STS 959/2011, 22 de Septiembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Eivissa, instruyó Sumario nº 4/2009, contra Felicisimo por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 9 de febrero 2011, en el rollo nº 49/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 19.30 horas del día 28 de junio de 2009, Pio y Vicente fueron atendidos en el Hospital de Can Misses en Eivissa, adonde fueron trasladados por la Guardia Civil, al manifestar ambos síntomas que consideraban compatibles con un consumo involuntario de drogas, tras haber ingerido dos piezas, cada uno, de uno de los cinco paquetes conteniendo tabletas de chocolate que habían recogido de persona no identificada en Holanda, el día 25 de junio anterior y trasladado a la isla de Ibiza donde tenía el domicilio su destinatario, el acusado Felicisimo , quien además había encargado el transporte. Los funcionarios de la Guardia Civil aplicaron los reactivos empleados para la detección de sustancias estupefacientes al chocolate, dando positivo a opiáceos, por lo que se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 4, en funciones de guardia, la entrega vigilada de la mercancía guardada en el almacén de la empresa Balearen Express S.L, lugar al que acudió Felicisimo para recoger la mercancía. El acusado, al conocer el peso y volumen de la caja manifestó que pasaría otra persona a recogerla, si bien, los agentes de la Guardia Civil presentes en la sede de la transportista, siguieron al destinatario hasta su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Platja D'En Bossa, vivienda que había alquilado el día 26 de junio de 2009.- Los funcionarios encargados de la investigación solicitaron la autorización del Juzgado de instrucción nº 4 de Eivissa para proceder a la entrada y registro del inmueble, así como de los almacenes que Felicisimo tenía alquilados en la empresa El Cofre Seguro, diligencia acordada por auto de fecha 29 de junio de 2009, estando presente el acusado, ya detenido, y su letrado, cuando a las 17.30 horas del mismo día se entró en la vivienda, donde el morador, espontáneamente, localizó y entregó a los agentes de la Guardia Civil tres bolsas conteniendo 2975,6 gramos de una sustancia en polvo que, debidamente analizada, estaba compuesta en un 72,59% de MDMA; ocho bolsas conteniendo una sustancia en polvo con un peso de 7980,9 gramos integrada por MDMA en un 72%; cinco bolsas más conteniendo pastillas que pesaron 6.361,9 gramos y que estaban compuestas en un 29% de dicho peso, de MDMA y tres bolsas con restos de polvo blanco, con un peso de 9,57 gramos y un 78,47% de MDMA en su composición. También se intervino en el domicilio la suma de 11.490 euros. Todos los efectos entregados se guardaban, sin ocultar, en las dependencias de la vivienda.- La sustancia y las pastillas hubieran alcanzado un valor de mercado superior al millón de euros y han sido tasadas en 180.000 euros.- Felicisimo estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de junio de 2009 al 5 de noviembre de 2010.- Las muestras de chocolate remitidas para su analítica dieron resultado negativo a las principales drogas y estupefacientes." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Felicisimo como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 720.000 euros, así como a satisfacer las costas procesales causadas.- Acordamos el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.- Declaramos de abono el tiempo que Felicisimo permaneció privado de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Inconstitucionalidad de los arts. 849.1 y 2 en relación con el art. 741, teniendo en cuenta los arts. 117 de la CE y art. 5.4 de la LOPJ .

2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, art. 18.2 de la CE en relación con la inviolabilidad del domicilio.

3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en relación al derecho a la presunción de inocencia.

4º.- Infracción del art. 24.1 de la CE y 6.1 CEDH en relación al derecho a un juicio justo y con todas las garantías y la proscripción de indefensión.

5º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE en cuanto al procedimiento con todas las garantías e indefensión en relación al derecho a la presunción de inocencia.

6º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

7º, 8º y 9º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

10º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por denegación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de septiembre e 2011.

En el primero de los motivos denuncia el recurrente la supuesta inconstitucionalidad de la regulación legal del recurso de casación, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el caso de que la pretensión del recurrente se refiera a la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Esta queja, que se ha planteado con cierta reiteración ante este Tribunal Supremo ha sido resuelta reiteradamente en el mismo sentido. De ahí que, dado que la argumentación de la desestimación de tal infundada queja ha sido expuesta hasta la saciedad, nos limitaremos a remitirnos a una de nuestras más recientes Sentencias evitando una innecesaria repetición de los harto sabido fundamentos del rechazo de tal motivo..

En efecto en nuestra Sentencia nº 802/2010 de 17 de septiembre, ya expusimos la coincidencia de nuestra doctrina con la establecida por el Tribunal Constitucional en ese aspecto de adecuación de la regulación legal de la casación a los principios y derechos constitucionales, incluido el derecho al doble grado de conocimiento (vid Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo ), que no supone el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto.

Este Tribunal Supremo en acuerdo de su Sala de lo Penal, con carácter no jurisdiccional, ya ratificó el 13 de septiembre de 2000 que el sistema casacional español satisface las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La misma doctrina se asume en el pleno de igual naturaleza de esta misma Sala de lo Penal de 28 de septiembre de 2001. Acuerdos que tiene su reflejo de manera constante en las sentencias posteriores de este Tribunal Supremo que se citan en la que dejamos antes citada.

También se ha visto ratificada esa doctrina en diversas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo concerniente a la adecuación a las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7º de la Convención Europea (casos Loewenguth y Deperrios,) y, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo 18/2007 de 16 de noviembre , el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por todo ello el motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizada en el artículo 18.2 de la Constitución.

Funda el alegato en las siguientes afirmaciones: a) la Guardia Civil solicitó el mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado comunicando que dos personas habían consumido droga presente en chocolatinas que eran parte de paquete enviado al acusado, lo que en el aserto del recurrente es un dato falso y b) que el chocolate ingerido por aquellas personas no contenía heroína sabiéndolo la Guardia Civil, afirmando, en relación con el drogotest del que dicha Fuerza informa al Juzgado para solicitar una entrega vigilada del cargamento del que se extrajo el chocolate ingerido, que "o bien la Guardia Civil no lo hizo o bien si lo hizo se inventó el resultado", lo que respondería a una estrategia conforme a la cual, obteniendo aquella orden previa de entrega vigilada de la carga a la que pertenecía el chocolate, lo que se buscaba era averiguar el domicilio del acusado que la Fuerza citada desconocería.

Por otra parte, en la misma línea de justificar la ilegalidad del registro domiciliario, denuncian que la Letrada que asistió al acusado en los momentos iniciales "al parecer", según el recurrente , habría sido recomendada por la Guardia Civil desplegando una estrategia que el recurrente califica de "sorprendente" ya que es "evidente" según el recurrente que le aconsejó "su declaración inculpándose".

Y concluye el recurrente que el auto ordenando la entrega vigilada era nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el que ordenó la entrada en domicilio fue dictado sin un mínimo de indicios necesarios, por lo que, conforme al artículo 11.1 de esa misma ley debe considerarse radicalmente nulo. Llegando incluso a reprochar al Juez que la autorizase pese a conocer que el consumo de chocolatinas por los transportistas implicaba una adquisición ilícita por éstos sustrayéndolas de la carga que se les habría encomendado.

2. - Solo desde una flexibilidad rayana en laxitud es tolerable una estrategia de defensa como la que se refleja en la tesis conspirativa que reflejan los asertos sobre el comportamiento de la Guardia Civil. Contrasta en efecto la poco contenida y profusa literatura del motivo con la inexistente indicación de datos objetivos que justifiquen imputaciones que, cuando menos, se revelan como intrascendentes, si no absurdamente arbitrarias.

Nada permite, ni la osadía del recurrente llega a ello, negar la realidad de la petición y dispensación de asistencia médica a los transportistas, ni la atribución por éstos de su malestar a la ingesta de chocolate cuyo transporte había encargado el recurrente. Ni cabe desconocer la existencia del drogotest cuando en el propio atestado se refleja su resultado en varias fotografías de los instrumentos usados en el mismo.

Desde luego la protesta sobre actuación conspirativa de Guardia Civil con el apoyo de la supuesta indolencia que el recurrente reprocha al Juzgado de Instrucción, no llegó al extremo de llevar esa imputación a un Juzgado de Guardia. Quizás porque no ignoraba las consecuencias de una denuncia falsa de delito como la que se vierte en el recurso.

Pues bien, la veracidad, no dubitable, de los hechos comunicados al Juzgado y la razonabilidad de la inferencia sobre la probabilidad de actuación delictiva del recurrente, no solamente vino a contrastarse con la tozudez incontestable de los hechos posteriores, sino que legitimaban, en la valoración ex ante , la decisión de llevar a cabo, primero, la actuación de entrega del paquete sospechoso bajo la atenta vigilancia de la Guardia Civil, y, después, la decisión de registrar el domicilio del acusado, una vez que el seguimiento policial permitió conocerlo.

Las más o menos ostensibles descalificaciones que efectúa la defensa Letrada del recurrente en esta casación respecto a la dirección Letrada del mismo recurrente, en los momentos iniciales del procedimiento, no solamente se descalifica deontológicamente por sí sola, sino que es jurídicamente intrascendente a los efectos del recurso.

Por todo ello la calificación de nulidad del registro domiciliario es injustificada con la consecuencia de rechazarse el motivo fundado en la misma.

1.- En tercer lugar, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por inexistencia de prueba suficiente, por cuanto debe excluirse la reportada por la diligencia de entrada y registro domiciliario que, conforme insta en el motivo anterior, habría de considerase prueba ilícita.

Respecto de dicha ilicitud protesta una insuficiencia de justificación de la recurrida en la medida que no da respuesta cumplida a cada uno "de los diferentes argumentos que presentó la defensa", siquiera en cuanto a este aspecto se remite a otro motivo, limitando en éste la cuestión de vulneración de la presunción de inocencia a la falta de valoración de pruebas practicadas en el juicio.

Los demás medios de prueba tampoco podrían, en el parecer del recurrente, enervar la presunción de inocencia. Tacha la declaración sumarial, ante el Juez, el día 1 de julio de 2009, de autoincriminación inadmisible , ya que se emitió cuando las actuaciones estaban bajo secreto y la parte no podía conocer los vicios de nulidad de las actuaciones a que se refiere el anterior motivo. Además denuncia que se emitió sin asistencia de intérprete. Y no se ratificó en juicio oral ya que en ese acto se negó a declarar.

La declaración sumarial de 7 de octubre, además de no ratificar la anterior, como ésta, tampoco fue llevada a juicio oral conforme al cauce establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Lo que concierne a la tacha de ilicitud de la entrada y registro ha quedado ya desechado en el anterior fundamento.

No merece mejor fortuna lo que denomina incongruencia omisiva por ausencia de valoración de medios de prueba, concepto que con notorio error confunde con la tacha de que no se da respuesta a cada argumento del recurrente. Ni esto es exigido por garantía constitucional alguna, ni las ocurrencias retóricas de la parte son merecedoras por el mero hecho de su alegación de concreta y correlativa respuesta, como cuando son evidentemente arbitrarias y, sobre todo, jurídicamente irrelevantes. Así ocurre con cada uno de los supuestos argumentos huérfanos de respuesta que consisten en decir que la Guardia Civil mintió, como que el Presidente del Tribunal llevó a cabo un malintencionado y capcioso interrogatorio de los facultativos que acudieron a juicio, entre otros que tampoco aquí merecen mayor glosa.

El motivo llega a ser incomprensible cuando dice (folio 18 párrafo cuarto) que se vulnera la presunción de inocencia "por falta de valoración de las pruebas que se han practicado en el juicio" y se añade sin solución de continuidad que se trata de "pruebas que el Tribunal había debido declarar de ilícita (sic) y no lo hizo".

Finalmente por lo que se refiere a la utilización de las declaraciones del recurrente como justificación de la proclamación de hechos como probados, baste decir que tales manifestaciones previas al juicio oral no han sido consideradas por el Tribunal para establecer su conclusión probatoria.

Por ello el motivo también se rechaza.

1.- Como vulneración de precepto constitucional denuncia en el cuarto motivo la pérdida de imparcialidad por parte del Presidente-Ponente del Tribunal por la forma en que llevó a cabo al dirección del debate, tanto en cuanto a la forma inquisitiva en que interrogó a quienes depusieron ante él, como en la denegación de medios de prueba e incluso en la denegación de prórroga de tiempo para poder llevar a cabo el trámite de calificación de la defensa y a la denegación de libertad provisional al acusado. Llega el recurrente a reprochar al Presidente el incumplimiento de una supuesta promesa de determinación de la pena favorable a la posibilidad de remisión condicional amparada en el artículo 87 del Código Penal a la que, según su alegato, se habría comprometido el magistrado una vez ilustrado de las conversaciones de la defensa con el Ministerio Fiscal.

2. - Desde luego las alusiones a conversaciones no presentes en la documentación del procedimiento son de imposible consideración en este trámite. Tanto mas cuanto que no tiene otro aval que el que pueda derivar de la autoridad que merezca quien las invoca. Y constatado ha quedado que esa autoridad no nos es conocida, ni se compadece con el uso que se pretende de esas hipotéticas manifestaciones que se atribuyen sabiendo que las personas involucradas no tendrán ocasión de poner en evidencia su eventual falsedad.

La injustificación de la denegación de medios probatorios tiene otro cauce procesal para su control en casación, como quebrantamiento de forma o por vulneración de la garantía constitucional que veta toda indefensión, pero no en éste de la denuncia de supuesta imparcialidad del Tribunal juzgador.

La consideración de que la denegación de prisión provisional al acusado constituye tacha de parcialidad inhabilitante para juzgar tampoco es aceptable. Basta recordar que esa denegación es una decisión jurisdiccional por quien, el Tribunal, es un tercero respecto de las contrapuestas pretensiones de libertad -acusado- y prisión -Ministerio Fiscal-, por lo que no incurría el Tribunal en iniciativa de parte, manteniéndose en situación imparcial sin comprometerse con los intereses en litigio.

Finalmente el examen de los interrogatorios llevados a cabo por el Presidente en la práctica de la prueba en el juicio oral no revelan tampoco ninguna alineación ya subjetivamente ordenada a la interesada defensa de posiciones de parte, sino tampoco objetivamente sugerentes de tal predisposición. Por ello los juicios que el recurrente hace sobre cual era la intención del Presidente del Tribunal son, cuando menos, injustificados y, por ello, no merecen ser tomados en consideración.

1.- En el quinto motivo se insiste en la denuncia de vulneración de la garantía de presunción de inocencia , ahora desvirtuando la prueba pericial toxicológica que analizó la sustancia concluyendo que era MDMA .

Afirmando que la "valoración que realiza la Sala atenta contra el derecho de presunción de inocencia", invoca el dictamen pericial aportado por la defensa acerca de la calidad científica del citado informe toxicológico, que el mismo fue emitido por un perito único y que no se atiene a los protocolos de Naciones Unidas, por lo que no debió ser tomada en consideración.

En consecuencia, estima el recurrente, ni siquiera debió darse por concluido que la sustancia ocupada era MDMA.

2. - La artificiosidad del motivo ya fue puesta en evidencia en la bien motivada sentencia que tan inútilmente se combate en este motivo. La pericia fue reiterada en el juicio oral. La de la defensa no va más allá que la de poner de manifiesto que no contó con datos para desvirtuar la imputación. Porque la perito de la defensa lo que dice es que con el examen que hace del informe no puede saber si se siguieron o no los protocolos preceptivos, desde preceptos científicos, para la analítica de sustancias a efectos de determinar su naturaleza. Pero la perito de la acusación deja claro que se siguieron tales protocolos, según nos narra la sentencia, y que la documentación que lo acredita no es inexistente sino disponible en el laboratorio, pese a que no se acompañara al informe. También pone de manifiesto el dictamen de la defensa que no ha realizado ninguna pericia sobre la sustancia. Es más ni siquiera se hace protesta de que tal análisis fuera solicitado.

Resta el reproche sobre la pluralidad de peritos informantes. Basta recordar que es constante la doctrina que advierte que los informes procedentes de laboratorios oficiales son de plural realización sin que el requisito del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contraído al reconocimiento en instrucción, se vea incumplido porque la persona que los ratifica en la vista del juicio oral sea una sola.

1.- En el sexto motivo, por el concreto cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la indebida no aplicación de la atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.2, ambos del Código Penal , alegando que concurren en el recurrente la condición de adicto a tóxicos con la patología que califica "de base" consistente en trastornos "trastornos límite de la personalidad -borderline con rasgos esquizoides".

Aunque bajo el ordinal séptimo, se formula el motivo que debe ser examinado previamente al anterior, por el que postula la reconsideración del hecho probado, alegando, al amparo del nº. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la prueba fue valorada con error. Y, a esos efectos, invoca como documentos los informes del medio forense y peritos, así como el acta del juicio e, incluso, la misma sentencia recurrida.

2. - Para el éxito de este motivo casacional séptimo, predeterminante del éxito del anterior, se requiere, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial sobre el citado artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los términos en que tal precepto se expresa, que un documento, que deba ser considerado tal, acredite que una afirmación fáctica del hecho probado sea excluida o modificada, o que el relato sea completado con otro enunciado fáctico, de tal manera que lo que deriva de tal documento no aparezca en contraposición a lo predicado por otro medio de prueba, de tal suerte que el documento obligue a esa rectificación por sí solo. Por otra parte tal modificación, exclusión o integración del relato histórico ha de ser relevante, en el sentido de trascendente para la decisión sobre la imputación o el establecimiento de una consecuencia jurídica diferente a la fijada en la sentencia que se recurre.

   No tienen la condición de documento a estos efectos, entre otros, los folios que documenta diligencias del procedimiento -ni el acta del juicio ni, mucho menos aún, la sentencia que el recurrente invoca- ni los que recogen el contenido de una prueba personal como lo es la pericial. Solamente de manera excepcional se ha admitido la invocación de estos informes cuando, siendo únicos o plurales contestes y unívocos, la decisión sobre la prueba se aparta totalmente de los mismos sin razonamiento ni valoración alguna.

3. - Pues bien, lejos de prescindir de los informes periciales, lo que hace la sentencia recurrida es analizarlos críticamente. Concretamente relata como dichos peritos fueron emplazados precisamente por el Tribunal a definir la relación causal que tendrían las mermas de facultades volitivas e intelectivas del acusado en el comportamiento que se le imputa a éste. Y el Tribunal detecta que el acusado no había relatado a los peritos la posesión de MDMA y, por ello tampoco, la cuantía de sustancia que almacenaba. De ahí concluye el Tribunal que las conclusiones de tales peritos de la defensa no justifican que patologías asociadas y comportamientos adictivos sean trascendentes en la determinación del acusado para la posesión de drogas por la que viene condenado. Aquellos informes serían de considerar si el hecho imputado fuera el que los peritos consideraron. Es decir la recepción del envío transportado de chocolate, y ello en la hipótesis de que el envío lo efectuara un tercero con ascendencia sobre el acusado que vería muy limitada su facultad de eludir la recepción dada la sugestionabilidad que patologías y comportamientos adictivos generarían en la capacidad del acusado. Tan hipotética intervención de un tercero de voluntad hegemónica sobre la del acusado ha quedado, sin embargo, desmentida por la prueba. El acusado fue precisamente la persona que solicitó el transporte.

   Así pues falta el presupuesto del carácter documental del informe pericial a efectos de justificar el motivo que aquí se intenta. La sentencia recurrida no prescinde de esos informes periciales sino que los valora.

   Y además los valora adecuadamente.

   En lo que se refieren al cuadro psicopatológico porque, pese a la extensión literaria que precede a las conclusiones, éstas adolecen de una calculada vaguedad que excluye dar cuenta de la trascendencia sobre la conciencia de antijuridicidad y autodeterminación para su ejecución de los comportamientos objeto de imputación: el tráfico de drogas tóxicas en cuantía bien significativa y en fases de dicho tráfico bien anteriores a la del simple vendedor final en pequeña escala. Los perito no van más allá del establecimiento de un "conjunto de déficits neurovegetativos disfuncionales en los procesos cognitivos básicos y superiores (tales como memoria atención, etc. ) configurando una entidad psicopatológica de rango leve-moderado".

   Las disfunciones en memoria o atención son bien ajenas a las exigencias cognitivas relativas a la evidente y bien cognoscible antijuridicidad de comportamientos como el determinante de la condena del recurrente. Por más que se considere que las funciones mentales cognitivas estuvieran mermadas.

   Añaden los peritos que las funciones volitivas estaban "importantemente mermadas o menguadas por la impregnación crónicamente nociva y maligna de la concurrencia de las sustancias tóxicas en parénquima orgánico-cerebral desde edades tempranas" del acusado. Y diagnostican en el acusado una personalidad caracterizada por la "inestabilidad e inseguridad emocional" que le hace fácilmente sugestionable.

   Sobre la relevancia de esa consecuencia de sugestionabilidad ya ha dado adecuada cuenta la sentencia recurrida no consta que el acusado haya sido objeto de influencia ajena alguna.

   Pero en todo caso ya hemos dicho reiteradamente que, cuando se trata de graves delitos contra la salud pública, la adicción a tóxicos de los acusados debe ser objeto de cuidadosa ponderación.

   Así lo dejamos dicho en nuestra Sentencia nº 608/2009 de 2 Junio citando las Sentencias nº 577/2008 de 1.12 , 359/2008 de 19.6 , 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , y las Sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 . Allí diferenciábamos el doble ámbito de relevancia modificativa de las toxicomanías: a) dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o b) actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

   Y, como en el caso de la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009 recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción .

   La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

   La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional

   Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada .

   Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete . Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. ( STS de 12 de noviembre de 2005 ).

   Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año , la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

   Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1 ambos del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   Puede verse en similar sentido la Sentencia nº 73/2008 de 23 de enero. Allí dijimos: Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Mariano supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

4. - En el caso ahora enjuiciado resulta patente que los peritos han cuidado mucho de excluir la afirmación de que el cuadro psicopatológico tenga ni las más leve de las influencias en el reconocimiento por el acusado de que el acopio de sustancias tóxicas para su criminal ulterior transmisión a terceros fuera acorde a Derecho.

   Y en lo volitivo su autodeterminación solamente se dice limitada ante la influencia de terceros que ni se prueba ni se compadece con el acopio antes dicho de sustancias peligrosas para la salud que el acusado tenía a su disposición de manera que no consta interferida por ajenas voluntades, y, por ello, según el perito fuera de la influencia de la supuesta sugestionabilidad originada por el hábito de consumo de tóxicos.

1.- En el octavo motivo se acumula una doble y subordinada protesta. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error en la proclamación del hecho probado, lo que también denuncia en el motivo noveno, y, al amparo del artículo 849.1 de la misma norma, la indebida no aplicación de la atenuante por reparación del daño prevista en el artículo 21.7 y colaboración del artículo 21.5 y/o 21.6 (sic) todos del Código Penal, que en el motivo noveno se traduce en la pretensión de aplicación de la atenuante de confesión pero como analógica , del artículo 21.7 del Código Penal .

2. - En realidad lo discutido no es tanto la narración de lo que el Tribunal tiene por probado, cuanto la trascendencia jurídica de esos datos para atenuar la pena. Porque aquél no excluye los datos que ahora el recurrente alega. Solamente los excluye del relato de probados por su intrascendencia jurídica y respecto de ésta argumenta en sede de fundamentación jurídica, pero partiendo de la realidad de tales datos.

   En lo que a colaboración se refiere, en sede de fundamentación jurídica se señala que el acusado no pasó de facilitar el nombre de una persona en condiciones que hacían imposible su localización, sin que en el plenario nada añadiera por ejercitar su derecho a no declarar. Que el hallazgo y ocupación de la droga que poseía el acusado era ya inevitable en escaso tiempo con ocasión del registro domiciliario que se practicaba. Que son irrelevantes a efectos atenuadores de pena la no cuestionada entrega de 50.000 euros como anticipo de multa, ni de 20.000 euros donados a la Asociación Bienestar y Desarrollo ni el compromiso en instrumento público de donar al Estado un vehículo todo terreno, una motocicleta y una embarcación para su empleo en la lucha contra el narcotráfico.

3. - Para que proceda la atenuante de reparación -artículo 21.5 del Código Penal - es necesario que la misma vaya referida, como indica el precepto a la víctima. Y por tal hemos de entender exclusivamente la víctima que lo es efectivamente y precisamente por razón de ese delito y no a las eventuales víctimas que lo hayan sido o puedan llegar a ser por razón de otros delitos que ataquen el mismo tipo de bien jurídico.

   Ya decíamos en nuestra Sentencia nº 837/2010 de 29 de septiembre que , pese al alcance colectivo del bien jurídico protegido, no tiene tal condición de víctima a estos efectos el Estado. Y en la nº 485/2003 de 5 de abril advertimos que esta atenuante exige que exista una concreta víctima del delito que sea beneficiaria del acto reparador, circunstancia que no puede darse de modo alguno en los delitos de tráfico de drogas en los que el sujeto pasivo de la acción no está concretado, por serlo la sociedad en general. Y reiteramos en la Sentencia nº 1578/2005 de 21 de diciembre en la que también excluimos el carácter reparador de la prestación de fianza para garantizar el pago de responsabilidades pecuniarias. Lo que se ratifica en la Sentencia nº 673/2010 de 7 de julio que se estableció que no es reparación cumplir la obligación a requerimiento Juzgado para afianzar multa.

   Por ello las entregas al Estado de instrumentos para la lucha contra el narcotráfico o el afianzamiento dado para pago de multa o la donación a entes privados, que se dice contribuyen a paliar los efectos de delitos de tráfico de drogas, sin que conste que se trata de las víctimas que lo son por el delito enjuiciado no pueden tener el efecto postulado.

   Menos aún cuando, como en este caso, el acto penado es la mera posesión sin que la droga poseída haya sido facilitada a persona concreta alguna.

   Ni siquiera por analogía. Valga al respecto recordar lo que ya decíamos en la Sentencia nº 837/2010 de 29 de septiembre : En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP , pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas ( SSTS 544/2007 y 671/2007 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la Audiencia ( S.T.S. 524/08 ). En el presente caso, ni desde la perspectiva de la confesión ni de la reparación del daño, el reconocimiento de los hechos en el Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa, que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto.

   Y lo mismo cabe decir, en cuanto a la confesión, ya que el fundamento de la atenuante es bien incompatible con el silencio que legítimamente decidió mantener en el juicio oral, y porque la actitud alegada, señalando la ubicación de la droga, era absolutamente intrascendente, pues acaeció con ocasión del registro, cuando el descubrimiento era inevitable en apenas segundos o minutos de práctica de esa diligencia.. De tal suerte que no respondía a los parámetros, ni objetivos ni subjetivos, que justifican político criminalmente la atenuante, ni, obviamente, al darse en tal momento, satisface el requisito legal de preceder al momento de conocer el que admite el hecho que ya se ha iniciado la persecución del delito.

1.- En el motivo décimo al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la quiebra de formas por indebida denegación de prueba testifical.

La prueba propuesta -dos testimonios- tenía por finalidad acreditar la escasa fiabilidad del drogtest que se dice empleado por la Guardia Civil para justificar la sospecha de presencia de sustancias tóxicas en las chocolatinas, la cual, a su vez, justificó la investigación sobre el acusado mediante entrega vigilada y posterior entrada y registro en domicilio.

2. - El derecho a usar medios de prueba garantizado constitucionalmente como contenido en el derecho a la tutela judicial, se configura por ley sin que tenga carácter absoluto, por lo que debe atenerse a presupuestos de pertinencia y utilidad o relevancia, por más que la denegación de utilización requiera específica motivación.

   En Sentencia nº 802/2010 de 17 de septiembre , recordábamos los requisitos formales y materiales de este motivo casacional. Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma , de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta , tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante , de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria , es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado , su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   En la Sentencia nº 1106/2010 de 16 de diciembre , también recordábamos que el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988 de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

   En igual sentido cabe ver la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 1314/2010 de 1 de diciembre .

3. - Con independencia de que el recurrente no haya dejado constancia de las preguntas que habrían de formularse a los testigos propuestos, la finalidad de tal proposición, que se expresa, pone de manifiesto la inutilidad de tal medio. La fiabilidad de los drogatest practicados por la Guardia Civil, de confirmarse la tacha formulada por el recurrente mediante ese testimonio denegado, habría devenido constatada con posterioridad a su uso en el caso concreto. Pues bien, en la medida que la justificación de las diligencias judicialmente ordenadas habrían de estar en función de un examen ex ante de dichos datos obtenidos mediante tal drogotest , resulta evidente que la legitimación de la actuación quedaría incólume cualquiera que fuera el resultado de la prueba denegada. La consecuente inutilidad e irrelevancia del medio hace acorde a Derecho la denegación contra la que se protesta inútilmente en este motivo que, por ello, se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.