STS 1025/2011, 5 de Octubre de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:6483 |
| Número de Recurso | 541/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1025/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Celso , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda) de fecha 20 de septiembre de 2010 en causa seguida contra Celso, Diego y Efrain, por un delito contra la salud pública, homicidio en grado de tentativa, de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, detención ilegal y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña Adela Gilsanz Madroño. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 6 de El Vendrell, instruyó sumario número 1/2009, contra Celso, Diego y Efrain y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda) rollo de sumario 30/2009 que, con fecha 20 de septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el día 7 de Agosto de 2008, los acusados Diego, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, Efrain, mayor de edad y sin antecedentes penales y una tercera persona identificada que no ha sido juzgada en la presente causa, se desplazaron a la localidad de Torredembarra a bordo del vehículo Audi A3, matrícula G-....-GP, propiedad de Dª Sandra, madre del acusado Efrain.
Una vez en Torredembarra Diego y loa tercera persona identificada que no ha sido juzgada contactaron con el acusado Celso y discutieron con él modo en el que se debía materializar la operación, existiendo divergencias al respecto entre ellos, decidiendo, finalmente, que el acusado Celso trasladara el vehículo Audi A3 hasta el interior del parking comunitario ubicado en el edificio Marina, sito en la Plaza Aragón de Torredembarra, donde Celso había alquilado en febrero de 2008 dos plazas de aparcamiento, concretamente las número NUM000 y NUM001, las cuales disponían de un portón individual que, una vez cerrado, las aislaba de las restantes plazas de estacionamiento ubicadas en dicho parking. En el interior de una de dichas plazas de aparcamiento, el acusado Celso guardaba 39 paquetes de diferente tamaño que resultaron contener un total de 148 kilogramos de hachís, con una riqueza media de entre el 10,08% y el 12,32%, sustancia que el acusado Celso poseía con ánimo de trasmitirla a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 207.052 euros si se hubiera trasmitido por kilogramos y de 754.800 euros si se hubiera transmitido por gramos.
Acto seguido, sobre las 22:45 horas, el acusado Diego y la tercera persona en compañía de Celso se dirigieron nuevamente al parking. Una vez en su interior y, tras una fuerte discusión, en circunstancias que se desconocen, el acusado Celso recibió un disparo que impactó en la cara anterior del hombro izquierdo, tras lo cual, Diego y la tercera persona huyeron a pie, utilizando la puerta peatonal del aparcamiento comunitario y cinco minutos después abandonó el aparcamiento el vehículo Audi A3, desconociéndose quienes ocupaban su interior, vehículo que, días más tarde apareció totalmente calcinado en la carretera situado entre la Nou de Gaià y Salomó.
El acusado Celso, como consecuencia del disparo, sufrió una lesión consistente en una herida de 0,7 centímetros de longitud con puerta de entrada en la cara anterior de hombro izquierdo y un fondo de saco que aloja el proyectil localizado en el hemotórax izquierdo, precisando para su estabilización de un tratamiento médico inicial consistente en antibiotico terapia, analgesia, profilaxios de enfermedad trombótica y del enfermedad úlcero gástrica, teniendo una duración de 34 días, todos ellos impeditivos y 4 días de hospitalización. Posteriormente, el acusado fue sometido a tratamiento quirúrgico para la extracción del proyectil, precisando de un día de hospitalización y 10 días de estabilización, siete de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.
Como secuelas se aprecia una omalgia, dolor en hombro, con disminución de movilidad, una dorsalgia localizada a nivel del fondo de saco creado por el proyectil y una cicatriz de tres centímetros.
No ha quedado acreditado que el acusado Diego, el día de los hechos, portara un arma de fuego careciendo de la oportuna licencia administrativa habilitante.
No ha quedado acreditado que Diego disparara a Celso, causándole las lesiones anteriormente descritas.
No ha quedado acreditado que Efrain estuviera presente.
No ha quedado acreditado que Efrain y Diego sustrajeran al acusado Celso un bolsito negro.
No ha quedado acreditado que, con posterioridad al disparo, los acusados Diego y Efrain introdujeran al acusado Celso en el interior del maletero del vehículo Audi A-3 en contra de su voluntad, abandonándolo en la entrada de la ciudad de Tarragona" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: LA SALA ACUERDA: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Celso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6ª del Código Penal , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, multa de 207.052 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 CP y al pago de 1/8 parte de las costas procesales.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Diego y a Efrain de los delitos por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.
Se declaran de oficio el resto de las costas causadas en el presente procedimiento" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Celso, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
-
Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE. II y III .- Infracción del art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (se articula también por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ). IV.- Infracción del art. 120.3 de la CE , por falta de motivación de la sentencia.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de mayo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de fecha 14 de septiembre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 4 de octubre de 2011.
1 .- Por la representación legal de Celso se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona , habiendo resultado aquel condenado, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, multa de 207.052 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se formalizan cuatro motivos de casación. Los señalados con los números segundo y tercero son susceptibles de tratamiento sistemático conjunto.
2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
A juicio de la defensa, la condena del acusado se ha producido sin prueba de cargo bastante. No existen elementos inculpatorios -se arguye- de que Celso fuera conocedor de la existencia de la droga que fue encontrada en el garaje que él mismo había alquilado. Pero incluso en el caso de que así fuera, ese hecho sólo probaría la tenencia de la droga, esto es, el elemento objetivo del delito, pero no el tipo subjetivo, es decir, la voluntad de favorecer el consumo ilegal de estupefacientes, tal y como exige el art. 368 del CP .
El motivo es inviable.
Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".
Y sobre la idoneidad de la prueba indiciaria para fundamentar el juicio de autoría, una consolidada jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre ello. En efecto, como precisa la STC 111/2008, 22 de septiembre , desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , la jurisprudencia insiste en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 3).
El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 24).
Y ninguna quiebra lógica se advierte en el razonamiento de la Audiencia Provincial cuando afirma que el acusado Celso era el titular de los 148 kilogramos de hachís que fueron encontrados por la policía en el interior de las plazas de garaje que aquél tenía alquiladas en el edificio Marina, sito en la Plaza de Aragón de Torredembarra. La sentencia de instancia, en el FJ 2º expone de forma coherente los elementos indiciarios que le han permitido formular el juicio de inferencia sobre el que se construye la autoría del recurrente: a) la droga fue hallada en la plaza de aparcamiento que Celso tenía alquilada a su nombre; b) no existe constancia de que esa plaza fuera utilizada por persona distinta. Esta circunstancia fue ratificada por la titular del inmueble, que compareció en el plenario y descartó tal utilización por terceras personas; c) la droga se hallaba oculta en una oquedad cuya existencia anterior fue negada por la propietaria del local, Benita; d) parte de los paquetes en los que se alojaba el hachís fueron hallados en un trastero ubicado en el interior de dicha plaza de parking, al que sólo tendría acceso el recurrente; e) la plaza en cuestión reúne una serie de requisitos que la hacen especialmente idónea para almacenar el estupefaciente y verificar en el interior las operaciones de intercambio, pues cuenta con un portón que individualiza la plaza del resto de las allí existentes, impidiendo a los demás usuarios ver lo que sucede en su interior. La existencia de espacio para dos vehículos facilita la carga de la droga y la marcha del lugar sin levantar sospechas.
Al margen de esos elementos, la Audiencia pone el acento en el significado netamente incriminatorio del testimonio del coacusado Diego, quien reconoce explícitamente que en ese lugar se había concertado con Celso una operación de compraventa de hachís, en cuyo transcurso se produjo el tiroteo cuyo desenlace fue también objeto de enjuiciamiento.
El genuino cuadro indiciario se cierra con un elemento complementario que, sin representar en sí mismo un indicio, sí permite reforzar la lógica de la inferencia proclamada por la Audiencia. Se trata, claro es, de la ausencia de toda explicación razonable por parte del acusado respecto de la droga aparecida en el parking del que era titular, así como del incidente ocasionado en el momento en el que, en ese mismo lugar, se frustró una operación de intercambio de droga que acabó con un tiroteo y las graves heridas padecidas por el recurrente. El Tribunal Constitucional ha sostenido (cfr. SSTC 111/2011, 4 de julio y 55/2005, de 17 de marzo , FJ 5) que "la futilidad del relato alternativo del acusado, aunque no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad, tanto en relación con supuestos de pruebas de indicios, ( SSTC, 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 3), como haciéndolo extensivo a los supuestos de corroboración de las declaraciones de los coimputados ( STC 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 6)".
Tampoco puede tener acogida la tesis de la ausencia de prueba sobre el tipo subjetivo del art. 368 , esto es, la voluntad de distribuir clandestinamente la sustancia aprehendida. Esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para respaldar la tesis de la sentencia de instancia, con arreglo a la cual, la tenencia de 39 paquetes de diferentes tamaños que resultaron contener 148 kilogramos de hachís, no se explica precisamente por la tendencia al consumo de su titular.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).
3 .- Los motivos segundo y tercero, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, así como el art. 849.1 de la LECrim , reivindican la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP , como expresión de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ).
No tiene razón el recurrente.
La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.
El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo ).
Como apunta la sentencia cuestionada -FJ 6º- la defensa no especificó en la instancia los períodos de paralización que estimaba relevantes para la aplicación de la atenuación prevista en el art. 21.6 del CP . Tampoco ahora se detiene en ofrecer a esta Sala una secuencia cronológica que evidencie la injustificada paralización. Los hechos acaecieron el día 7 de agosto de 2008, fueron instruidos después de la localización de algunos coacusados que habían huido a Granada, se remitieron a la Audiencia para su enjuiciamiento en el mes de enero de 2010, celebrándose el juicio oral en septiembre del mismo año. Se trataba de un proceso en el que se había formulado acusación por distintos delitos de tráfico de drogas, tentativa de homicidio, detención ilegal, robo con violencia y tenencia ilícita de armas. Sin perjuicio de admitir que todo plazo es mejorable, resulta evidente que las características del hecho que fue objeto de enjuiciamiento, la existencia de varios imputados por distintos delitos y la necesidad de tener que practicar diligencias en la ciudad a la que huyeron algunos de los coacusados, son elementos que descartan la procedencia de la atenuación.
El motivo tiene que ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
4 .- El cuarto motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales (arts. 120 y 24.1 de la CE ).
A juicio de la defensa, la sentencia se limita a una motivación aparente, pues no precisa las circunstancias personales del acusado, empleando una fórmula genérica que no tendría encaje en la exigencia constitucional.
El motivo no puede prosperar.
Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3). En el terreno de la concreción del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (cfr. STC 28/2007, 12 de febrero ). La necesidad de reservar espacios penológicos para conductas menos graves se erige en una causa implícita -implícita, pero evidente- de esa duración (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo ).
En el supuesto de hecho, la Audiencia ponderando la cantidad de droga, la pureza de la misma, la ausencia de antecedentes penales por el acusado y la objetiva gravedad de los hechos -no se olvide que en el escenario en el que fue hallada la droga se produjo un tiroteo-, ha fijado la duración en una pena de 3 años y 9 meses, parámetro que esta Sala considera adecuado a las exigencias del principio de proporcionalidad.
Procede la desestimación del motivo.
5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Celso contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona , en la causa seguida por los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, tentativa de homicidio, robo con intimidación y detención ilegal, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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