STS 927/2011, 20 de Septiembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 1/09, seguido por delitos de tentativa de homicidio, lesiones y falta de estafa, contra Sixto , Antonio , Jesús María y Damaso , y una vez concluso lo remitió a a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 29 de Marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Sixto , Antonio , Jesús María y Damaso , junto a dos personas más que no han sido identificadas, afectados por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, entraron al bar "El Paso del Borgo", sito en la calle Épila de Zaragoza y pidieron consumiciones también conteniendo alcohol, por valor de 18 euros, las cuales no pensaban pagar, ya que no tenían dinero para abonar su importe. Poco después salieron del establecimiento llevándose los vasos y sin abonar las consumiciones, lo que motivó que el titular y camarero de dicho establecimiento de hostelería, Indalecio saliera inmediatamente tras ellos, alcanzándoles a unos 50 metros del bar y solicitándoles que le abonaran las consumiciones, a lo que se negaron, por lo que les pidió que al menos le devolvieran los vasos, comenzando una fuerte discusión, en el curso de la cual Antonio , Jesús María y Damaso , junto con otras dos personas que no han podido ser identificadas, se abalanzaron contra el camarero, le golpearon y le tiraron al suelo, donde le dieron patadas en la cabeza.- En ese instante llegó al lugar el procesado Sixto , amigo de Indalecio , que se encontraba en el bar con éste y había salido poco después que él. Al ver Sixto que Antonio , Jesús María y Damaso estaban agrediendo a su amigo, para defenderlo y que concluyera la refriega y también como unos se dirigían contra él al apercibirse de su presencia en el lugar de la disputa física, sacó una navaja de 9 centímetros de hoja y se la clavó a Jesús María en la cara antero interna y en la cara postero interna del tercio superior del muslo izquierdo y, seguidamente, clavó la navaja a Damaso en el hemitórax derecho posterior, lesionando la cavidad torácica y pulmón, con gran sangrado, lesión que generó la necesidad de intervención quirúrgica urgente, con riesgo vital, pinchándole también con la referida navaja en el flanco abdominal izquierdo, en la región lumbar derecha y en la región supramandibular izquierda.- Damaso , a consecuencia de estos hechos necesitó, además de una primera asistencia médica, tratamiento facultativo, con ingreso hospitalario, consistente en intervención quirúrgica, hemoterapia y tratamiento farmacológico, permaneciendo 6 días hospitalizado, tardando 36 días en curar y estando 30 días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz facial de 12 mm., 3 cicatrices torácicas de unos 20 mm. Y una cicatriz postquirúrgica en hemitórax izquierdo de unos 180 mm., que causan un perjuicio estético ligero, así como una paresia del nervio facial.- Jesús María necesitó por estos hechos, además de una primera asistencia médica, tratamiento facultativo consistente en cura tópica, tratamiento quirúrgico, sutura y tratamiento farmacológico, estando 14 días hospitalizado, tardando 35 días en curar y estando 21 días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas tres cicatrices en el muslo izquierdo, una antero interna postquirúrgica de unos 13 centímetros, otra antero interna de 2 centímetros y otra postero interna de 5 centímetros que le produce molestias y con fibrosis cicatricial, que causan un perjuicio estético ligero.- Indalecio resultó a consecuencia de los golpes recibidos con lesiones consistentes en contusiones faciales, fractura nasal y hematoma periorbitario, precisando, además de una primera asistencia médica, tratamiento facultativo, consistente en intervención quirúrgica, tratamiento farmacológico y psicoterápico-psicofarmacológico, estando un día hospitalizado, tardando 104 días en curar y estando 104 días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, una alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa, trastornos neuróticos por estrés postraumático y una desviación del tabique nasal, que le causa un perjuicio estético ligero.- También ha sufrido pérdidas económicas o de ingresos durante su enfermedad, por no poder abrir el establecimiento de hostelería que regentaba, debiendo afrontar entretanto los gastos mínimos de dicho establecimiento (agua, luz, alquiler), así como la cuota del régimen especial de trabajadores autónomos, que ascienden a la cantidad de 7.000 euros.- El Servicio Aragonés de Salud (SALUD) afrontó unos gastos derivados de la asistencia médica a Damaso de 5.295,59 euros.- Antonio , Jesús María y Damaso , al abalanzarse y tirar al suelo a Indalecio , rompieron la ventanilla trasera del vehículo matrícula ....-SVZ , propiedad de Jesús Carlos y la luna delantera del vehículo matrícula ....-NML , propiedad de Alfredo , que estaban estacionados en la Calle Épila, estando valorados los desperfectos en 81,50 y 283,17 euros, respectivamente". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Sixto , como autor responsable de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Sixto , como autor responsable de un delito de LESIONES CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Antonio , como autor responsable de un delito de LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Jesús María , como autor responsable de un delito de LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Damaso , como autor responsable de un delito de LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Antonio , Jesús María y Damaso , como autores responsables de una falta de estafa, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago.- En concepto de responsabilidad civil Sixto , deberá indemnizar a Damaso en la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS CON SETENTA Y CUATRO EUROS (8.900, 74 €) y a Jesús María en la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (4.464,56 €). En ambos casos más los intereses legales.- Sixto deberá indemnizar al SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD (SALUD) en la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (6.260 €), más intereses legales.- En concepto de responsabilidad civil Antonio , Jesús María y Damaso , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Indalecio en la suma de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y CINCO EUROS (16.390,35 €), más los intereses legales.- Antonio , Jesús María y Damaso , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jesús Carlos en 81,51 euros más intereses legales y a Alfredo en 283,17 euros más intereses legales.- Se decreta el comiso de la navaja ocupada a Sixto .- Reclámese del Ilmo. Sr. Magistrado Juez Instructor la pieza separada de responsabilidad civil de los acusados, que deberá incluir conforme a derecho.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables de todo delito, debiendo imponerse a Sixto 2/5 partes de las costas procesales por delitos, a Antonio , Jesús María y Damaso 3/5 partes de las costas procesales de las costas por delito causadas y cada uno de ellos 1/3 de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, debiendo incluirse las correspondientes a la acusación particular.- Para el cumplimiento de las penas principales que se imponen a los acusados, les abonamos, en su caso, todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Sixto , Jesús María , Antonio y Damaso , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Sixto formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

La representación de Jesús María , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y UNICO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Antonio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y UNICO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Damaso , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Septiembre de 2011.

La sentencia de 29 de Marzo de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a Sixto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa a la pena de tres años de prisión y como autor de un delito de lesiones con armas con idéntica eximente incompleta a la pena de ocho meses de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Por otra parte, condenó a Antonio , Jesús María y Damaso como autores de un delito de lesiones con la concurrencia en los tres de la atenuante de embriaguez a la pena, a cada uno, de ocho meses de prisión con los demás pronunciamientos del fallo, y también a los tres como autores de una falta de estafa a un mes de multa.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Antonio , Jesús María y Damaso , junto con otras dos personas no identificadas estuvieron efectuando consumiciones alcohólicas en el bar de Indalecio , encontrándose embriagados, sin dinero y sin intención de pagar las consumiciones. Tras consumirlas se fueron sin pagarlas, saliendo el camarero y propietario del bar, Indalecio , en su busca para que se las abonasen o al menos le devolvieran los vasos, ante la negativa de aquéllos a efectuar el pago. Se inició una discusión y en el transcurso de la misma los tres indicados y las dos personas no identificadas se abalanzaron sobre Indalecio golpeándole y dándole patadas en la cabeza tirándolo al suelo.

En esta situación, Sixto , amigo de Indalecio y que estaba con él en el bar, al ver la agresión y para defender a Indalecio , y también asimismo pues al verle algunos agresores se le dirigían, sacó una navaja de 9 centímetros y con ella le asestó dos navajazos a Jesús María en el muslo izquierdo y seguidamente se la clavó a Damaso en el hemitórax derecho posterior, lesionando la cavidad torácica y el pulmón, con gran sangrado que precisó intervención quirúrgica con riesgo vital, efectuando además otros tres pinchazos en la región flanco abdominal izquierda, región lumbar derecha y región supramandibular izquierda.

Tanto Jesús María , como Damaso y el camarero Indalecio resultaron con las lesiones descritas en el factum, curando en los términos expresados en dicho relato.

Se han formalizado cuatro recursos , uno por parte de Sixto , amigo del camarero y propietario del bar, y tres por cada uno de los agresores de éste.

Pasamos al estudio de dichos recursos.

Segundo.- Recurso de Sixto .

Su recurso está formalizado por tres motivos .

El primer motivo , por la vía del error iuris postula la aplicación de la legítima defensa como eximente completa frente a la tesis de la sentencia de condenarle como eximente incompleta.

El motivo no puede ser admitido ya que en esta sede casacional se comparten los razonamientos de la sentencia relativos a la falta de proporcionalidad en la defensa que efectuó el recurrente al ver la agresión que sufría su amigo por los cinco que le golpeaban.

Retenemos este párrafo del f.jdco. noveno:

"....Lo que es incuestionable es que existió un exceso intensivo en el uso de la defensa, habida cuenta de la utilización de una navaja en concreto hacia el tórax y hemitórax, región lumbar y rostro de Damaso , con los resultados que se han descrito y que pusieron en grave peligro su vida de no mediar asistencia médica lo que hace que la defensa invocada se convierta en desproporcionada....".

En el presente caso, la desproporción no es tanto por la utilización de la navaja, porque la agresión que sufría el camarero era causada por los golpes de cinco personas. La desproporción se encuentra en las partes vitales que resultaron afectadas y por tanto, por la reiteración de tales actos --seis en total--.

Con la STS 1023/2010 de 23 de Noviembre , debemos recordar que el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor de valor que obliga "....no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". Podemos concluir, afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que de mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia-- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión....".

En el presente caso, es claro que la reiteración en los golpes dados --seis, como ya se ha dicho-- por el recurrente con la navaja de 9 centímetros y la afectación de factores vitales llevan a la conclusión de que la legítima defensa no puede calificarse como completa. Hubo un exceso en la defensa.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo , por la vía del error iuris denuncia como indebida la inaplicación de la eximente de miedo irresistible .

Se alega que de los hechos probados se desprende la situación de extrema angustia y tensión a la que se vio sometido el acusado Sixto , viendo como su compañero era brutalmente golpeado en la cabeza estando postrado en el suelo y siendo inminente una agresión de tales proporciones contra su persona, postulando que la falta de proporcionalidad del medio empleado para la defensa pueda ser cubierta por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa. En este sentido la STS 322/2005 se refiere a la mixtura entre legítima defensa y miedo insuperable.

Como señala la STS 907/2008, de 18 de Diciembre "La jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente de miedo insuperable con la legítima defensa, cuya compatibilidad dogmática ha reconocido, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende ( STS nº 332/2000, de 24 de Febrero , que cita la de 30 de Octubre de 1985 en ese mismo sentido). El miedo puede operar según los casos como un elemento que dificulta una correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende".

Sin embargo, en este caso no existe base fáctica para construir una eximente de miedo insuperable , que exige, entre otros requisitos, que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que la prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para autodeterminarse.

En los hechos probados nada se dice de la perturbación de ánimo que tuvo Sixto al observar que su amigo era agredido, tan solo en el fundamento quinto se habla del estado de nerviosismo que manifestó después y ante la gravedad de los hechos cometidos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero , por igual cauce que el anterior discrepa de la calificación jurídica de homicidio en tentativa en relación a la lesión padecida por Damaso , estimando que por el contrario debe/debería ser calificado de lesiones .

De entrada, el motivo incurre en causa de inadmisión pues desconoce la "santidad" del hecho probado. En el se puede leer que la lesión del hemitórax derecho posterior generó un "riesgo vital" que necesitó urgente intervención quirúrgica. Es claro que desde esta afirmación no puede cuestionarse la calificación de homicidio en tentativa, porque el recurrente o quiso directamente o aceptó en definitiva que se le causase la muerte cuando dirigió la navaja a esa parte con energía, lesionando también el pulmón. Por lo demás, el animus necandi está revelado y confirmado con la reiteración de los golpes en zonas vitales como la parte supramendibular izquierda.

Fue correcta la inferencia del Tribunal en relación al animus necandi .

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Recurso de Jesús María .

Su recurso está desarrollado en un único motivo por la vía de la violación de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Anuda esta denuncia con el hecho de que, en su opinión no está acreditado que el lesionado Indalecio necesitase para su curación tratamiento quirúrgico.

Con independencia que el ámbito del cauce es ajeno a la concreta denuncia que se efectúa, que debiera haberse encauzado bien por la vía del error iuris o del error facti , ambos en el art. 849 LECriminal, es lo cierto que la denuncia no puede prosperar.

Los hechos probados en relación a Indalecio relatan que "....precisando además de una primera asistencia médica, tratamiento facultativo consistente en intervención quirúrgica, tratamiento farmacológico y psicoterapeútico y psicofarmacológico, estando un día hospitalizado y tardando en curar 104 días....".

Asimismo hay que recordar que tuvo fractura nasal.

En este escenario es vital cuestionar la necesidad del tratamiento quirúrgico. El informe pericial médico del folio 182, citado en el f.jdco. tercero es claro y contundente en el sentido de que fue necesario tratamiento facultativo después de la primera asistencia e intervención quirúrgica.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- Recurso de Antonio .

En el único motivo a través del que se formalizó el recurso, también por el cauce de la violación del derecho a la presunción de inocencia estima que la declaración de la víctima, Indalecio , no es prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Basta con recordar que la declaración de la víctima puede constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En el presente caso, además de la declaración de Indalecio se contó con el informe médico que acredita las lesiones que sufrió totalmente compatibles con la agresión que narró la víctima, y además, a ello se suma la declaración de Sixto y los clientes del bar que si bien no reconocieron a los acusados, afirmaron la agresión que éste sufrió y, en fin, nos remitimos a las argumentaciones y datos reseñados en el f.jdco. quinto de la sentencia en donde se efectúa el inventario y valoración de la prueba de cargo con que contó el Tribunal.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- Recurso de Damaso .

Formalmente su recurso está formado por seis motivos que carecen de desarrollo. Su argumentación se agota con la enunciación de la denuncia.

Sin embargo, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, se va a considerar como alegaciones del recurso las que se hacen con carácter previo a la formalización de los motivos, donde se alude a la falta de prueba sobre la realidad de los hechos y de su participación.

En cuanto a la realidad de los hechos y la participación de este recurrente está suficientemente acreditado por lo expuesto en motivos anteriores y, además, por la declaración de este acusado en el juicio oral, como consta en el fundamento séptimo, donde expresa también el Tribunal que la manifestación de este recurrente le ha parecido más sincera que la de los otros dos ( Antonio y Jesús María ) porque no pretendió desvincularse totalmente de la refriega, sino que explicó como entraron en el bar y situó a todos en el lugar de los hechos.

Procede la inadmisión de tales motivos por los arts. 885-1º y 2º , causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en este momento.

Sexto. - De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Séptimo. - Esta Sala tras rechazar todos los motivos del recurso formalizado por Sixto , estima que concurren en su caso claras razones de equidad y justicia que aconsejan que no vuelva a prisión para cumplir la parte de pena que le reste de cumplimiento. Según obra en la causa, estuvo en prisión provisional desde el día 8 de Noviembre de 2008 hasta el 7 de Abril de 2010, es decir, un año y cinco meses.

Sixto ha sido condenado a tres años de prisión por el delito de homicidio en tentativa y a ocho meses de prisión por lesiones, concurriendo en ambos casos la eximente incompleta de legítima defensa. El Tribunal sentenciador acordó la rebaja en un grado, criterio que como manifestación discrecional y razonada del Tribunal hemos mantenido en este control casacional, pero no podemos olvidar la brutal agresión a que estaba siendo sometido Indalecio por los otros tres recurrentes y por otras dos personas desconocidas. Es en esta situación cuando como manifestación de un deber de solidaridad en defensa de su amigo intervino el recurrente, ciertamente con un exceso que acreditó una desproporción de medios y por lo que ya ha estado en prisión según se deduce de los autos un tercio del total del tiempo aproximadamente.

Si a ello se une que en relación a las indemnizaciones a que debe de hacer frente, es un total de 19.625'30 euros y que el Tribunal sentenciador no hizo uso del art. 114 Cpenal ni tampoco la defensa ha recurrido estos pronunciamientos civiles, estimamos que la desproporción en la defensa ya está suficientemente compensada con el tiempo que ha estado en prisión.

Por ello, esta Sala, solicitará del Gobierno Indulto parcial de la parte de la pena de prisión que le resta por cumplir .