STS 1052/2011, 5 de Octubre de 2011

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:31/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1052/2011
Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección primera, que condenó a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial y absolvió a Anselmo y a Constancio ; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Luis Alberto representado por la procuradora doña Laura Bande González; Anselmo representado por la procuradora doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba y Constancio representado por el procurador don José Ramón Couto Aguilar.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, incoó procedimiento abreviado 15/2010 contra Anselmo , Luis Alberto y Constancio , por delitos contra la ordenación del territorio y falsedad en documento oficial, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, sección primera, que con fecha nueve de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" Del análisis en conciencia del conjunto de la prueba practicada se declaran como probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2003, el acusado, Anselmo , solicitó del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre (Málaga) licencia para la construcción de una vivienda residencial familiar, de 118,30 metros cuadrados, distribuida en tres habitaciones, aseo, distribuidor, salón, cocina y trastero, porche de 50,62 metros cuadrados y garaje de 43,30 metros cuadrados en el Polígono NUM003 , parcela NUM000 , término municipal de Alhaurín de la Torre (Málaga), parcela de su propiedad que había heredado de su padre, en junio de 1986.- El 15 de octubre de 2003 el acusado dirige al Ayuntamiento comunicación en la que hace constar que "... no habiendo tenido hasta la fecha ninguna resolución tanto de la Junta de Andalucía como del propio Ayuntamiento es por lo que mediante el presente escrito solicita a ese Ayuntamiento la aprobación del expediente por vía de silencio administrativo legalmente establecido".- El acusado, en fecha no determinada, con posterioridad a 15 de octubre de 2003, procedió a iniciar la construcción de la vivienda y el garaje reseñados anteriormente.- El día 7 de noviembre de 2003, la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre, adoptó el siguiente acuerdo: "Punto Segundo: Licencias urbanísticas: Vistos los expedientes y los informes desfavorables emitidos por la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, en base al artículo 52.1 B) b) de la Ley 7/2002 , por no justificarse la necesariedad de las viviendas por un uso agrícola, forestal o ganadero, acordó denegar la solicitud de licencia NUM004 de D. Anselmo , para vivienda unifamiliar en el partido de la Alquería, Polígono NUM003 , parcela NUM001 .- No consta la notificación personal al acusado de la denegación de la licencia ni actuación posterior de paralización de las obras por parte del Ayuntamiento.- El día 3 de diciembre de 2008 agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Servicio de Protección de la Naturaleza Patrulla de Málaga (SEPRONA) giraron inspección de la vivienda aún en construcción, comprobando las características de la misma, y que el propietario carecía de licencia municipal para la construcción que estaba realizando (vivienda y garaje), tenía sin embargo, licencia de obras para la construcción de una alberca de 24 metros cuadrados, de fecha 17 de junio de 2002, que ya estaba construida, tratándose realmente de una piscina de 39,70 metros cuadrados.- Con posterioridad a la primera inspección realizada por los agentes del SEPRONA, el acusado procedió a terminar la construcción de la vivienda, siendo comprobado por los mismos en una segunda visita que llevaron a cabo un mes después. SEGUNDO.- El acusado, Anselmo , con el fin de legalizar la construcción que estaba realizando, para la declaración de obra nueva, contactó con el coacusado Luis Alberto , conocido como interventor de fincas y comunidades, para que éste le tramitase el expediente necesario a fin de inscribir en el Registro de la Propiedad la mencionada construcción, siendo uno de los requisitos esenciales que tal propiedad tuviese una antigüedad de cuatro años, circunstancia que debía certificar un arquitecto.- A tal fin, Luis Alberto solicitó del también acusado, Constancio , arquitecto técnico, número de colegiado NUM002 con el que venía trabajando desde hacía años, un certificado de antigüedad referido a la vivienda, proporcionándole documentación y fotografías de la vivienda; Constancio hizo el certificado de antigüedad, a la vista de la documentación aportada por Luis Alberto , con fecha 18 de septiembre de 2008, en el que se hacía constar que la vivienda referida contaba con una antigüedad superior a los cuatro años, a los efectos previstos en el artículo 52 R.D. 1093/97. El certificado fue visado por el Colegio de Arquitectos el 9 de diciembre de 2008 , y con fecha 8 de enero de 2009 se inscribió en el Registro de la Propiedad número 11 de Málaga la nueva construcción.- Todos los trámites necesarios para llevar a cabo la inscripción de la "obra nueva" fueron realizados por el acusado, Luis Alberto , a sabiendas de la falsedad del contenido del certificado de antigüedad de la misma, que tal como ya se ha dicho, a fecha 3 de diciembre de 2008, aún no estaba finalizada.- No se ha acreditado que el arquitecto firmante del certificado de antigüedad, conociese que los documentos proporcionados por Luis Alberto , no se ajustasen a la realidad en cuanto a la fecha de construcción de la vivienda.- Tampoco ha resultado debidamente acreditado que el acusado, Anselmo , conociese que en el certificado necesario para poder legalizar la nueva construcción realizada, se hubiera consignado que ésta tenía una antigüedad de más de cuatro años ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente, con todos los pronunciamientos favorables a Anselmo y a Constancio de los delitos que les venía imputando el Ministerio Fiscal ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación del 319.2 del Código Penal, en relación al acusado Anselmo . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 390.1.2 y 392, ambos del Código Penal , respecto de Anselmo y Constancio .

QUINTO

La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de septiembre 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida inaplicación del 319.2 C.P., el primero, y también para denunciar la falta de aplicación del 390.1.2 y 392 , del mismo Texto, el segundo. En ambos casos sostiene que " a tenor de los hechos declarados probados concurren los elementos que integran el referido tipo delictivo por lo que ha sido indebidamente aplicado el precepto penal pretendido por el Ministerio Fiscal ".

En el primer caso se trata de la absolución del acusado Anselmo , dueño de la obra, como autor de un delito contra la ordenación del territorio y en el segundo de este mismo como inductor, junto al acusado Constancio , como autor material del certificado falso, del delito de falsedad en documento oficial. La argumentación, extensa y detallada en ambos motivos, suscita en el fondo la arbitrariedad de los argumentos esgrimidos por la Audiencia para alcanzar una conclusión absolutoria, poniendo de relieve, por una parte, la pluralidad de indicios convincentes que debieron llevar el razonamiento judicial a una conclusión distinta, y, por otra, errores en la invocación y aplicación de la normativa jurídica extrapenal aplicable al caso. Sin embargo, no habiéndose incorporado como motivo de casación la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación arbitraria o irracional, habida cuenta la naturaleza del motivo esgrimido debemos partir de la intangibilidad de los hechos probados como marco de referencia para la revisión casacional.

Por otra parte, no debemos olvidar que se trata de enervar pronunciamientos absolutorios de la Audiencia basados sustancialmente en la ausencia del elemento subjetivo, el dolo, de los acusados. En el caso del delito contra la ordenación del territorio porque estima que el propietario de la obra no actuó dolosamente porque no tenía conciencia de su ilegalidad, llegando incluso a argumentar que el acusado se amparó en profesionales que a su vez se apoyaron en sentencias dictadas por los tribunales andaluces, equivocadamente desde luego, a propósito de los efectos del silencio positivo. Efectivamente, nos dice la Audiencia, como evidente fundamento de la absolución, en su razonamiento de derecho tercero, que " el acusado, sin duda instruido e informado por profesionales y amparándose en sentencias dictadas por los tribunales andaluces, concretamente malagueños, entre ellas la citada por el propio Tribunal Supremo ..., aludida por su defensa en el escrito de calificación, así como en otras, también de Málaga, en las que se reconocía el silencio positivo de la administración, inició y terminó la construcción de su vivienda. No es de extrañar por tanto que ante tal confusión, el particular obrase en la creencia de que lo hacía legalmente ". Por ello el Ministerio Fiscal en el desarrollo del primer motivo aduce que la sentencia recurrida " aunque sin establecerlo claramente ..... estima aplicable el error ..... pues parece estimar que (el acusado dueño de la obra) obró en la creencia de estar realizando la construcción legalmente ". A continuación se ocupa de la doctrina sobre el error y de los indicios presentes en la causa que demostrarían su inexistencia en el presente caso. Sin embargo, lo relevante es que para admitir la conclusión del Ministerio Fiscal, aún pareciendo razonable, es obligado que esta Sala revise el juicio de culpabilidad llevado a cabo por la Audiencia, lo que no constituye un juicio estricto de calificación jurídica o meramente subsuntivo. En relación al delito de falsedad, en el propio hecho probado la Audiencia incorpora dos párrafos finales que desactivan, como razona en los fundamentos jurídicos con mayor o menor acierto, el juicio de subsunción pretendido por el Ministerio Fiscal en relación con el inductor y el autor material del delito. En relación con este último sienta en el " factum " que "no se ha acreditado que el arquitecto firmante del certificado de antigüedad, conociese que los documentos proporcionados por Luis Alberto (coautor condenado que ha consentido el fallo), no se ajustasen a la realidad en cuanto a la fecha de construcción de la vivienda ", mientras en el último párrafo declara el Tribunal provincial que " tampoco ha resultado debidamente acreditado que el acusado, Anselmo , conociese que en el certificado necesario para poder legalizar la nueva construcción realizada, se hubiera consignado que ésta tenía una antigüedad de más de cuatro años ".

SEGUNDO

A la vista de lo anterior, lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación " del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera " ( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación, pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones , en la casación penal- ... ", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal.

La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011 , con referencia expresa a las precedentes S.S.T.C. 170/2002 , 120/2009 y 184/2009 , cuando afirma que " la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído ", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas " .... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ", de forma, continúa el T.C., " que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ".

Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa " cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia " y en estos casos " no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa " (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre las S.S.T.C. 184/2009 y la 45/2011 . En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero " llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución ", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.

TERCERO

La aplicación de lo anterior al caso debatido es obligada si tenemos en cuenta lo ya señalado en el fundamento primero precedente a la vista de los argumentos empleados por el Ministerio Fiscal para obtener la declaración que pretende, es decir, la subsunción de los hechos probados en los tipos penales propuestos, lo que no es posible sin un juicio previo sobre la culpabilidad de los acusados. En cuanto al delito contra la ordenación del territorio, porque lo que se plantea es el error del acusado relativo a la ilegalidad de la construcción, es decir, el dolo. En cuanto al delito de falsedad, sucede lo mismo en relación con lo que se dice a propósito del conocimiento del dueño de la obra de la falsedad de la certificación, lo que la Audiencia incorpora además directamente al hecho probado. En relación con la intervención del arquitecto en el certificado de antigüedad, la cuestión, como señala el propio Ministerio Fiscal, podría ser más compleja, pues efectivamente correspondía al mismo comprobar la concordancia de lo certificado con la realidad, lo que en principio no supone una conducta imprudente o falta de diligencia, como apunta la Audiencia. Ahora bien, el fundamento de su absolución lo basa en no haberse acreditado " dolo en su actuar ", lo que introduce la necesidad de revisar el juicio de culpabilidad y por ello no se trata solamente de una cuestión estrictamente jurídica.

Por todo ello el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado

CUARTO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección primera, en fecha 09/10/2010 , en causa seguida por delitos sobre la ordenación del territorio y falsedad en documento oficial, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.