STS, 10 de Octubre de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 95/2008, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Vidal que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se declarase contraria a Derecho y se revocase la resolución administrativa recurrida y, con carácter subsidiario, que se autorizase su permanencia en España por razones humanitarias.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 17 de febrero de 2010. Por providencia de 11 de junio de 2010 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 13 de julio de 2010, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 3 de febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 9 de febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 26 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 3822/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó el 6 de mayo de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 95/2008, que desestimó el formulado por D. Vidal, nacional de Nigeria, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 31 de octubre de 2007, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo en España.

La resolución denegatoria del asilo se basó en un informe desfavorable del Instructor del expediente (folios 5.1 y ss. del expediente) , al que la sentencia de instancia igualmente se remite, y que por su relevancia conviene transcribir :

"En el presente caso que nos ocupa, el solicitante que dice ostentar la nacionalidad nigeriana manifiesta haber salido de su pais el 15-1 1-2003 y haber llegado al nuestro el 12-10-2005, sin que aporte documento alguno que acredite su identidad y/o nacionalidad y basando su solicitud en los hechos que a continuación se detallan:

"Declara que tuvo que interrumpir sus estudios de Informática en 1998 por no tener dinero suficiente para continuar.

En febrero de 1999 su tío le dio una pequeña cantidad de dinero para montar una pequeña tienda de repuestos para aparatos electrónicos.

Un día, un antiguo compañero del Instituto fije a verle y e propuso que se hiciera miembro del partido F.DP. (Partido Democrático del Pueblo), que estaba liderado por Cirilo, que era amigo suyo e iba a presentarse para Gobernador en las Elecciones que se celebrarían en abril de ese mismo año. Si le ayudaba en la campaña, Cirilo nombraría al amigo de Vidal, que se llamaba Justo, Delegado de Ugboko y a Vidal su ayudante.

Durante la campaña, Vidal, su amigo Justo y otros, secuestraron al encargado de las urnas, llamado Luis María, y así pudieron manipular los votos y el otro pudo ganar las Elecciones, convirtiéndose en el Gobernador del Estado de Edo.

Cuando tomó posesión do su cargo, el 29 de mayo de 1999, Vidal y su amigo fueron a verle a su despacho pan recordarle lo que les había prometido. Los dijo que volvieran otro día y ellos volvieron el 16 de junio. Cuando entraron en su despacho fueron recibidos por unos asesinos que intentaron acabar con sus vidas, pero ellos lograron escapar saltando por una ventana. La caída les produjo lesiones y estuvieron hospitalizados. Cuando les dieron el alta, Vidal volvió a su negocio.

En abril de 2003 se celebraron de nuevo las Elecciones y un vecino del pueblo. llamado Eliseo que era Senador y militante del partido A.N.P.P. se presentaba para Gobernador del Estado de Edo y pidió a Vidal y a su amigo que le ayudasen en la campaña y así lo hicieron.

El día de las Elecciones, los amigos de Vidal secuestraron al encargado de las urnas para manipular los votos, pero les cogieron y algunos fueron asesinados y otros escaparon. En el periódico salieron los nombres de todos los que estaban buscados y entre ellos aparecía el nombre de Vidal, aunque él no había participado.

Para ponerse a salvo se fue a Lagos y estuvo escondido allí hasta que logró llegar hasta la frontera y salir del país. Todos estos acontecimientos acabaron con la vida de su madre y cuando salió del país tuvo que llevarse consigo a sus hermanos. EI hermano murió en el desierto y la hermana se encuentra en Marruecos a la espera de poder cruzar la frontera.

Su mujer llegó a España en el 2001 y ya estaba embarazada de un mes. Dio a luz a un hijo y ahora se encuentran, madre e hijo, en Barcelona a la espera de que regularicen su situación de ilegales".

El solicitante aporta a su expediente, la documentación que a continuación se relaciona:

- Fotocopia Certificado Matrimonio.

- Fowcoj cuatro páginas de una documentación que se refiere al nacimiento de Saturnino

- Fotocopia "Calendario de vacunaciones".

- Fotocopias de parte de una "Cartilla de Salud infantil".

- Fotocopia una página "The Nigerian Observer", de fecha 15 abril (no se ve el año).

En primer lugar, entre la documentación aportada por el solicitante, no consta documento alguno que acredite su identidad y/o nacionalidad, sin que de sus alegaciones se deduzcan motivos suficientes que justifiquen la ausencia de esta documentación, ya que, antes de, como alega, irse a Lagos para posteriormente salir del país, podía haber llevado con él cualquier documento.

Por lo que se refiere a los hechos en los que el interesado basa su solicitud, aparte del carácter delictivo de los mismos (secuestro de una persona y manipulación de votos en unas Elecciones para favorecer al candidato del PDP) y de estar la primera parte del relato demasiado alejada en el tiempo como para justificar en el año 2005 la solicitud del interesado, puesto que, supuestamente, esos hechos delictivos se produjeron en el año 1999, continuando éste viviendo en su país sin que de la comisión de los mismos se derivase consecuencia alguna para él, el resto de los hechos que relata, referidos al año 2005 no resultan creíbles.

Así, el interesado, que niega haber participado esta vez en esos sucesos, manifiesta que en las Elecciones de 2003, nuevamente sus amigos secuestraron al encargado de las urnas para manipular los votos, pero en esta ocasión a favor del ANPP. Motivo por el que es buscan, apareciendo su nombre, junto al de otros, en un periódico.

Resultando sin embargo, a la vista de la fotocopia del periódico que en apoyo de sus alegaciones aporta el solicitante al expediente, que las personas a que el "Wanted" se refiere, están buscadas para explicar o aclarar su participación en la manipulación de votos en las Elecciones del año 2003, a favor del partido PDP (Peoples Democratic Party) y no del ANPP como alega el solicitante. Quedando así totalmente desvirtuadas las alegaciones del mismo.

Pero es que, además, el "Wanted" mencionado contiene varias faltas ortográficas y el nombre que el solicitante dice ser el suyo, no aparece como él lo escribe, que es como también consta en la fotocopia del Certificado de Matrimonio que asimismo ha apostado al expediente. Ya que en el periódico aparece un tal Genaro, manifestando llamarse el interesado y constando así en dicha fotocopia del Certificado, Vidal.

No considerándose la documentación aportada prueba o indicio de la persecución alegada, ya que, además de que toda ella se trata de fotocopias que, como tales son susceptibles de ser manipuladas, es que los cuatro primeros documentos relacionados en el presente Informe, en su caso, acreditarían únicamente circunstancias personales del interesado. Contradiciéndose, como antes ha quedado explicado, el contenido del último de los documentos aportados (el 'Wanted"), con lo alegado por el interesada

Estimando la Instrucción a la vista de todo o anterior que con las alegaciones del solicitante, la información existente en el expediente, la documentación entregada y la información disponible sobre el país de origen, existen suficientes elementos de juicio para emitir un criterio sobre la presente petición sin necesidad de mantener una entrevista personal con el interesado.

Por todo lo cual, la Instrucción emite criterio DESFAVORABLE a la concesión del asilo solicitado, al no haber quedado acreditada la existencia y veracidad de los hechos alegados por el solicitante; existiendo, en cambio, indicios suficientes que demuestran que los mismos no han podido producirse en la forma manifestada por el interesado. Sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que éste haya sido víctima de una persecución en su país o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

Nota: Se considera que no existen causas que pudieran dar lugar a a aplicación del artículo 17,2 de la Ley de Regulación del Derecho de Asilo de la Condición de Refugiado en España , dado que en el solicitante no concurren as razones humanitarias a que se refiere el articulo 31, apartados tercero y cuarto, del Reglamento de Aplicación de la Ley en su nueva redacción dada por la Disposición Final Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de I1 de enero , sobro derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social."

Por su parte, la sentencia de instancia contiene los antecedentes y fundamentación jurídica siguientes (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

"Con fecha 8 de noviembre de 2.005, don Vidal formuló solicitud de asilo en España, en la Oficina Única de Extranjeros de Ceuta, sobre la base de los siguientes hechos: 1) a instancias de un amigo suyo, y con objeto de que éste accediera al puesto de delegado, ingresó en el Partido Democrático del Pueblo (PDP), liderado por Cirilo, quien iba a presentarse al puesto de Gobernador en las elecciones de abril; 2) durante la campaña electoral, el recurrente, junto su amigo y otras personas, manipularon los votos con objeto de que saliera elegido el líder del PDP, Cirilo, quien efectivamente consiguió el triunfo electoral; 3) tras las elecciones, el recurrente y su amigo fueron al despacho del Cirilo para solicitarle el pago por los servicios prestados, siendo recibidos por unos asesinos que intentaron acabar con ellos; no obstante, lograron escapar; 4) con ocasión de las elecciones alebradas en abril de 2.003, se produjo la misma situación, aunque el recurrente no participó esta vez, con un candidato llamado Eliseo; los manipuladores fueron sorprendidos in fraganti y fueron apresados; 5) el recurrente, a pesar de no haber participado en los hechos, fue perseguido, razón por la que se escondió, saliendo más tarde del país con sus hermanos; 6) sus hermanos murieron en el desierto, pero su mujer llegó a España; ésta ha dado a luz a un hijo y se encuentra en Barcelona.

Mediante comunicación de 25 de noviembre de 2.005, el Alto Comisionado para los Refugiados informó que, según la información consultada, la información aportada por el interesado no es manifiestamente inverosímil, y cabe perfectamente en la causa del artículo 1.A de la Convención de Ginebra sobre persecución por motivos políticos.

La solicitud de asilo y refugio fue desestimada por Resolución del Subsecretario de Interior de 31 de octubre de 2.007, dictada por delegación del Ministro del Interior, por los siguientes motivos: a) no aporta ningún documento de identidad, sin que de las actuaciones se desprendan motivos que justifiquen esta carencia; b) los principales hechos constitutivos de la persecución alegada están lo suficientemente alejados en el tiempo como para considerar que se justifique la necesidad actual de protección; c) el relato ofrecido resulta inverosímil, no pudiendo considerarse que el solicitante haya establecido suficientemente la veracidad de la persecución alegada; d) los elementos probatorios aportados en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada; e) no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución en los términos previstos en artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra. Por otra parte, la resolución razona que no se desprenden razones humanitarias o de interés públicos para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo.

[...] Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, la Sala aprecia que en este caso la demanda no ofrece un relato claro, preciso y convincente, prima facie al menos, que permita considerar que el recurrente es objeto de la persecución que alega.

La Sala es consciente de la dificultad que entraña acreditar extremos relativos a una persecución real, y no es preciso hacer mayores razonamientos para comprender claramente que una persona que sale de su país por motivos de persecución, hostigamiento o violencia no suele estar en condiciones de obtener los medios que acrediten tales conductas -más bien sucede justamente lo contrario-, lo que permitiría apreciar los hechos y valorar las circunstancias con amplitud. En el presente caso, sin embargo, el relato de hechos y la documentación en que éste se sustenta, están lejos de estos parámetros.

Atendidos los extremos que anteceden y tras el examen de las actuaciones, la Sala ya está en condiciones de afirmar que el recurso no puede prosperar.

Y no puede porque el recurrente no ha aportado ningún elemento, siquiera indiciario, que permita considerar que efectivamente sufra persecución, o tenga fundados motivos a ser perseguido, por las causas que alega. A estos efectos, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1. En primer término, la Sala es del criterio que de ser ciertos los hechos alegados, la persecución no obedece tanto a alguna de las causas previstas en la Convención de Ginebra cuanto a un supuesto afectante a un proceso electoral, habida cuenta los antecedentes existentes -fraude electoral-, aunque el señor Vidal manifieste que no participó, lo que situaría la controversia en el ámbito de un ilícito común. Se trata, en suma, de unas alegaciones que no justifican el amparo previsto en la normativa internacional.

2. La Sala cuestiona seriamente la veracidad de los hechos alegados, de los que no existe más acreditación que la fotocopia de un periódico, de pésima factura, que informa del fraude electoral que se imputa al recurrente. El resto de la documentación aportada no guarda relación con los motivos de persecución.

3. El señor Vidal no ha justificado porqué no presentó su pasaporte u otra documentación al momento de solicitar asilo, sin que conste causa que se lo hubiera impedido.

A estos efectos, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2.002 , ha declarado que "la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados , aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas".

En realidad, la Sala poco tiene que añadir al informe de la Instrucción, de fecha, obrante en el expediente administrativo (folios 5.1 a 5.5), y todo apunta a que la venida a España del señor Vidal obedece a la situación por la que atraviesa Nigeria.

Por lo demás, el informe de la Instructora, al que es difícil añadir nada nuevo, no ha sido desvirtuado en la demanda, sin que la actividad probatoria practicada en el recurso arroje un resultado que permita cuestionarlo.

[...] Finalmente, la Sala debe examinar si concurren en este caso razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

"El expresado precepto -artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que "por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley ".

"Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver.

En nuestro caso, no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada."

El recurso de casación se articula en dos motivos, formulados ambos al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El motivo primero denuncia la infracción del artículo 1.A-2 de la Convención de Ginebra de 1951 , al que se remite el artículo 3 de la Ley 5/1984 , modificada por la Ley 9/1994 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y de la jurisprudencia que lo interpreta. Sostiene el recurrente que su relato de persecución (que considera perfectamente creíble) y las pruebas que ha aportado para sustentarlo permiten considerar acreditada una verdadera persecución por motivos protegibles (en cuanto basada en razones políticas) que le han obligado a abandonar su país por miedo a perder su vida. Insiste en que su identidad ha quedado probada por los documentos que ha aportado

El motivo segundo denuncia la infracción del artículo 17.2 de la Ley de Asilo , en relación con los artículos 22.3 y 31.3 de su Reglamento , aprobado por Real Decreto 203/1995 , así como de la jurisprudencia recogida en las sentencias de 28 de julio de 2001 (RC 2476/1997 ) y de 22 de mayo de 2002 . Alega aquí el recurrente que en este caso concurren razones humanitarias para autorizar su permanencia en España, puesto que si regresara a su país sería procesado por un delito -no cometido, insiste- de fraude electoral, al que se anudan penas crueles, graves violaciones de derechos humanos y habituales prácticas de violencia contrarias a los instrumentos internacionales. Se refiere, en particular, a la práctica de la "sharia" en los Estados del norte, que conlleva amputaciones de miembros, linchamientos y lapidaciones.

Concluye suplicando a la Sala que case y anule la recurrida y revoque la resolución administrativa impugnada; con carácter subsidiario, interesa que se autorice su permanencia en España por razones humanitarias.

El primer motivo no puede prosperar por dos razones: primero, porque los hechos relatados por el solicitante (ahora recurrente) no constituyen una persecución protegible; y segundo, porque la Sala de instancia ha concluido que aun admitiendo que ese relato expresara una verdadera persecución, no puede considerarse acreditado ni siquiera a nivel indiciario; y esa valoración de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal a quo no puede ser revisada en casación.

En efecto, los hechos expuestos en su solicitud de asilo por el recurrente, de tenerse por ciertos, serían constitutivos de un delito común (participación activa en la comisión de un fraude electoral) que como tal no encuentra amparo en la Convención de Ginebra de 1951. No nos hallamos ante una persecución política, sino ante la imputación de un delito común cometido en el curso de un proceso electoral, el del año 1999, lo que es cosa muy distinta. Partiendo de esta base, es verdad que la imputación por meros delitos comunes puede llegar a adquirir en algún caso los caracteres de una auténtica persecución protegible, en la medida que el castigo asociado a ese delito, en el sistema jurídico del país de origen del solicitante, revista características que permitan calificarlo de inhumano o degradante, pero en este caso no hay constancia alguna de que así sea, pues no se ha aportado ningún dato o documento que permita llegar a tal conclusión. Carecen de utilidad, en este sentido, las alegaciones del recurrente sobre la aplicación de la sharia o ley islámica en Nigeria, pues ni hay constancia alguna de que en este caso la conducta punible cometida fuera a ser juzgada con arreglo a ese peculiar sistema punitivo, ni existe tampoco constancia alguna de que el castigo correspondiente revista en este caso ese carácter inhumano o degradante al que nos acabamos de referir.

Por lo demás, y respecto del proceso electoral del año 2003, en el que también hubo secuestro del encargado de las urnas para manipular los votos -según expone el interesado en su relato- se trata de la persecución de un delito común, en materia electoral, que tendría la finalidad de esclarecer la participación o no participación en él del interesado.

Por otra parte, aun admitiendo dialécticamente que ese relato expresara una persecución incardinable entre las causas de asilo contempladas en la Convención de Ginebra, ocurre que la Sala de instancia concluyó que ese relato no venía respaldado por pruebas que permitieran considerarlo acreditado suficientemente, ni siquiera al nivel indiciario requerido en esta materia. Pues bien, partiendo de la base de que las razones en que se basó la Sala de instancia para alcanzar esa conclusión no resultan manifiestamente arbitrarias, ilógicas o absurdas, sino que, al contrario, se revelan razonables y fundadas, hemos de insistir en que la valoración por el Tribunal a quo de los elementos de prueba aportados en el proceso no puede ser revisada en casación, salvo en circunstancias excepcionales que aquí no concurren.

Tampoco puede prosperar el motivo segundo porque, estando sometida a duda la propia credibilidad del relato proporcionado por el recurrente, y no habiéndose despejado por éste esas dudas, no podemos apoyarnos en su exposición para apreciar la concurrencia de específicas razones humanitarias que abran la puerta a la posibilidad legal prevista en el citado artículo 17.2 . Sin que sea razón suficiente a tal efecto, el mero hecho de provenir de Nigeria, como ha resuelto la Sala reiteradamente.

Por lo demás, el recurrente invoca la jurisprudencia contenida en sentencias de esta Sala de 28 de julio de 2001 y 22 de mayo de 2002 , pero en una materia tan casuística como es la que nos ocupa, para que la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomada en consideración no basta la mera cita o incluso la transcripción parcial de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en este caso se ha omitido.

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LRJCA , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.