en los siguientes términos.

En el primero grupo de alegaciones se impugnan las primeras alegaciones que en esta casación realizó el Ministerio fiscal el 30 de julio de 2009, y se pide que se declare su nulidad por haber sido efectuadas antes de la personación del Sr. Adriano y sin tener conocimiento de la oposición que ha formalizado a la actual casación y de los documentos acompañados a ella.

En el segundo grupo de alegaciones se sostiene la inadmisibilidad del recurso de casación, y se expone con esta finalidad que la conducta de la Administración recurrente ha incurrido en abuso de derecho y es contraria a la buena fe procesal.

Y en el tercer grupo de alegaciones también se reclama la inadmisibilidad del recurso de casación; inadmisibilidad que procedería, en el criterio de la representación del Sr. Adriano , por haber perdido su objeto; y esto último porque, a consecuencia de la nulidad de la Orden de 22 de septiembre de 2000, nula habría sido también la adjudicación del puesto de trabajo que desempeñaba en la Consejería de Agricultura, Ganadería Pesca y Alimentación y, en razón a todo ello, esta Consejería habría carecido de competencia para la iniciación y tramitación del expediente disciplinario que asumió.

El cuarto grupo de alegaciones está dividido en dos apartados, dedicados a contestar e impugnar los dos motivos de casación invocados por la Comunidad Autónoma de Canarias.

La oposición al primer motivo de casación defiende principalmente que dicho motivo, en su denuncia de incongruencia, lo que en realidad suscita es una cuestión nueva que no fue objeto de debate entre las partes, por lo que ese planteamiento infringe los artículos 33 y 65.2 de la LJCA y 218 de la LEC; y aduce también su falta de fundamento porque, acogido este reproche casacional al motivo c) [del artículo 88.1 de la LJCA ], no se denuncia ningún quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y las garantías procesales.

La oposición al segundo motivo de casación viene a sostener principalmente que la infracción muy grave de abandono de servicio fue apreciada indebidamente y, consiguientemente, también se aplicó incorrectamente la sanción impuesta de separación del servicio; y con base en ello viene a argumentar que ese ilegal proceder de la Administración autonómica de Canarias ha vulnerado al Sr. Adriano el derecho fundamental de libertad sindical reconocido en el artículo 28.2 CE .

Esa es la idea principal que se defiende, desarrollada y completada con unos argumentos que, expuestos aquí en lo esencial, se pueden resumir en lo que sigue.

Se insiste en la nulidad del expediente sancionador como consecuencia de la anulación de la Orden de 22 de septiembre de 2000 que han decidido varias sentencias, y esto porque esta anulación habría hecho incompetente a la Consejería que lo inició y también habría hecho desaparecer para el Sr. Adriano la obligación de asistir a ese puesto de trabajo cuya adjudicación resultó anulada.

Se dice que no es de apreciar una falta de asistencia reprochable porque Sr. Adriano tenía la condición de liberado sindical en virtud de ese "ACUERDO DE CONCURRENCIA ELECTORAL Y DE COLABORACIÓN SINDICAL" existente entre los sindicatos USC y SEPCA; y que ese Acuerdo era conocido por la Administración y le fue también aportado por el Sr. Adriano .

Se realizan también alegaciones en relación con dicho "ACUERDO" que lo conectan con el derecho fundamental de libertad sindical (artículo 28 CE ), y que vienen a sostener también que constituiría una vulneración de ese derecho fundamental cualquier actuación de la Administración que impidiera u obstaculizara el cumplimiento del repetido "ACUERDO", o que se hubiera entrometido en la acción sindical desplegada para perfeccionarlo.

Se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

Se considera que la sanción disciplinaria de separación del servicio que fue impuesta es contraria al principio de igualdad y al de rehabilitación, porque produce unas consecuencias que son distintas para los funcionarios y el personal laboral.

Y se invoca también la no observancia del principio de proporcionalidad.

El primer motivo de casación debe fracasar, por no poder compartirse ese reproche de incongruencia que se hace a la sentencia recurrida de haber utilizado como principal razón de su decisión una argumentación distinta a la que había sido aducida por el demandante en la instancia.

La reseña que antes se ha efectuado de los fundamentos de derecho de la sentencia "a quo" pone de manifiesto que la razón principal por la que se aprecia la vulneración del artículo 28.2 CE es el significado de impedimento para la acción sindical que la Sala de Canarias atribuye a esa pasividad, imputada a la Administración autonómica, en cuanto a la indagación de lo que ese Acuerdo de Concurrencia electoral y Colaboración Sindical, suscrito por los sindicatos SEPCA y USC, demandaba para hacer efectiva dicha acción sindical.

Siendo esa la real razón invocada por la Sala de Canarias, queda descartada, pues, la incongruencia, y ello con independencia de su acierto, que es lo que habrá de decidirse cuando se estudie el otro motivo de casación.

Procede ahora abordar el segundo motivo de casación, y su estudio debe ir precedido de las consideraciones previas que seguidamente se hacen.

La primera consideración procedente es que la acción sindical, en cuanto manifestación de un derecho fundamental (artículo 28 CE ), es ciertamente importante, pero su ejercicio necesariamente ha de armonizarse con las exigencias del principio constitucional de eficacia administrativa (artículo 103 CE ).

Y debe decirse que este principio no tolera disfunciones en el funcionamiento administrativo, pues lo que pone de manifiesto es que los principales protagonistas de la actividad administrativa son los ciudadanos, como titulares y destinatarios que son de esos intereses generales que necesariamente ha de servir toda Administración pública por imperativo constitucional (artículo 103.1 ); y, consiguientemente, tampoco dicho principio permite que la condición de representante sindical de un funcionario le autorice para incumplir a su conveniencia las obligaciones profesionales que su legal estatuto profesional le impone.

La segunda consideración conveniente, relacionada con la anterior, es que las personas que resultan elegidas miembros de los órganos de representación de los funcionarios (como es la Junta de Personal) tienen, en efecto, reconocido el crédito de horas mensuales que antes regulaba el artículo 11.d) de la Ley 7/1987 y actualmente el artículo 41.1.d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público (hasta el máximo de las cuarenta que en esos preceptos se establecen), pero esto no les dispensa de otras obligaciones: la de asistir a sus puestos de trabajo durante las horas restantes que excedan de ese crédito hasta el límite de la jornada aplicable; y la de comunicar anticipadamente a la Administración la concreta manera de utilizar ese crédito, con el fin de que por esta puedan tomarse las medidas adecuadas para evitar perturbaciones o disfunciones en el funcionamiento de los servicios públicos.

La tercera consideración que ha de hacerse es que la Administración es ajena a cualquier pacto o acuerdo que sin su presencia o intervención haya sido establecido entre dos o mas sindicatos para acumular el crédito horario correspondiente a sus miembros elegidos para los órganos de representación.

Por lo cual, en caso de existir tales pactos y de resultar a causa de ellos liberado alguno de los representantes elegidos, son esos sindicatos y las personas que resulten liberadas quienes tienen la carga de comunicar y justificar esos hechos a la Administración.

Esas consideraciones que acaban de hacerse demuestran que son fundadas las infracciones denunciadas en el segundo motivo de casación y que, por tal razón, este debe alcanzar éxito y ser estimado. Es lo que ha preconizado el Ministerio Fiscal en su último escrito de alegaciones de 13 de enero de 2011, presentado tras el traslado que se le dio del escrito de oposición al recurso de casación que fue presentado por la representación de don Adriano .

Así debe ser porque en el expediente administrativo hay elementos que demuestran de manera inequívoca que la sanción impuesta a don Adriano tuvo como causa el incumplimiento de su obligación funcionarial de asistir a su puesto de trabajo y no una persecución sindical ni un propósito de impedir sus funciones de representación; y porque esos mismos elementos ponen así mismo de manifiesto que ese incumplimiento fue totalmente injustificado.

En lo que hace al incumplimiento funcionarial, debe decirse que la realidad de la inasistencia del Sr. Adriano a su puesto de trabajo es indudable que tuvo lugar desde el día 3 de agosto de 2001 hasta la fecha de incoación del expediente disciplinario (febrero de 2002), y tampoco ofrece dudas que continuó sin acudir a dicho puesto de trabajo hasta la misma fecha del acto sancionador (enero de 2003) a pesar de la orden de incorporación que se le dirigió en la fecha de incoación.

Ese dato fáctico consta en el expediente y tampoco la demanda ni la oposición formalizada a la actual casación han negado el hecho objetivo de la inasistencia, pues lo que han argumentado para combatir la sanción aquí controvertida es que la inasistencia estaba justificada por la condición de liberado que ostentaba el Sr. Adriano .

En cuanto a la no justificación de esa falta de asistencia al puesto de trabajo, procede hacer las declaraciones siguientes.

Lo que principalmente debe decirse es que la lectura del expediente administrativo pone de manifiesto que ni el demandante ni su sindicato USC presentaron ante la Administración documentación suficiente para justificar válidamente la inasistencia; que ese mismo expediente revela que lo que el sindicato SEPCA comunicó a la Administración fue precisamente lo contrario: que el Sr. Adriano no estaba entre las personas que habían quedado liberadas por aplicación del "Acuerdo de Concurrencia Electoral"; y que, según ha defendido el Ministerio Fiscal, tampoco hay base para apreciar el error de prohibición sobre el que parece apoyarse la sentencia recurrida para excluir la culpabilidad.

Abundando en lo que antecede, debe subrayarse especialmente que no consta que el Sr. Adriano , durante el amplio espacio de tiempo que duró su inasistencia, dirigiera comunicación alguna a la Administración haciéndole saber cual era su crédito horario como representante y en qué forma y términos lo utilizaría.

Y tampoco consta que nadie justificara ante la Administración (ni el recurrente ni los sindicatos USC y SEPCA) que el Sr. Adriano mereciera ostentar la condición de totalmente liberado de asistir al trabajo en virtud de lo estipulado, sobre las bolsas de acumulación del crédito sindical horario, en el "Acuerdo de Concurrencia Electoral y de Colaboración sindical" suscrito en 1999 entre SEPCA y USC.

Lo antes expuesto debe completarse señalando que carece de toda base la imputación que la sentencia recurrida realiza a la Administración demandada (la Comunidad Autónoma de Canarias) de no haber "apurado la investigación en la fase instructora en orden a esclarecer los motivos o razones por las que el (") actor no era, realmente, liberado sindical".

El examen del expediente precisamente pone de manifiesto lo contrario: que antes de la incoación se efectuó esa indagación; y esa misma indagación fue reiterada una vez que el Sr. Adriano , en su declaración ante el instructor, intentó justificar su inasistencia con la condición de liberado que debía de reconocérsele por aplicación del "Acuerdo de Concurrencia Electoral y Colaboración Sindical".

Y en relación con lo anterior debe ser destacado es lo siguiente:

1. - Las indagaciones practicadas con anterioridad a la incoación aparecen relatadas en la propuesta de incoación (folios 2-4 del expediente) y justificadas en los documentos que siguen a dicha propuesta (folios 5 a 11).

   Consistieron principalmente, por un lado, en un requerimiento de información a la Dirección General de la Función Pública, que comunicó: (1) que el Sr. Adriano había sido elegido miembro de la Junta de Personal en representación de SEPCA); (2) que no se encontraba entre los dispensados por el Pacto de los Derechos Sindicales, ni en ninguna otra figura de las de dispensados; y (3) que, verificada la relación enviada por SEPCA sobre acumulación de horas practicada para el primer trimestre de 2002, se observaba que su número de horas acumuladas son "0".

   Y, por otro, en otra petición de información al sindicato SEPCA, que participó folio 12 lo siguiente:

   "En contestación a su escrito de fecha 12 de marzo de 2002, en relación con el crédito horario o dispensa de asistencia al trabajo del funcionario D. Adriano , le informo que dicho funcionario no dispone de dispensa de asistencia al trabajo otorgada a esta persona por esta organización, y que trimestre tras trimestre cuando esta organización manda a la Dirección General de la Función Pública el reparto del crédito sindical de todos sus delegados, conforme al documento de derechos sindicales publicado en el B.O.C. a este delegado se le ponen O horas de crédito sindical".

2. - Con anterioridad también a la incoación, fue así mismo requerido, por oficio de 4 de abril de 2002, el Sr. Adriano para que presentara la justificación de su inasistencia al trabajo (folio 13); y este aportó fotocopias de tres escritos presentados por él a la Administración demandada en relación con la toma de posesión de su puesto adjudicado por resolución de 27 de julio de 2001, pero sin que en ellos figurase ninguna comunicación o justificación de SEPCA sobre su condición de liberado en razón al "Acuerdo de Concurrencia Electoral" .

3. - La incoación del expediente sancionador la acordó la resolución de 17 de abril de 2002 (folio 1); y el 24 de abril de 2002 se intentó notificar al Sr. Adriano tanto esa incoación como el requerimiento para que se incorporara a su puesto de trabajo.

   El funcionario notificador extendió diligencia de la negativa a recibir esa notificación, que fue firmada por otro funcionario testigo (folio 37).

4. - En la declaración que el Sr. Adriano prestó ante el Instructor (folios 41 y 42), para intentar justificar su inasistencia al trabajo alegó estar "liberado sindicalmente" y basó dicha pretendida liberación en el "Acuerdo de Concurrencia electoral ", pero a la pregunta de si podía justificar documentalmente que le hubiese sido acumulado a su favor el crédito horario de otros miembros de la Junta de Personal respondió lo siguiente: " En este momento no".

5. - A la vista de lo manifestado en la mencionada declaración, el instructor del expediente requirió de nuevo información a la Dirección General de la Función Pública y al sindicato SEPCA, básicamente sobre el "Acuerdo de Concurrencia electoral" y sobre si desde agosto de 2001 el Sr. Adriano había estado liberado en algún período (folios 58 a 63).

6. - La Dirección General, en su comunicación (folios 65 a 68), hizo referencia al Pacto sobre Derechos Sindicales en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, publicado en el BOC de 31.3.1999 ); a lo que en él se establecía sobre la posibilidad de constitución de bolsas que acumularan el crédito horario; y a lo que también se estipulaba sobre la comunicación que a la Administración habían de hacer los sindicatos sobre los miembros de los órganos de representación que utilizarían el crédito.

   Tras lo anterior se decía:

   "En cumplimiento de lo expuesto el sindicato SEPCA ha venido comunicando trimestralmente a esta Dirección General la acumulación en la bolsa del crédito sindical horario de sus delegados sindicales y de personal constando en todas las comunicaciones correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2001 y primero y segundo de 2002 la aportación de las 120 horas trimestrales (40 mensuales) que corresponden a Don Adriano como miembro de la Junta de Personal de Servicios Centrales elegido bajo las siglas SEPCA y sin que en ninguna de las comunicaciones haya sido designado para utilizar el crédito horario.

   Tampoco consta en este servicio que don Adriano haya efectuado la retirada del crédito de conformidad con lo dispuesto en la referida cláusula Segunda A) del Pacto.

   Consecuencia de lo expuesto, durante el periodo que se solicita (desde 1 de agosto de 2001 y hasta el día de la fecha) se mantiene la situación referida en nuestro escrito de fecha 20 de marzo de 2002 en el sentido de que no nos consta la liberación de don Adriano con cargo a ninguna de las figuras de dispensados que resuelve la Dirección General de la Función Pública ni comunicación de SEPCA o del interesado en la que se Indique la utilización de crédito horario que represente liberación absoluta durante dicho periodo y resultando insuficiente, a estos efectos, la simple aportación, sin aclaración alguna, del Acuerdo de concurrencia electoral y de colaboración sindical suscrito entre SEPCA y USC el día 22 de enero de 1999 ".

   Y acompañó las comunicaciones que el sindicato SEPCA había remitido sobre las acumulaciones de horas en el tercer y cuarto trimestre de 2001 y en el primero y segundo de 2002, en las que figuraba el Sr. Adriano con "0" horas acumuladas.

7. - La certificación emitida por USC de la condición de liberado del Sr. Adriano , obrante en el expediente, por sí sola no es válida a los efectos de justificar dicha condición; y no lo es por no cumplir con lo establecido en el "Acuerdo de Concurrencia Electoral y de Colaboración Sindical", pues no sólo no consta que el sindicato SEPCA hubiera declarado o admitido en el Sr. Adriano esa condición de liberado sino, como ya se ha puesto de manifiesto, lo contrario (su comunicación a la Administración de que no estaba entre los liberados).

Lo que antecede debe completarse señalando que, por lo que seguidamente se expone, no puede darse virtualidad a ninguno de los argumentos que han sido desarrollados en el escrito de oposición a la casación con el fin de combatir la sanción impuesta al Sr. Adriano que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia.

Respecto de la nulidad de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal el 30 de julio de 2009, debe decirse que efectivamente han quedado sin efecto y han sido sustituidas por las que presentó el 13 de enero de 2011 después del traslado que se le dio del escrito de oposición a la casación presentado por la representación procesal del Sr. Adriano ; y estas son las alegaciones que la Sala ha tenido en cuenta para pronunciarse sobre lo que se decide en la actual sentencia.

En cuanto a la impugnación que el Sr. Adriano planteó contra la adjudicación de su puesto de trabajo que decidió la resolución de 27 de julio de 2001, ha de afirmarse que no le liberaba tampoco de la obligación de acudir a ese puesto de trabajo, pues así había de hacerlo hasta tanto recayera resolución estimatoria de su impugnación y mientras no obtuviese una suspensión cautelar de la ejecución de esa adjudicación. Por tanto, no es asumible esa argumentación que se viene a esgrimir sobre que la Consejería que tramitó el expediente carecía de competencia para ello, y sobre que anulada la adjudicación del puesto del que se posesionó en agosto de 2001 no había ninguna obligación de asistencia que pudiera ser incumplida.

Por lo que hace al incumplimiento de la presunción de inocencia que ha sido denunciado, debe también decirse que el reproche es claramente infundado; y basta para ello con remitirse a todos los elementos de prueba que antes se han mencionado en orden a la falta de asistencia al puesto de trabajo y a la no justificación de ese incumplimiento funcionarial.

Respecto de la falta de proporcionalidad, ha de decirse que el comportamiento sancionado al Sr. Adriano exterioriza el total incumplimiento de la principal obligación profesional que incumbe a todo funcionario; que dicha conducta, además, ha sido mantenida durante un muy prolongado espacio de tiempo; y que la voluntad de mantener ese incumplimiento ha sido especialmente intensa desde el momento en que al Sr. Adriano se le hicieron requerimientos para la reincorporación a su puesto de trabajo que no fueron atendidos. Y con base en todos estos elementos debe afirmarse que se trata de un incumplimiento funcionarial de una extraordinaria gravedad y, por eso mismo, la sanción impuesta es coherente con la elevada trascendencia que ha tenido ese incumplimiento.

Y por lo que se refiere a los reproches que se dirigen a la sanción impuesta de separación del servicio, tiene que afirmarse que ha sido impuesta por aplicación de las previsiones contenidas en una norma con rango de ley, sin que esta Sala advierta razones para promover sobre ella cuestión de constitucionalidad; y no las advierte porque son distintos el régimen funcionarial y laboral, y esto hace que sea comprensible que el legislador haya establecido un distinto nivel de irreprochabilidad para poder acceder a la relación funcionarial y mantenerse en ella.

Ha de rechazarse expresamente que la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS haya ignorado o incumplido ese "ACUERDO DE CONCURRENCIA ELECTORAL Y DE COLABORACIOÓN SINDICAL" , existente entre USC y SEPCA, porque, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, dicha Administración se limitó a estar a lo que le fue comunicado sobre dicho "ACUERDO" y, especialmente, a respetar lo que concretamente se le informó sobre que el Sr Adriano no disponía de dispensa de asistencia al trabajo.

Por tanto, debe descartarse tanto ese incumplimiento como la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical (artículo 28 ) que de él pretende derivarse.

Y al respecto de lo anterior tiene que destacarse también lo siguiente:

1. - No consta que nadie comunicara a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS la existencia de discrepancias entre USC y SEPCA sobre como había de ser aplicado el tan repetido "ACUERDO" en orden a determinar qué personas concretas debían quedar totalmente liberadas como consecuencia de las bolsas de acumulación del crédito sindical horario; y, en todo caso, de haberse comunicado esas discrepancias a la Comunidad Autónoma, esta carecía de competencia para resolverlas por ser ajena al "ACUERDO".

2. - Por otro lado, si realmente se produjeron esas discrepancias, esta circunstancia no autorizaba al Sr. Adriano a decidir por sí solo que debía ser él quien debía ostentar la condición de liberado total, ni, consiguientemente, le permitía dejar de asistir al trabajo sin hacer ninguna comunicación a la Administración.

3. - Tales discrepancias lo único que le habrían justificado es dirigirse a la Administración para comunicar que su crédito horario individual lo retiraba de la bolsa de acumulación y deseaba utilizarlo a título personal; esto es, sólo le permitían solicitar la reducción parcial de jornada que correspondiese a su crédito horario individual.

4. - Además, esa comunicación y solicitud había de hacerse a la Administración con la debida antelación, a fin de que, como antes se dijo, esta decidiera los concretos términos en que debía llevarse a cabo la utilización del crédito horario individual para que las perturbaciones al funcionamiento de la correspondiente unidad administrativa fueran las menos posibles.

5. - Tampoco se ha acreditado que el Sr. Adriano efectuara esa comunicación o solicitud de utilización personal de su crédito horario individual.

La acogida del segundo motivo de casación conduce, pues, a rechazar que la sanción disciplinaria de separación del servicio que fue impuesta a don Adriano incurriera en la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical que fue denunciada en el proceso de instancia.

Esa era la única cuestión que respecto de la controvertida sanción podía analizarse en dicho proceso porque, al haberse seguido este por el trámite del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, no era posible enjuiciar cualquier otra cuestión de legalidad ordinaria.

Y la conclusión que de ello deriva es la procedencia de declarar haber lugar al recurso de casación y anular la sentencia recurrida y, enjuiciando el litigio planteado en la instancia, desestimar, así mismo, el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.