STS 730/2011, 10 de Octubre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Mahón dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2007 en el juicio ordinario n.º 460/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D.ª Julia de la Cámara Maneiro, en nombre y representación de D. Elias , condenando a los demandados D. Mario y D.ª Visitacion , representados por la procuradora de los tribunales D.ª Carmen Florit, a reconectar el depósito de agua potable de la cubierta de la terraza y a la reconexión del cable de la antena, en los términos indicados en los puntos 6 y 7 del suplico de la demanda, absolviendo a los demandados, de las pretensiones reseñadas en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, del suplico de la demanda, así como de las interesadas en el escrito de ampliación de demanda presentado el día 15 de septiembre de 2005, sin que proceda la condena en costas debiendo cada abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- La parte actora ejercita una acción para que se declare la ilegalidad de determinadas obras y modificaciones llevadas a cabo por los demandados, por alterar elementos comunes, y haber sido instalada sin la preceptiva autorización de la Comunidad, con infracción de la Ley de Propiedad Horizontal; por su parte el demandado se opone manifestando que se trata de una mera reposición, y que la acción del demandado no está amparada de acuerdo con la doctrina de la proscripción del abuso de derecho. Vistos los argumentos de las partes, procede evaluar en primer lugar los hechos, y a continuación el derecho aplicable, si bien con carácter previo procede exponer la siguiente sucesión de hechos:

1º. - En fecha 22 de agosto de 2003, D. Valentín , vende en documento privado a los Sr. Mario y D.ª Visitacion , la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 de Alaior, con derecho de vuelo.

2º. - En fecha 29 de agosto de 2003, por los copropietarios registrales de la casa con patio, sita en los números NUM001 y NUM000 de Alayor, D. Benito y D.ª Mercedes (hija de D. Valentín ), acordaron en escritura pública la división del edificio en régimen de propiedad horizontal, de la siguiente forma:

Elemento Núm. Uno "Local con patio posterior, ubicado en planta baja, con acceso independiente por la puerta número veintiséis de la CALLE000 de Alayor. Tiene una superficie construida de ciento cinco metros cuadrados, incluidos tres metros y ochenta centímetros de terraza cubierta, si bien según una reciente medición su superficie construida es de 105 metros cuadrados, más tres metros y ochenta decímetros cuadrados de terraza cubierta, lo que se certifica mediante certificación, que incorporo a esta matriz, expedida por el arquitecto técnico don Enrique , cuya firma legitimo".

Elemento Núm. Dos "Vivienda ubicada en la planta piso primero, con acceso independiente por la puerta número NUM000 de la CALLE000 de Alaior. Tiene una superficie construida de ciento siete metros setenta decímetros cuadrados, incluidos tres metros ochenta decímetros cuadrados, de terraza cubierta, según consta en el Registro de la Propiedad; si bien según una reciente medición, su superficie construida es de 107 metros cuadrados, más tres metros ochenta decímetros cuadrados de terraza, lo que se acredita mediante la certificación expedida por el arquitecto técnico don Enrique , anteriormente citada e incorporada a esta matriz.- El derecho de vuelo, a edificar sobre la cubierta del edificio, en la forma y medidas permitidas por las Ordenanzas municipales es derecho privativo de la unidad número dos. Por plazo de cincuenta años".

En la estipulación segunda de la referida escritura, se efectúa una referencia expresa a los elementos comunes y su régimen, en los siguientes términos: "Serán elementos comunes los que determina el artículo 396 del Código Civil y la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, modificada por la 8/1999, de 6 de abril y en general, todos aquellos que sean necesarios para el adecuado uso y disfrute de cada parte determinada. La copropiedad resultante sobre tales elementos se regirá por las normas establecidas en la expresada Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, modificada por la 8/1999 de 6 de abril , con la siguiente especialidad: a) El titular o titulares de cualquiera de las diferentes partes determinadas, podrán por sí solos realizar en ellas cualquiera operación de segregación, división o agrupación, fijando las cuotas de participación en la Comunidad por distribución, redistribución o agrupación de las que tiene asignadas, con el límite del aprovechamiento normal como propiedades independientes, de tal modo que cada una de las propiedades así formadas tengan acceso directo desde la calle o lo tuvieran ya abierto a un elemento común antes de tales modificaciones, sin que en ningún caso se altere la estructura externa del edificio, ni se disminuya la seguridad del mismo, para lo cual se considerarán investidos de amplios poderes irrevocables de todos los restante titulares de unidades de la propiedad horizontal, que se entenderán concedidos por el solo hecho del adquisición de los mismos" .

3º.- El día 29 de agosto de 2003, D.ª Visitacion y D. Mario , elevan a público el contrato privado de compraventa y se adjudican el elemento dos de la propiedad según escritura de división horizontal.

4º.- El día 26 de octubre de 2004, D. Benito y D.ª Mercedes , como propietarios del elemento uno y D. Mario y D.ª Visitacion como propietarios del elemento número dos de la escritura de división horizontal de las viviendas sitas en la CALLE000 n.º NUM001 y NUM000 , efectúan una rectificación de la escritura de división horizontal, manifestando que el sótano de 57,60 metros cuadrados, de superficie construida se comunica interiormente con la planta baja constituida y perteneciente al departamento uno del inmueble.

5º.- El mismo día 26 de octubre de 2004, D. Elias , compra por escritura pública, a D. Benito y D.ª Estrella , el elemento núm. uno comprendido por la planta baja y el sótano.

Del dictamen pericial presentado por la parte actora, por parte del arquitecto Sr. Jose Pedro se denuncian las siguientes irregularidades por incumplimiento de la normativa en materia de propiedad horizontal, considerando que las obras realizadas son ilícitas y procede su demolición para devolver a su estado primitivo los elementos comunes inutilizados, detallando las mismas en los siguientes términos:

1.- Acometida de agua de la planta piso; regata zócalo fachada.

2.- Contador de electricidad de la planta piso en fachada.

3.- Puerta y escalera de acceso a terraza (comunidad) cerrada.

4.- Desconexión de la antena individual de TV.

5.- Paso de desagües de la planta piso por la planta baja.

6.- Previsión de desagüe de planta alta nueva.

7.- Ventilaciones.

8.- Caseta en cubierta.

Posteriormente, y antes de la contestación de la demanda, la actora presenta una ampliación de la demanda, por daños ocasionados en el sótano de su representado por defectuosa anulación de la bajante de agua.

Por su parte la demandada niega que las obras sean ilegales por cuanto contó con la autorización expresa de la propiedad, al tiempo de ejecutarlas y en segundo lugar por cuanto se trata de elementos privativos propios de los demandados.

Una vez planteadas las cuestiones debatidas procede examinar cada una de ellas.

Segundo.- Contadores en fachada de los registros de luz y agua. Al tiempo de adquirir su propiedad los codemandados, en agosto de 2003, se inician las obras de individualización de los contadores de luz y agua. Al respecto debe decirse que la casa sita en la CALLE000 , NUM001 - NUM000 , correspondía a uno únicos propietarios que eran la Sra. Marí Trini y el Sr. Valentín , si bien ante el Registro de la Propiedad, quien aparece como titulares eran el Sr. Benito y Doña. Mercedes (hija de los primeramente mencionados), quienes han reconocido en juicio dicha situación de titularidad formal, que en cualquier caso no es relevante para el tema debatido, dado que se trata simplemente de determinar quién acordó la individualización de las fincas. El Sr. Mario refiere, que antes de la compra, ambas viviendas constituían una sola casa, y que fue Doña. Marí Trini quien al pretender vender las dos viviendas por separado, acordó la individualización de los contadores, encargándose el Sr. Mario de la que correspondía a la planta primera de su propiedad, y siendo abonada dicha factura por Doña. Marí Trini , por importe de 900 euros, constando dicha nota de pago acompañada a los autos, en el folio 144; con respecto a dicho extremo, se efectuó referencia expresa en el contrato privado de compraventa, pudiendo constatar en la estipulación quinta del contrato (folio 131), al examinar los gastos del contrato, se refiere a los gastos ahora examinados en los siguientes términos: "El vendedor correrá con los gastos de instalación de las acometidas de electricidad y agua, de acuerdo con las compañías suministradores, y cerrar la puerta que comunica el pasillo de la entrada con el local de planta baja, con material de obra". Dicha manifestación es también avalada por la propia vendedora Doña. Marí Trini , que ratifica en dicho extremo la versión de los hechos expuesta por el Sr. Mario . A mayor abundamiento, destacar que la ubicación de los contadores de agua en la fachada del edificio, es exigida por la normativa municipal, según refiere Sorea, en el oficio remitido, que obra unido en el folio 206 de las actuaciones.

En definitiva la individualización de las acometidas de luz y agua, era un extremo que se produjo como consecuencia de la conversión de la propiedad del edificio en régimen de división en propiedad horizontal, y que por tanto fue coetáneo a la constitución del régimen de propiedad horizontal, pero en todo caso fue consentido por los únicos copropietarios en un primer momento, y ulteriores vendedores de los elementos uno y dos, quienes encargaron su ejecución al Sr. Mario , sin que ahora, pueda cuestionarse dicha decisión, por quien no era propietario a la fecha de su ejecución (el Sr. Enrique compra el elemento núm. uno un año más tarde, es decir en el año 2004), ni tampoco puede imputarse dicha modificación a los propietarios del elemento núm. dos, dado que era una simple condición del contrato de compraventa privado, consistente en que la vendedora asumía los gastos de individualización de los servicios, extremo, por otra parte lógico, en todo régimen de propiedad horizontal.

Es por ello, que la propietaria Sra. Marí Trini , expide el recibo de 900 euros a favor del Sr. Mario , "para la instalación del contador de luz y agua" y así consta en el documento acompañado por la parte demandante en folio 144 y ha sido ratificado en juicio por la Sra. Marí Trini .

»Tercero.- Puerta y escalera de acceso a terraza (comunidad) cerrada. En relación a dicho punto, debe destacarse que dicha reclamación, carece de fundamento, si se interpreta el título constitutivo de la propiedad en régimen horizontal, toda vez que si se acude a los orígenes de la construcción del edificio, resulta que la misma consistía en una casa única, y al convertirse al régimen de la propiedad horizontal, se divide en dos elementos, el primero viene constituido por la planta baja y el sótano, y al mismo se accede por la puerta de la antigua cochera, con acceso independiente, y número de portal independiente, ya que se le asigna el núm. NUM001 ; por el contrario, al elemento núm. dos que comprende la planta primera y el derecho de vuelo, se le asigna el acceso independiente por la puerta de la calle n.º NUM000 ; en definitiva, si la puerta de acceso a la vivienda corresponde al propietario del núm. NUM000 , es claro que las escaleras por las que se acceden, ya forman parte de dicho elemento núm. dos, sin que exista un derecho de paso a la azotea o terraza de la comunidad, salvo reparación o mantenimiento de elementos comunes, toda vez que de la misma forma que del sótano, por acta de rectificación expresa, se asignó al propietario del elemento núm. uno, al propietario del elemento núm. dos se le asigna el vuelo, desde el propio título de constitución, y su acceso al mismo por la escalera que conecta la puerta de acceso con la planta piso.

Carece de sentido que la escalera de acceso único y exclusivamente a la planta piso y terraza, sea un elemento común, junto con la puerta de la terraza. Cuando se individualizan precisamente los elementos, constituyendo incluso dos portales independientes, el n.º NUM001 , antigua cochera, asignado a la planta baja y sótano (elementos uno) y el portal n.º NUM000 , correspondiente al elemento dos, que comprende planta piso y vuelo de la terraza. (Por la misma regla de analogía, también debería considerarse común el acceso al sótano, que fue posteriormente y por escritura de rectificación de la división horizontal, asignado al elemento núm. uno). El título constitutivo define los elementos privativos, así como elementos anejos y usos privativos, como sucede en el presente caso, resultando de aplicación con carácter preferente las prescripciones del título constitutivo tal y como declara el art. 5 de la Ley Propiedad Horizontal . Estimamos que la petición interesada incurre en un evidente abuso de derecho, si se interpreta el título constitutivo de la escritura de división horizontal, suscrito en fecha 29 de agosto de 2003, y se consta la voluntad evidente de distribuir el edificio en dos elementos perfectamente separados, con accesos independientes, y que el vuelo se adjudica al propietario del elemento dos, de la misma forma que posteriormente, y al constatarse la correspondiente omisión, con carácter previo a la venta en escritura pública del elemento uno, a vincular el sótano al elemento núm. uno, mediante la correspondiente escritura de rectificación del título de división de la propiedad horizontal, de fecha 26 de octubre de 2004, que fue suscrito por los entonces propietarios del elemento uno Sra. Estrella y Sr. Enrique , y por los actuales propietarios del elemento núm. dos, Sr. Mario y Sra. Visitacion , actualmente demandados. Reclamar el uso del acceso a la escalera, y puerta de la terraza, resulta contrario a la buena fe, a la finalidad contemplada en el título constitutivo de separar y distribuir la vivienda en dos elementos independientes con accesos independientes, incurriendo en un evidente abuso de derecho, que consideramos que no puede ser tutelado y amparado por el derecho, y así lo proscribe el art. 7 del Código Civil .

»Cuarto.- Desconexión de la antena individual de TV. Dicho extremo, fue reconocido y subsanado, si bien con carácter posterior a la presentación de la demanda, y así lo reconoce en juicio el propio Sr. Mario ; en cualquier caso la instalación de la antena en la medida que debe situarse en la cubierta del edificio, es un extremo que debe subsanarse para el supuesto de que la antena no funcione correctamente, debiendo facilitar una instalación o conexión adecuada que permita al demandado la correcta conexión al televisor.

»Quinto.- Paso de desagües de la planta piso por la planta baja. La parte demandada, ha conectado sus desagües al desagüe general, de forma que se ha limitado a efectuar una conexión, estimamos, que dichas bajantes de aguas sucias, eran previas a la constitución del propiedad en régimen de división horizontal, y realmente, no se individualizaron por la propietaria originaria, constituyéndose en consecuencia en una servidumbre, sin que se haya justificado que los daños ocasionados en la propiedad sean consecuencia de la misma y sin prejuicio que deba repararse para el caso de que se justifiquen que los mismos, son consecuencia de las obras del vecino de arriba, si bien en el dictamen presentado no se especifican los mismos, por lo que lo único que se constata de dichos informes, es que se han conectado los desagües de la planta piso, al desagüe general, por medio de un "T".

De los informes privados presentado, deben destacarse las siguientes manifestaciones:

Dictamen obrante en el folio 84: "Durante las obras de rehabilitación de la planta baja se ha observado el paso de desagües existentes, uno de ellos (el de aguas fecales) parte del techo de la vivienda, en el centro de la planta (foto 7), discurriendo colgada en techo hasta una esquina, de allí en vertical hasta empotrarse en el suelo (foto 8), apreciándose pero sin que si bien la tubería tiene una antigüedad cercana a los 25 o 30 años (por tanto existente) en la salida desde el inodoro de la planta piso se ha colocado recientemente una "T" en probable previsión de conectar más desagües. Dada la antigüedad de la red general, su dimensionado y geometría, en su estado actual se le supone un funcionamiento correcto, pero no puede asegurarse lo mismo con una ampliación de caudal al conectarse nuevos baños (foto 9), que podría provocar problemas de atascos y mal funcionamiento de las instalaciones. Así pues encontramos una servitud de un elemento particular (de la planta piso) que transcurre por la planta baja y que ha sido motivado sin el permiso de una de las partes (punto 6).

El otro desagüe que nos encontramos es el de aguas pluviales del edificio (existente) y que también cuelgan del techo de la planta baja. Este sin mayor trascendencia más que de la servitud que se crea (foto 10)".

En definitiva cabe la reparación de daños concretos, ocasionados por la conexión o ramal de desagüe particular a la red general del edificio, pero no cabe imputar a un propietario individual el cambio de la instalación del sistema total de desagües, dado que dichos elementos son elementos comunes (e incluso anteriores a la constitución de la propiedad en división horizontal), y por tanto su modificación debe decidirse por la Junta de propietarios, sin que pueda imputarse el cambio de un sistema de desagüe a un propietario individual. En el propio informe del perito, se refiere que la antigüedad de las tuberías generales de desagüe es de 25 a 30 años.

En cuanto a los problemas de ventilación y los de bajantes, es un problema de la comunidad, y no de un propietario individual, y por tanto no puede ser demandado como mero titular individual los demandados, sino como miembros de la comunidad de propietarios junto con los demás miembros (es decir el propio actor), por lo que en el presente caso carecería de legitimación, por cuanto debe reclamar a la comunidad, en régimen de propiedad horizontal, al tratarse de elementos comunes, y no al demandado, ya que en su caso la modificación de un sistema de desagüe o bien afecta a un elemento común o bien se trata de un servidumbre impuesta con carácter previo a la constitución del régimen de propiedad horizontal y su cambio exigiría la unanimidad.

»Sexto.- El siguiente extremo son las supuestas humedades del sótano procedentes de la anulación de la tubería bajante de agua caliente de la planta piso, y que se corresponde con la reclamación efectuada en el escrito de la ampliación de la demanda. De los informes acompañados a los autos, no se desprende en ningún momento que el origen de dichas humedades procedan de una elemento privativo, o de la indebida anulación de un elemento común por lo demandados, como sería la tubería bajante de agua, por lo que dicho defecto no puede apreciarse por falta de constatación por medio de prueba determinante o relevante, dado que el actor no solo debe acreditar el daño sino la relación causal y por tanto la causa u origen del mismo. En este caso, no se constata exactamente las humedades en el sótano ni tampoco el perito se pronuncia expresamente sobre el origen de las mismas.

»Séptimo.- El derecho de vuelo atribuido en el título constitutivo al elemento núm. dos de la escritura de división horizontal, justifica la rehabilitación de las caseta, y construcción del lavadero en tanto no afecta directamente a un elemento común como puede ser la fachada, o las forjados, y así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1999 , en cuanto refiere: "Los altillos pueden suscitar calificaciones diversas. Si se construyen sobre un espacio diáfano no atribuido a ningún propietario en exclusiva, en concepto de piso o local y se trata de un volumen edificable, situado entre forjados y muros comunes, podrían tener pretensiones sobre él todos los titulares de la propiedad horizontal. Pero si los altillos (...) se levantan dentro de una planta que ha sido transmitida a un adquirente particular, en ese caso, aunque no figurasen en el proyecto inicial, pertenecerían a dicho titular ya que se entrarían dentro del espacio por él adquirido. No puede sostenerse, como hace la comunidad recurrente, que todo lo que apoya en un elemento común es también común de los copropietarios. Una afirmación maximalista de este tipo yugularía el neto concepto de la propiedad horizontal. Los pisos privativos siempre tienen que estar enmarcados entre forjados comunes y muros comunes, pero, no obstante constituyen una propiedad exclusiva y excluyente. En el caso de los altillos que sustentan sobre la portería o sobre la rampa de garaje. Cada piso, cada planta, tiene que cimentarse en un elemento común. La ley de la gravedad impide que pueda mantenerse en el vacío y por ello todos los pisos y plantas están interrelacionados".

En definitiva el cambio de la carpintería metálica del trastero y la construcción del lavadero, en tanto no afectan a fachada, y no infringe los límites de las ordenanzas municipales (sin perjuicio que deba legalizarse la falta de licencia, extremo de naturaleza administrativa), se estiman que entran dentro del ejercicio del derecho de vuelo reconocido por el título constitutivo.

»Octavo.- Reconexión del deposito de agua potable propiedad de la planta baja. Dicho deposito, seguramente se correspondía con el sistema antiguo de almacenamiento de agua de todo el edificio, y en consecuencia es un elemento común, instalado en la cubierta de la casa, que con independencia, de que las viviendas individualizadas tengan un sistema de conexión a las conducciones de agua corriente de la calle, nada impide que pueda continuarse con el suministro de dichos depósitos o bien como sistema alternativo para el supuesto de que se produzca un cese o corte en el suministro corriente de agua. En consecuencia era un servicio común, preexistente al momento de constituirse la comunidad en régimen de división horizontal, y no cabe que la anulación del servicio se produzca unilateralmente por uno solo de los propietarios, estimando que se trata de un elemento común, que prestaba y puede prestar un servicio a ambos elementos de la comunidad, y su modificación exige acuerdo de la Junta de propietarios, en los términos previstos por el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

»Noveno.- En materia de costas rige el principio del vencimiento objetivo, consagrado en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda en este caso la imposición de costas, al ser parcial la estimación de la demanda.»

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección 5.ª, dictó sentencia del 9 de enero de 2008, en el rollo de apelación n.º 480/2007 cuyo fallo dice:

Fallamos.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Maribel Juan Danús en nombre y representación de D. Elias contra la resolución de fecha 20-VI-2007 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Maó en los autos del juicio ordinario n.º 460/2005 de que dimana el presente rollo de Sala n.º 480/2007, confirmar la meritada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- En el edificio señalado con el n.º NUM001 de la C/ CALLE000 de la menorquina localidad de Alaior se halla constituida la comunidad de 2 propietarios, siendo que una de las dos propiedades corresponde a D. Elias y recae sobre el local (utilizado también como vivienda) con patio ubicado en la planta baja y sótano del edificio en cuestión, y la otra a los Sres. Mario - Visitacion , recayendo sobre la planta primera y el vuelo del edificio con potestad para edificar sobre la cubierta en la forma y medidas permitidas por las Ordenanzas municipales, por plazo de 50 años. Antes de la división en propiedad horizontal el edificio había pertenecido en su totalidad a D. Benito y D.ª Mercedes .

D. Elias interpuso la demanda instauradora de la presente litis contra los Sres. Mario - Visitacion en súplica de que se declarara la ilicitud de las obras realizadas por estos en el edificio de autos y de que fueran condenados a la inmediata demolición de las mismas a fin de que se recuperara el primitivo estado de los elementos comunes que se habían visto afectados. A los referidos efectos señalaba siete apartados que los demandados debían cumplimentar.

La juzgadora de instancia estimó dos de los siete apartados, concretamente los dos últimos, y, dado que los demandados se han aquietado con ello, queda firme la sentencia en relación a estos dos últimos extremos del petitum de la demanda, pero debido a que la sentencia desestimó los cinco primeros apartados y el demandante ha recurrido en apelación dicha decisión, constituirá el objeto de la presente alzada la cuestión de si la demanda debió de haber sido estimada en su totalidad y no solo parcialmente.

Segundo.- Una adecuada sistemática para la resolución de la controversia que constituye el objeto de la presente alzada hace que deba iniciarse el enjuiciamiento de las cuestiones debatidas por la n.º 3 del suplico de la demanda. A este respecto, sostiene el Sr. Enrique que el espacio que constituye la entrada del portal n.º NUM000 y del que arranca la escalera que conduce a la planta primera y al terrado es comunitario, lo que conlleva al derecho de poder tener en su poder la llave del referido portal, así como de poder subir al terrado, y, también, de poder acceder a su vivienda desde el mencionado espacio-entrada a través de un portal que antes había en el muro de la derecha según se entra y que ahora está tapiado.

Observa Sala que del contenido de la escritura de fecha 29-VIII-2003 de división en propiedad horizontal obrante al folio 62 y ss se desprende que el edificio sobre el que se practicó la división estaba señalado con los números NUM001 y NUM000 de la C/ CALLE000 de Alayor, constando dicho edificio de dos plantas, una de ellas baja y la otra alzada destinadas respectivamente a almacén y vivienda, y que al procederse a la división del edificio y su constitución en régimen de propiedad horizontal se hizo constar lo siguiente: "configurando como propiedades singulares, las siguientes partes determinadas: Número Uno: Local con patio posterior, ubicado en planta baja, con acceso independiente por la puerta número veintiséis de la CALLE000 de Alaior. Número Dos: Vivienda, ubicada en planta piso primero, con acceso independiente por la puerta número veintiocho de la CALLE000 de Alaior...". Por ello, la pretensión del Sr. Enrique de tener llave del portal n.º NUM000 y acceder a su vivienda -que tiene su entrada por el n.º NUM001 - a través del hueco que resultaría de destapiar un antiguo portal que existía en la pared de la derecha del espacio que constituye la entrada de la vivienda de la planta piso, no puede ser atendida, ni tampoco la pretensión de destapiar el portal de la derecha a que se ha hecho referencia por cuanto solo se previó entrada a la planta baja a través del portal de la CALLE000 señalado con el n.º NUM001 , y, asimismo, tampoco se puede atender la petición de que el demandante pueda entrar por el portal n.º NUM000 para subir por la escalera que arrancando del espacio-entrada conduce hasta el terrado, toda vez que, además de lo que se ha expuesto, resulta que a la primera planta se le adjudicó, en los términos que más arriba se ha dicho, el derecho de vuelo.

Así las cosas, entiende la Sala que este motivo de apelación merece ser desestimado, porque, de la manera en la que se llevó a cabo la división horizontal y de la forma en que se efectuó la compra de la planta baja por parte del Sr. Enrique , no se desprende la adquisición por este del derecho a acceder a alguna de las partes determinadas del inmueble de autos por el portal n.º NUM000 de la C/ CALLE000 de Alaior. Y, aunque es cierto que el contrato privado de compraventa de la planta piso por los Sres. Mario a los Sr. Enrique - Estrella no es un elemento de prueba definitivo para dirimir la cuestión que ahora nos ocupa pues como tal contrato privado ligaba su contenido a quienes lo suscribieron pero no a tercero como es el ahora demandante apelante, sí que es un elemento más a tener en cuenta a la hora de saber cuál era la intención de los Sres. Enrique - Estrella al proceder a la división del inmueble de su propiedad y decidir su venta especialmente porque tal documento es de fecha anterior a la división. Pues bien en dicho documento se contempla el cierre de la puerta que comunicaba la entrada del n.º NUM000 de la C/ CALLE000 con el local de la planta baja, los gastos de cuyo tapiado correrían a cargo de los vendedores. Por último, en la escritura de compra del local en cuestión por parte del Sr. Enrique en fecha muy posterior a la constitución de la propiedad horizontal ya se decía que la propiedad que dicho señor adquiría provenía de la división de un edificio y que cada una de las dos propiedades que habían resultado de dicha división tenía su acceso directo desde la calle, siendo interesante observar que la propia parte vendedora no diera al Sr. Enrique llave del portal n.º NUM000 .

»Tercero.- Referente a las cuestiones debatidas números 1 y 2 del Suplico de la demanda consistentes en esencia en que las acometidas de agua potable y electricidad para la planta piso deberían reinstalarse en el interior del edificio, concretamente donde está la escalera, se ha de señalar que la propia división del edificio en dos viviendas diferentes conllevaba la individualización de los contadores y la propia parte que efectuó la división asumió correr con el gasto que ello suponía - por ejemplo, ver folio 132 de los auto - y la ubicación que se hizo de los contadores instalándolos fuera del edificio no fue caprichosa sino acorde con la normativa municipal de Alaior para supuestos como el presente en que el número de contadores no supera las cuatro unidades (ver certificación obrante al fol. 206), pues la misma prevé en estos casos la situación de los contadores "a la façana de l' edifici".

En estas circunstancias, también estos motivos de apelación merecen ser desestimados.

»Cuarto.- El punto cuarto del petitum de la demanda que ha desestimado la sentencia de instancia y que el actor insiste en que debe de ser estimado se refiere a que debe de ejecutarse una nueva acometida de aguas fecales que sea únicamente para la finca de la planta piso, la cual deberá discurrir por un lugar que no genere molestias ni riesgos al propietario de la planta baja.

Consta según pericial practicada que se trata de tuberías de desagüe de unos 25 a 30 años de antigüedad es decir de antes de que se efectuase la división del edificio y su constitución en régimen de propiedad horizontal, por lo que no se puede obligar a un propietario individual a que asuma el cambia de ubicación de aquellas tuberías, normalmente estos temas se deben de tratar en junta de propietarios. La red interna de cada departamento resultante de la división relativa a agua, electricidad y desagües tenía que readaptarse a la nueva situación de división, siendo que lo que pudo hacerse por los hoy demandados apelados fue antes de que comprase el Sr. Enrique ; pero es que las aguas fecales del primer piso tienen que evacuarse por las tuberías que atraviesan el techo y las paredes de la planta baja para llegar a la red general de alcantarillado, y esta evacuación se efectúa a través de las mismas y antiguas tuberías existentes en la finca. Es por ello por lo que no cabe atender también en este caso ese petitum de la parte actora de efectuar una modificación del discurso de las tuberías de las fecales pues en esencia el paso de las tuberías por donde se encuentran es consecuencia de la propia división.

»Quinto.- Por último, y por lo que se refiere al punto quinto referido a la obligación de demoler un trastero ubicado en el terrado, se ha de decir que según se mencionó ya más arriba los demandados en su condición de propietarios de la planta primera del edificio de autos y según consta en la escritura de división en propiedad horizontal, tienen derecho a edificar sobre la cubierta del edificio en el término de 50 años, ahora bien, se debe de respetar la configuración a el edificio, y, en el caso, la conversión del antiguo trastero del terrado en lavadero no afecta a la fachada ni a la estructura de la edificación, por lo que tampoco debe de ser derruido, lo que supone la desestimación del recurso de apelación en lo tocante a esta problemática.

»Sexto.- En definitiva, procede confirmar la sentencia de instancia con aceptación sustancial de la motivación que contiene, lo que conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Elias se formulan dos motivos, que, a su vez se subdividían en otros apartados, de los que solo han tenido acceso a la casación los apartados primero y quinto del motivo primero:

El apartado primero del motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Primero: Carácter comunitario de los elementos descritos en la demanda

Considera el recurrente, en síntesis:

1. De la prueba practicada no se puede entender que la descripción que de los inmuebles en ella se contiene comprenda el derecho de uso exclusivo y excluyente de la puerta y escalera que llevan a la vivienda del demandado y a la azotea, sino muy al contrario, se aprecia que tales anejos son elementos comunes.

2. La sentencia recurrida vulnera la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 6 de julio de 2006 , 30 de marzo de 2007 y 23 de julio de 1990 que declaran que solo se admite el uso privado de un elemento común cuando consta expresamente en el título constitutivo o es acordado por unanimidad por los copropietarios, y, en el caso que se examina, no consta del modo exigido, ninguna limitación al que impida al recurrente el uso de tales zonas.

   El apartado quinto del motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

   Quinto: Obras inconsentidas. Infracción de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 7.1 LPH y 396 CC )

   Considera el recurrente, en síntesis,:

1. La Audiencia Provincial incurre en un error de apreciación de hecho pues el lavadero cuya demolición se pretende no trae causa de un trastero que ya existía pues son dos edificaciones distintas. El llamado trastero es una edificación clandestina realizada por los anteriores propietarios del inmueble, y su uso no aparece atribuido a los demandados.

2. La sentencia recurrida es contraria a la doctrina establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 y 10 de mayo de 1999 .

Por auto de 6 de octubre de 2009 se acordó admitir el recurso en cuanto a los apartados primero y quinto del motivo primero e inadmitir el resto del recurso.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Mario y D.ª Visitacion se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. La parte recurrente no tiene en cuenta en sus alegaciones que el origen del edificio era una sola casa, que posteriormente fue sometida al régimen de propiedad horizontal.

2. El uso de la terraza se atribuye de manera clara a la parte recurrida así como el acceso exclusivo por su puerta y escalera.

3. Pese a que la terraza se calificara como elemento común nada impide su uso privativo

4. No corresponde al Tribunal Supremo realizar una nueva valoración de la prueba, como pretende el recurrente.

5. Pese a que el derecho de vuelo no implica, como indican las sentencias que cita el propio recurrente, que se otorgue a los demandados el derecho a edificar nuevas plantas sin contar con el consentimiento de la comunidad, lo cierto es que el lavadero cuya demolición se pretende, no es una nueva construcción y no ha alterado ni un elemento común ni ha afectado a la fachada o estructura del inmueble.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 4 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPH, Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El juzgado de Primera Instancia estimó en parte una demanda por la que un comunero solicitaba diferentes declaraciones de condena contra otro copropietario de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal en cuanto a la realización de diferentes obras en el inmueble.

2. En la sentencia de primera instancia se constataron las particularidades del edificio, que, originariamente estuvo configurado en dos plantas y había pertenecido a una sola persona, hasta que en el año 2003, se llevó a cabo, mediante escritura, la división en régimen de propiedad horizontal del edificio, distinguiendo tan solo dos inmuebles diferentes: un local en la planta baja y una vivienda en la planta primera. El juez de primera instancia, si bien estimó dos de las peticiones formuladas, relativas a la reconexión de acometidas de antena y agua, desestimó el resto. En lo que al recurso de casación se refiere, señaló que de la prueba practicada se concluía que la puerta y la escalera de acceso a la vivienda de los demandados y a la azotea eran elementos privativos y no comunes como pretendía el actor. En cuanto a las obras realizadas en la azotea del edificio, la sentencia de primera instancia valoró que estaban realizadas dentro de las facultades que se desprendían del derecho de vuelo que, por un periodo de 50 años otorgaba el título constitutivo de la propiedad horizontal a los propietarios de la primera planta.

3. La Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso formalizado por la parte actora.

4. Ratificó básicamente los argumentos ofrecidos por el juez de primera instancia y, en lo que al recurso de casación se refiere, consideró plenamente probado de la lectura del título constitutivo de la propiedad horizontal y de las declaraciones testificales de los anteriores propietarios del inmueble que concurrieron al otorgamiento de la escritura de división del régimen de propiedad horizontal, que el actor no tenía ningún derecho de acceso ni a la puerta ni a la escalera de acceso a la vivienda de los demandados ni a la azotea del inmueble. Respecto de la construcción realizada en la azotea del edificio valoró que, tal y como se exponía en el título constitutivo de la propiedad horizontal, los demandados tenían un derecho de vuelo sobre la azotea de 50 años de duración. No obstante y pese a estar obligados a respetar la configuración del edificio, la obra denunciada no era sino una conversión de un antiguo trastero ya existente en un lavadero que, además, no afectaba a la fachada ni a la estructura del edificio.

5. La parte actora formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC, que estructuraba en dos motivos, que a su vez se subdividían en diversos apartados, de los que solo fueron admitidos los apartados primero y quinto del motivo primero.

Enunciación del apartado primero del motivo primero del recurso de casación.

El apartado primero del motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Primero: Carácter comunitario de los elementos descritos en la demanda

Considera el recurrente, en síntesis, que para poder determinar si el actor puede disfrutar del derecho a acceder a través de la actual puerta de acceso de los demandados a la escalera y a la cubierta terraza del edificio, es preciso concretar el carácter común o privativo de tales elementos. Desde su punto de vista valora que de la escritura de división de propiedad horizontal no se puede entender que la descripción que de los inmuebles en ella se contiene comprenda el derecho de uso exclusivo y excluyente de la puerta y escalera que llevan a la vivienda del demandado y a la azotea, sino muy al contrario tales anejos son elementos comunes. Estos argumentos llevan al recurrente a considerar que la sentencia recurrida vulnera la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 6 de julio de 2006 , 30 de marzo de 2007 y 23 de julio de 1990 que declaran que solo se admite el uso privado de un elemento común cuando consta expresamente en el título constitutivo o es acordado por unanimidad por los copropietarios, y, en el caso que se examina, no consta del modo exigido, ninguna limitación al que impida al recurrente el uso de tales zonas.

Este apartado debe ser desestimado.

Elementos comunes y privativos. Uso.

1. La doctrina jurisprudencial que se extrae de las sentencias citadas por el recurrente en sustento del primer apartado del motivo primero de su recurso se resume, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2006 , en que los terrados o azoteas tienen el concepto jurídico de elemento común, no obstante cabe su utilización privada, si bien únicamente si esta situación se produce por asignación en el título o por acuerdo unánime posterior de la comunidad, pero ninguno de estos supuestos se ha producido en el caso debatido.

2. La parte recurrente considera que la correcta aplicación de esta doctrina al caso que ahora se examina daría como resultado la estimación de su pretensión relativa al uso de la puerta de acceso a la vivienda de los demandados, uso de la escalera y acceso a la terraza situada en la azotea. Sin embargo para alcanzar esta conclusión la recurrente ha llevado a cabo una valoración de los elementos probatorios diferente a la realizada por la Audiencia Provincial, que le conducen a una situación de hecho también distinta a la analizada por la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial concluye que la escritura de división en propiedad horizontal del edificio objeto del pleito, estableció de manera clara que el propietario de la planta baja y el propietario de la planta alta tendrían accesos independientes a sus viviendas. En concreto la parte ahora recurrida accedería a su casa por el número NUM000 de la calle donde estaba situado el edificio. Además a favor del propietario de la planta primera se describió la azotea no solo como elemento integrante de su uso, sino que incluso se estableció un derecho de vuelo por un periodo de cincuenta años. Ante tales circunstancias, reforzadas por otros documentos y declaraciones testificales, la Audiencia Provincial, desestima la petición de la demanda. Frente a ello el recurrente insiste en el hecho de que la prueba practicada impide considerar que exista un derecho exclusivo y excluyente de los demandados sobre la puerta y escalera de acceso a la vivienda de los demandados ni sobre la azotea. En definitiva no respeta la base fáctica de la sentencia impugnada en los razonamientos jurídicos en los que apoya su recurso, lo que no resulta admisible en el recurso de casación cuya función está limitada a contrastar la correcta aplicación de la norma jurídica a la cuestión de hecho.

Enunciación del apartado quinto del motivo primero del recurso de casación.

El apartado quinto del motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Quinto: Obras inconsentidas. Infracción de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 7.1 LPH y 396 CC )

Considera el recurrente, en síntesis, que la apreciación realizada por la Audiencia Provincial respecto de que el lavadero cuya demolición se pretende debe ser respetada conforme al derecho de vuelo establecido a favor de los demandados y porque trae causa de un trastero que ya existía, es completamente errónea, ya que lavadero y trastero son dos edificaciones distintas. Valora que el llamado trastero es una edificación clandestina realizada por los anteriores propietarios del inmueble, y su uso no aparece atribuido a los demandados. Finalmente, razona que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 y 10 de mayo de 1999 .

El motivo debe ser desestimado.

Consentimiento exigible en realización de obras en elementos comunes. Imposibilidad de alterar los hechos probados o realizar nuevas valoraciones probatorias a través del recurso de casación.

1. Tal y como establece la LPH las obras realizadas en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal precisan, para su validez, que los comuneros hayan otorgado de modo unánime su consentimiento. Desde esta premisa, se ha formulado este motivo del recurso con apoyo en dos sentencias de esta Sala, de 11 de octubre de 1991 y 10 de mayo de 1999 , que examinan la naturaleza común o privativa de determinados espacios anejos a elementos comunes y la compatibilidad del derecho de vuelo en el ámbito de la LPH.

2. La parte recurrente explica que la Audiencia Provincial ha cometido un error en la apreciación de la prueba, al considerar que la obra consistente en un lavadero situado en la azotea del edificio supone una mera remodelación de una construcción que ya existía, en concreto de un trastero. Valora que existen dos dependencias diferentes y no una sola. Sin embargo, es doctrina de esta Sala que la casación no es una tercera instancia y no es posible plantear mediante el recurso de casación temas relativos al juicio de hecho, como son los errores en la valoración de la prueba, siendo también inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida ( SSTS 11/07/11, RC n.º 584/2008 ; 27/06/2011, RC n.º 599/2009 ), por lo que no se puede examinar, como pretende el recurrente, un supuesto error de apreciación probatoria que, desde su punto de vista, ha llevado equivocadamente a la Audiencia Provincial a observar una realidad distinta a la que constata la parte.

Además, considera el recurrente que el único motivo por el que la sentencia otorga validez a las obras, se centra en el derecho de vuelo que sobre el edificio tienen los recurridos, y alude a que tal derecho resulta incompatible con la naturaleza misma de la propiedad horizontal. Sin embargo, del examen de la sentencia resulta que la cuestión ahora planteada por el recurrente, respecto a la compatibilidad entre el derecho de vuelo y el régimen al que aparece sometido el edificio, no es analizada por la Audiencia Provincial, pues no es sino ahora, a través del recurso, cuando se plantea por primera vez. En todo caso, la razón en la que se funda la sentencia recurrida consiste en considerar que esta construcción ya existía, que no ha afectado a ningún elemento común del edificio ni ha alterado la fachada del inmueble, por lo que no era preciso consentimiento de la comunidad para su realización.

Costas .

Al no encontrarse fundado el recurso, procede su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.