STS, 12 de Febrero de 2009

Ponente:JUAN GONZALO MARTINEZ MICO
Número de Recurso:3349/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

El primer motivo de casación de todos los recurrentes, en el que se denuncia la incongruencia ultra petita de la sentencia impugnada debe prosperar, pues el Tribunal "a quo", al apreciar que concurría ese posible nuevo motivo susceptible de fundar el recurso, venia en todo caso obligado por el art. 33 de la LJCA a someterlo a la consideración de las partes, restableciendo así el debate procesal en salvaguarda de la necesaria contradicción. No habiéndolo hecho, la sentencia de la Sala de instancia viene aquejada de una nulidad insubsanable. En cuanto al fondo de la cuestión planteada en la instancia, la naturaleza de prestación patrimonial de derecho público del canon de uso de autopistas y, consecuentemente, su sujeción al principio de legalidad, debe afirmarse que al excluir la sentencia recurrida el canon creado por la Norma Foral del ámbito de las prestaciones patrimoniales de carácter público y eximirlo por tanto de las sujeciones legales derivadas del principio de legalidad en cuanto a la fijación de su "quantum" o importe, incide en una violación de dicho principio y con ello de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constituci

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de febrero de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación num. 3349/2006, interpuesto por D. Julián, Dª. Silvia, D. Alexander, D. Octavio, Dª. Victoria, Dª. Milagros, D. Benjamín, Dª. María, D. Jose Enrique y D. Eugenio ; por la Sociedad Pública foral INTERBIAZ, BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZASIBILITATEA S.A.; por la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA y por las JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA, representados en cada caso por Procurador y dirigidos por Letrado, contra la sentencia num. 149/2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 28 de febrero de 2006, en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 758/2003 sobre nulidad de la Norma Foral 11/2002, de las Juntas Generales de Bizkaia, que crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias.

Han comparecido, como parte recurrida, las personas y entidades citadas como recurrentes, representadas por Procurador y bajo la dirección de Letrado, frente a los recursos interpuestos por los demás.

La sentencia tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las Juntas Generales de Vizcaya aprobaron la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, publicada en el B.O.B. de 10 de enero de 2003 por la que se crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias y se regulan determinados aspectos del régimen tributario de la Sociedad Pública Foral Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea S.A.

SEGUNDO

Contra la citada Norma Foral 11/2002 D. Julián y otros interpusieron, con fecha 10 de marzo de 2003, recurso contencioso ante la Sala de la Jurisdicción, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que el día 28 de febrero de 2006 dictó sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Julián, Dª Silvia, D. Alexander, D. Octavio, Dª Victoria, Dª Milagros, D. Benjamín, Dª. María, D. Jose Enrique y D. Eugenio contra la Norma Foral 11/02, de 12 de diciembre, de las Juntas Generales de Bizkaia, declarando la nulidad de dicha norma foral, con todas las consecuencias que de dicha declaración se deriven en cuanto a la nulidad de la normativa de desarrollo. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

TERCERO

Contra la citada sentencia prepararon ante el Tribunal "a quo" recurso de casación D. Jacobo de Gandarillas Martos en nombre y representación de D. Julián y nueve personas más; D. Jaime, como apoderado de la Sociedad Pública Foral INTERBIAK, BIZKAIKO HEGO ALDEKO AKZESIBILITATEA S.A.; D. Julián del Olmo Pastor en nombre y representación de la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y de las JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA.

Los recursos de casación interpuestos fueron admitidos por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 14 de marzo de 2007.

Formalizados por las representaciones procesales de las partes recurridas --D. Julián y otros; INTERBIAK, BIZKAIKO HEGO ALDEKO AKZESIBILITATEA S.A.; DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA-- sus oportunos escritos de oposición al recurso de los demás recurrentes, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia el día 11 de febrero de 2009, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia recurrida, después de exponer los argumentos en que las partes fundamentan sus tesis como recurrentes y como demandados, rechazó la causa de inadmisibilidad relativa a la extemporaneidad en la interposición del recurso que habían alegado los demandados. La sentencia entiende que "el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo el día 10 de Marzo de 2003, es decir, dentro del plazo de dos meses contados desde el día siguiente a la publicación de la norma impugnada, con respeto pues de lo establecido en el Art. 46-1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

  1. Planteada la falta de legitimación activa de los recurrentes, la sentencia declara que los apoderados del Grupo Juntero Popular no pueden, ni como componentes o miembros del mismo, ni actuando en nombre del propio Grupo, impugnar la Norma Foral 11/02 como discrepantes políticos de una decisión mayoritaria, al no existir norma foral que haya previsto tal posibilidad, pero, sin embargo, los junteros sí estarían legitimados para impugnar en su propio nombre y derecho ya que lo importante en tales casos es determinar si los recurrentes han singularizado o no un derecho que les afecte para poder recurrir, pues cierto es que no pueden impugnar basándose simplemente en el mero interés de la legalidad; y en el presente caso han acreditado su interés singular como ciudadanos residentes en el País Vasco y como posibles usuarios de la red de infraestructuras y, en concreto, de la Autopista A-8, ya como conductores pues algunos de ellos han presentado carnet de conducir o bien como usuarios del transporte público, resultando afectados claramente por la norma en cuanto crea un canon de utilización de infraestructuras viarias.

  2. Para poder adentrarse en el fondo del asunto, la sentencia parte de los siguientes hechos:

    Con fecha de 27 de diciembre de 2002 se celebró un contrato entre la Diputación Foral y Interbiak por el que dicha sociedad asume la responsabilidad de la construcción, planificación, explotación, mantenimiento, y financiación de las autopistas y autovías del plan de accesibilidad de Bizkaia 2003 y entre las autopistas se incluye la Autopista A-8 que discurre por el Territorio Histórico de Bizkaia y se le faculta para cobrar peajes.

    Hay que precisar que esta Sociedad Anónima tiene un capital que es 100% de la Diputación Foral.

    La Norma Foral impugnada en este procedimiento crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias y regula determinados aspectos del régimen tributario de la sociedad pública foral antes indicada.

    Una vez aprobado el llamado "Plan Especial de Accesibilidad Bizkaia 2003 como proyecto único formado por actuaciones en las infraestructuras viarias, complementarias entre sí, entre las que destaca la gestión y explotación del tramo vizcaíno de la A-8 y la creación de una nueva infraestructura viaria, la variante sur metropolitana, así como otras actuaciones para garantizar la funcionalidad de la red viaria, como forma de gestión de dicho "Plan Especial de Accesibilidad Bizkaia 2003" se atribuye a la Sociedad Interbiak, la posibilidad de que se financie con los ingresos que genere y con aportaciones de la Diputación, facultándola para el cobro del canon por utilización de infraestructuras viarias, estableciéndose el derecho al cobro del canon por dicha sociedad mercantil como una contraprestación a la misma por la ejecución del servicio encomendando consistente en la Implantación de dicho Plan.

    Hasta aquí no se plantea problema jurídico alguno, pues tanto esta forma de gestión como la posibilidad de fijar tarifas está prevista y regulada tanto en la normas de ámbito nacional, como en la Norma Foral 2/93 de Carreteras de Bizkaia, siendo así que mediante Decreto la Diputación Foral podrá establecerse el pago del peaje, así como las tarifas correspondientes, aunque en este caso, y no siendo exigencia legal, se optó por aprobar una Norma Foral para el establecimiento del Canon.

    El problema se plantea por el hecho de que el canon de uso se establece en el tramo Vizcaíno de la Autopista A-8, fijándose su cuantía a través del Decreto Foral correspondiente, y es esta cuestión la que provoca el conflicto objeto de este procedimiento, ya que los recurrentes consideran que con ello se ha creado una figura mixta entre las tasas y la imposición indirecta.

  3. Centrado, pues, el conflicto, la resolución del mismo exige la determinación de la naturaleza de los peajes o canon de utilización de infraestructuras viarias. Pues bien, dice la sentencia recurrida que

    las prestaciones que los usuarios abonan al concesionario de un servicio, no son tasas ni prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del art. 31.3 de la Constitución sino contraprestaciones al servicio prestado por el concesionario que este hace suyas por título de derecho privado, sin perjuicio de la intervención que la Administración concedente puede tener en su fijación en ejercicio de la potestad tarifaria que le corresponde, distinta de la potestad tributaria; y así la STS de 29 de enero de 1998, ratificada en la de 4 de marzo siguiente, afirma que " la tarifa (o precio o contraprestación), como se indica en la doctrina más generalizada, se ordena y analiza abstractamente en la normativa de gestión de los servicios públicos, se establece y fija al formalizar un contrato (de gestión de servicios), no puede exigirse generalmente por vía de apremio y es susceptible de discutirse, incluso, ante la Jurisdicción Civil. Y, por otro lado, la tasa propiamente dicha, el precio público o, después de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1985, la prestación patrimonial de carácter público del art. 31.3 de la Constitución se regulan abstractamente en la normativa propia de los ingresos de derecho público, se imponen, ordenan y especifican de acuerdo con dicho régimen jurídico, pueden exigirse por vía de apremio y se impugnan a tenor de lo expuesto en las reglas tributarias. Puede concluirse, pues ya, que la tarifa es el producto del ejercicio de la potestad tarifaria de la Administración (y no de la potestad tributaria) y es, por ello, diferenciable de la tasa y del precio público, pues estas dos últimas contraprestaciones constituyen más bien ingresos de derecho público que, como tales, conforman la Hacienda Pública (en este caso, Local), y las tarifas son el precio fijado por la Administración para remunerar a quien, en régimen de derecho privado, presta el servicio. En los supuestos del concesionario la tarifa adopta una conformación contractual, en cuanto a pesar de ser fijada unilateralmente por la Administración su importe se vincula al objeto del servicio y puede verse afectada en su cuantificación por la alteración del equilibrio financiero del contrato o negocio por el que se confiere la actividad prestacional", de donde resulta evidente que a la luz de esta jurisprudencia recogida también en las sentencias de 12 de febrero y 7 de marzo de 1998, los peajes pagados por los usuarios a las sociedades concesionarias de autopistas, de acuerdo con las tarifas fijadas por la Administración concedente, no tienen naturaleza de tasa ni de prestación patrimonial de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución.

    De esta manera, el Tribunal Supremo proclama la naturaleza de tarifa, y desvincula los peajes de la denominada potestad tributaria, ahora bien, el Alto Tribunal se está refiriendo a los supuestos de autopistas titularidad de la Administración gestionadas por concesionarios que pueden cobrar un peaje, es decir, a los supuestos del art. 14 de la Ley 8/1972, de 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de Autopistas de Peaje.

    No obstante, el supuesto de autos difiere ligeramente del antes indicado, pues en el presente caso el canon se establece para la Autopista A-8 y el importe obtenido del peaje no va dirigido única y exclusivamente a sufragar los costes de mantenimiento o mejora de esta Autopista, sino que será un ingreso más para sufragar la realización del "Plan Especial Accesibilidad Bizkaia 2003" que se ha encomendado a Interbiak S.A. Además difiere en que la Sociedad Interbiak no es concesionaria, es decir, nos encontramos ante un supuesto de gestión directa, previsto en el art. 85 de la LRBRL de 1985.

    Se plantea, pues, si están excediéndose los límites de la potestad tarifaria para adentrarse en las características propias de la potestad tributaria, y en la naturaleza propia de la tasa, y la respuesta no puede ser sino negativa, pues a pesar de que el supuesto difiere del antes indicado, ello no supone que el canon pierda la naturaleza tarifaria que le es inherente.

    El art. 155 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales en su apartado segundo establece que: "... Si el servicio se prestare con arreglo a las formas de Derecho Privado y, en especial, por Sociedad privada municipal o provincial, arrendamiento o concierto, las tarifas tendrán el carácter de precio o merced, sometido a las prescripciones civiles o mercantiles...". Este precepto, junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo confirman el carácter tarifario del peaje o del canon de utilización de sus infraestructuras viarias.

    En conclusión, nos encontramos ante una sociedad mercantil sujeta al derecho privado que no ejerce ningún tipo de potestad administrativa y que puede cobrar un canon en contraprestación a los servicios prestados a los usuarios por la utilización de infraestructuras viarias por ella gestionadas, teniendo tal canon la naturaleza de precio privado, siendo así que, al tratarse de un régimen de gestión directa, no altera la potestad tarifaria, que no tributaria, con la que en su caso actúa la Administración, ya se trate de la gestión directa (centralizada o descentralizada) o la gestión indirecta.

    Sentada esta conclusión y excluida la naturaleza tributaria, no procede hacer especial hincapié en el argumento de la parte actora consistente en que está figura puede situarnos en el campo de la imposición indirecta y el Territorio Histórico de Bizkaia carece de autonomía fiscal en materia de imposición indirecta, con la única excepción relativa al ITPAJD.

    No puede compartirse el criterio de que se ha creado una figura tributaria de nuevo cuño que se aparta por completo del modelo y de las figuras del sistema de derecho común e inclusive de la propia CCAA.

    Partiendo de que el peaje objeto del recurso no es una prestación patrimonial de carácter público, no le alcanzaría el principio de reserva de ley, ya que se trata de una potestad tarifaria que puede fijarse por decreto, por lo que no puede considerarse vulnerado este principio de reserva de ley por el hecho de que la norma foral atribuye a la Diputación Foral para la fijación de la cuantía concreta del canon partiendo de los parámetros o elementos de referencia en ella establecidos.

  4. La segunda cuestión que ahora se trata de resolver está en relación con el hecho admitido de que el canon no se circunscribe a los costos de explotación y conservación de la autopista A-8 sino que además tiene una finalidad financiadora ad extra de la Super Sur y también una finalidad reguladora y distribuidora del tráfico hacia la carretera nacional N-634.

    Ello supone que estamos ante una tarifa exigida a los usuarios de la A-8 como contraprestación por el uso de dicha autopista, pero el importe de esas contraprestaciones no se reinvierten única y exclusivamente en dicha autopista A-8 sino que van dirigidas la creación de una nueva infraestructura viaria: la variante sur metropolitana, así como otras actuaciones para garantizar la funcionalidad de la red viaria.

    Se quiebra pues, el principio inherente a la tarifa, que es la afectación al propio servicio, salvo que una ley así lo prevea, pues de lo contrario nos encontramos ante una tarifa que se extralimita y como tal es contraria a derecho.

    Esta exigencia de afectación esta prevista y regulada en el art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril 1986, de las Disposiciones legales vigentes en materia de régimen local.

    Se llega así a la conclusión de que una tarifa como la fijada, tendente a financiar otras obras y servicios, es contraria a derecho.

SEGUNDO

1. El recurso de casación interpuesto por D. Julián y otros nueve se apoya en los siguientes motivos :

  1. ) El primer motivo de casación se funda y ampara en lo dispuesto en el art. 88.1.d de la Ley Jurisdiccional. Las normas y preceptos que se consideran infringidos son el art. 24 de la Constitución, en su faceta de derecho de acceso a la Jurisdicción, y los arts. 20.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 63.1.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local.

    Entiende esta parte recurrente que la Sala de instancia ha aplicado indebidamente dicha prohibición al haber desconocido lo dispuesto en el art. 63.1.b de la Ley 7/1985, que expresamente reconoce, junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, legitimación para impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico a los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

    Esta parte recurrente sostiene que este precepto es aplicable a los Junteros, miembros electos de la Juntas Generales de Vizcaya, en virtud de lo dispuesto en los arts. 39 y Disposición Adicional Segunda de la propia Ley 7/1985.

  2. ) El segundo motivo de casación se funda y ampara en lo dispuesto en el art. 88.1.d de la Ley Jurisdiccional. Las normas que se consideran infringidas son los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española, en cuanto a las exigencias que derivan del principio de legalidad para el establecimiento de una prestación patrimonial de carácter público, en su caso de naturaleza tributaria, en particular la referida a la determinación del "quantum" de la prestación.

    El fundamento principal de la impugnación del canon de uso creado por la Norma Foral 11/2002 no es otro que su naturaleza de prestación patrimonial de carácter público y, consecuentemente, ex arts. 31.3 y 133 (cuando tenga naturaleza tributaria) de la Constitución, su sujeción al principio de legalidad, impeditivo de que uno de los aspectos esenciales de la prestación, su importe, pueda quedar a la libre decisión de la Administración, en esta caso la Diputación Foral de Vizcaya, en base a meras razones de oportunidad política, en el marco de una incontrolable discrecionalidad por tanto, al no establecer la norma de creación criterios suficientes para la determinación de un límite máximo a dicha dimensión cuantitativa de la prestación patrimonial de carácter público.

  3. ) El tercer motivo de casación se funda también en lo dispuesto en el art. 88.1.d de la Ley Jurisdiccional. Las normas y preceptos que se consideran infringidos son el art. 133.1 y 2 de la Constitución y su Disposición Adicional Primera en cuanto al ámbito de autonomía fiscal reconocido al Territorio Histórico de Vizcaya por el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, y el Concierto Económico aprobado por Ley 12/2002, de 23 de mayo, en particular, infracción del art. 35 de dicho Concierto Económico.

    1. Los motivos en que apoya el recurso de casación interpuesto por las JUNTAS GENERALES DE VIZCAYA son los siguientes:

  4. ) Al amparo de lo previsto en el art. 88.1.c) de la LJCA, por infracción del principio de congruencia regulado en los arts. 33.1 y 2, 65.2 y 67.1 de la LJCA y jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

    La recurrente entiende que la sentencia incurre en quebrantamiento del principio de incongruencia en su modalidad de incongruencia "ultra petita", porque la sentencia da más de lo pedido por la parte recurrente. En efecto, en el Suplico de su demanda los recurrentes pidieron a la Sala de instancia "que declare la nulidad de pleno derecho del Capítulo I (arts. 1º al 8º ) de la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, de las Junta Generales de Bizkaia. Nada se dice sobre hipotéticas causas de nulidad del contenido del capítulo II, cuyo único artículo hace referencia al régimen tributario específico de la Sociedad pública foral a la que se encomienda en su conjunto la gestión del proyecto viario de que se trata.

    El Fallo de la sentencia que recurrimos estima el recurso contencioso-administrativo "declarando la nulidad de dicha Norma Foral, con todas las consecuencia que de dicha declaración se deriven en cuanto a la nulidad de la normativa de desarrollo".

  5. ) Al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción de lo dispuesto en el art. 69.b) en relación con el art. 19.1.a) de dicha ley y jurisprudencia relativa a ellos.

    La legitimación activa de los recurrentes fue cuestionada en el proceso de instancia. El debate en este punto versó sobre si la legitimación activa legalmente exigible para el ejercicio de la acción concurría en los demandantes derivada de su calidad de miembros de las Juntas Generales, que habían votado en contra de la adopción de la Norma Foral recurrida o, lo que es lo mismo en el fondo, como integrantes de uno de los grupos constituidos en dicha Cámara.

    La Sala de instancia acepta la legitimación activa de los recurrentes sobre la base de que en periodo de prueba han acreditado su interés singular como ciudadanos residentes en el País Vasco y como posibles usuarios de la red de infraestructuras y en concreto de la A-8.

    Las Juntas Generales de Vizcaya no comparten ese criterio de la Sala de instancia. El hecho de que algunos de los recurrentes hayan acreditado en periodo de prueba tener carnet de conducir y/o el que, incluso todos ellos, sean usuarios potenciales del transporte público, no les atribuye una relación material unívoca con el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación (la de la Norma Foral) produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto" (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 que resume la jurisprudencia constitucional y del Supremo sobre el requisito del interés legítimo).

  6. ) Al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción de lo dispuesto en el art. 10.34 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco en relación con la Disposición Adicional Primera de la Constitución.

    La sentencia recurrida declara la nulidad de la norma Foral 11/2002 en su conjunto en aplicación de determinadas disposiciones del Régimen Local. De ese modo incurre en el vicio de preterición de las fuentes del Derecho aplicables al caso, por desconocimiento de lo dispuesto en el art. 10.34 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, que actualiza en esta materia de carreteras la garantía institucional establecida en la Disposición Adicional Primera de la Constitución (STC 76/1988 RTC 1988/76 ).

    En efecto, las carreteras sobre las que incide la Norma Foral 11/2002 son carreteras de la titularidad de las Instituciones Forales de Bizkaia, sobre las que dichas instituciones ostentan competencias exclusivas y la materia regulada en esa disposición general se adscribe con toda naturalidad al ámbito del régimen de financiación y explotación de las mismas, que forma parte de aquella materia competencial.

    Supuesto que estamos ante carreteras forales, su régimen jurídico es de la competencia exclusiva de las respectivas Instituciones Forales, con sujeción, en su caso, a lo que resulte del ejercicio de los títulos competenciales reservados al Estado por diversos apartados del art. 149.1 de la Constitución Española (en particular los nums. 12, 21 y 24 ) y la competencia de coordinación de las Instituciones Comunes del País Vasco a través del Plan General de Carreteras de la Comunidad Autónoma. Así lo señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia num. 132/1998, de 18 de junio (RTC 1998/132 ) y lo reconoce también expresamente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/1988 de carreteras.

    Dicha competencia se ha ejercitado por las Instituciones Forales de Bizkaia a través de una pluralidad de disposiciones de carácter general, con previsiones que tanto por razón de su contenido como por su capacidad de innovar válidamente el Ordenamiento Jurídico, ofrecen cobertura jurídica adecuada y suficiente al proyecto referido.

  7. ) Subsidiariamente, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la infracción del art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).

    La recurrente sostiene que se ha infringido el art. 107 TRRL en su aplicación e interpretación, si se tiene en cuenta que lo que establece dicho precepto es únicamente que las tarifas deben ser suficientes para la autofinanciación del servicio de que se trate, disponiendo las medidas compensatorias pertinentes si la cuantía fuera inferior.

    Es decir, se establece una regla para fijar un límite mínimo, pero en modo alguno se establece un límite legal máximo en la fijación de su cuantía.

  8. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, dirigido a denunciar la interpretación e infracción del art. 149 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.

    La ausencia de un límite legal máximo en la fijación de la cuantía de la tarifa que se desprende del régimen legal de la tarifa establecido en el art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, viene confirmada por el art. 149 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que admite expresamente lo contrario a lo afirmado por la sentencia, es decir, que una tarifa tenga una cuantía que sea superior al coste del servicio y que el exceso se aplique al destino a que hubiere lugar según los casos, casos que no pueden ser, por lógica, relativos al mismo servicio, pues ya está financiado al límite.

    La sentencia de instancia, a pesar de invocar la legislación local, olvida, y no aplica este art. 149 del Reglamento de Servicios locales de 1955.

  9. ) Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA, dirigido a denunciar la interpretación e infracción de los arts. 226 y 221.2, ambos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, según la redacción dada en virtud de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

    En la Ley 13/2003 se prevé el peaje como fórmula de retribución, estableciéndose que se pueda cobrar el peaje en una infraestructura para construir o conservar otra que esté vinculada o mantenga una relación funcional.

    Del art. 226 citado la recurrente extrae la conclusión de que unos tramos de infraestructuras objeto de la concesión pueden estar sujetos a peaje y financiar otros que no lo estén. Y, de este modo, el usuario de la infraestructura sometida a peaje financia con su abono aquel otro tramo o, incluso, aquella otra infraestructura que estuviere funcionalmente vinculada y que se postulara libre de peaje. Es decir, que para la determinación de la tarifa debe tenerse siempre en cuenta el importe total de las obras realizadas, que en nuestro caso es el previsto dentro del Plan Especial de Accesibilidad 2003, independientemente de que sólo esté sujeta a remuneración por el uso una parte de las obras construidas cuya explotación es objeto de la concesión.

    Por su parte, en el art. 221, núms. 2 y 3, se establece el contenido del contrato de concesión de obras públicas donde se prevé igualmente la posibilidad de que se ejecuten por el concesionario dentro de una misma concesión obras vinculadas a la principal.

    La vinculación y relación funcional entre la autopista A-8 y el resto de las infraestructuras previstas en el PEAB 2003 es indiscutible, en cuanto forman parte de un todo integrado en un Plan y así viene expresamente afirmado en la Norma Foral 4/2003, que lo concibe como un Proyecto único.

  10. ) Subsidiariamente, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la infracción del art. 10 del Tratado Comunidad Europea, en conexión con la Directiva 1999/62 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 1999, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

    La sentencia recurrida considera infringido el art. 107 TRRL al entender que "el canon no se circunscribe a los costos de explotación y conservación de la Autopista A-8, sino que además tiene una finalidad financiadora "ad extra" de la Super Sur" "fuera de toda lógica de autofinanciación".

    La sentencia obvía que todas las infraestructuras viarias incluidas en el "Plan de Accesibilidad Bizkaia 2003" forman parte del mismo servicio.

    La interpretación del servicio al que estaría eventualmente afecta la potestad tarifaria de los Territorios Históricos se halla en consonancia con la más reciente concepción, tanto estatal como europea, sobre la relación entre precios por el uso de infraestructuras y la repercusión a los usuarios de los costes de construcción, mantenimiento y desarrollo de las mismas.

    Como expresamente refiere el segundo párrafo del preámbulo de la propia Norma Foral 11/2002, ésta se hace eco de la evolución de las directrices europeas en materia de tarificación de infraestructuras viarias, la cual se ha reflejado tanto en la práctica de los diferentes Estados miembros como en el devenir de la legislación comunitaria, especialmente en el marco de la regulación relativa a las tasas y peajes aplicables por el uso de autopistas en el caso de los vehículos dedicados al transporte de mercancías.

    La sentencia recurrida sostiene una interpretación restrictiva de la afectación del peaje a la financiación del servicio pues solo admite que el peaje financie un tramo concreto de autopista.

    1. Los motivos en que se fundamenta el recurso de casación promovido por INTERBIAK, BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA S.A. son los siguientes:

  11. ) Al amparo de lo dispuesto en el apartado c), del art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por infracción de las normas contenidas en el art. 33.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    A juicio de INTERBIAK la sentencia recurrida incurre en una vulneración de los principios de congruencia, contradicción procesal y motivación.

    La parte actora en la instancia fundamentaba la pretensión deducida en su escrito de demanda en que la actuación de las Juntas Generales de Bizkaia al aprobar la Norma Foral núm. 11/2002 se incardina dentro de la potestad tributaria, en tanto que se realiza una aportación contributiva sin contraprestación. La sentencia, en su Fundamento Jurídico Sexto, justifica la estimación del recurso contencioso-administrativo con el argumento de que una tarifa siempre debe quedar afecta al propio servicio, salvo que una Norma con rango de Ley lo previera, y por lo tanto, no puede financiar un Plan de Infraestructuras Viarias, ya que ello supondría una extralimitación. Como es patente, la referida sentencia estima el recurso sobre la base de un argumento que no ha sido utilizado en ningún momento por la parte recurrente en su escrito de demanda, con lo cual incurre en un vicio de incongruencia "extra petitum".

    En segundo término, la Norma Foral num. 11/2002 no sólo crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias, sino que también regula determinados aspectos del régimen tributario de la Sociedad Pública Foral INTERBIAK.

    Pues bien, la parte actora, en su escrito de demanda, en ningún momento impugna aspecto alguno de la regulación del régimen tributario de la Sociedad Pública Foral INTERBIAK. Sin embargo, la Sala, en su sentencia núm. 149/2006, estima el recurso y declara la nulidad de la integridad de la meritada norma Foral num. 11/2002, incluida la regulación de los aspectos del régimen tributario de INTERBIAK, la cual no había sido objeto de impugnación. Por lo tanto, se ha vuelto a incurrir en un vicio de incongruencia "extra petitum".

  12. ) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d), del art. 88.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por infracción de las normas contenidas en los arts. 69.b) y 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en relación con el art. 56.3 de dicha Ley núm. 29/19998 y con los arts. 265.2 y 272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    La sentencia declara la falta de legitimación activa de los recurrentes en su condición de apoderados del Grupo Juntero Popular en las Juntas Generales de Bizkaia. No obstante, admite su legitimación como "ciudadanos residentes en el País Vasco y como posibles usuarios de la red de infraestructuras y en concreto de la Autopista A-8". Dicha argumentación vulnera lo dispuesto en el art. 19 de la Ley Jurisdiccional, en tanto que generaliza la legitimación para recurrir ya que la extiende a todos los ciudadanos del País Vasco que como tales pudieran utilizar la Autopista A-8, sea como conductores o como usuarios del transporte público.

  13. ) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por infracción de las normas contenidas en el art. 107 del Real Decreto Legislativo núm. 781/1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, en relación con lo dispuesto en el art. 149 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.

    El Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia recurrida se apoya en la exigencia que deduce del tenor literal del art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, norma con rango formal de Ley, que establece en su apartado 2 que "Las tarifas deberán ser suficientes para la autofinanciación del servicio que se trate".

    De dicho enunciado, la sentencia concluye que una tarifa como la fijada, fuera de toda lógica de autofinanciación, tendente a financiar otras obras y servicios, es contraria a Derecho. Esta interpretación es errónea.

    Lo que el precepto contempla es el principio de suficiencia de las tarifas y se entiende por suficiencia la "capacidad" o "aptitud" para la autofinanciación, de modo que el precepto establece un nivel o rasero mínimo por debajo del cual no puede fijarse la cuantía de la tarifa. Obviamente, no dispone que por encima del nivel de autosuficiencia o de coste pueda fijarse una tarifa o precio superior.

    La interpretación del mandato que establece el citado art. 107.2 debe realizarse integrándolo con lo dispuesto en el art. 149, apartados 1 y 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de Junio de 1955.

    La Directiva 1999/62 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 1999 (Diario Oficial núm. 187 de 20 de julio de 1999 ), recientemente modificada por la Directiva 2006/38 / CE, de 17 de mayo de 2006, admite que los importes medios ponderados de los peajes estén en relación con los costes de construcción, explotación y desarrollo de la red de infraestructura de que se trate, según reza su art. 7.9, e incluso faculta para destinar a la protección del medio ambiente y al fomento equilibrado de las redes de transporte un porcentaje del importe del derecho de uso o del peaje (art. 9.2 ).

    En consecuencia, es jurídicamente posible el establecimiento de tarifas "excedentarias" o que excedan del coste del servicio y cuyo sobrante podrá aplicarse al destino a que hubiere lugar, según el caso concreto en que se encuentre, que en este particular se residencia en los costes de construcción de la infraestructura denominada "Variante Sur Metropolitana" o "Supersur".

  14. ) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por infracción de las normas contenidas en los arts. 226 y 221.2 y 3 del Texto Refundido de las Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo núm. 2/2000, de 16 de junio, según la redacción dada por virtud de la Ley num. 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública.

    En la Ley núm. 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, se prevé el peaje como fórmula de retribución, estableciéndose que se pueda cobrar el peaje en una infraestructura para construir o conservar otra que esté vinculada o mantenga una relación funcional.

    En el art. 226 se regula la posible financiación, con cargo total o parcial a las correspondientes tarifas de explotación, de una obra pública diferenciada de la que es objeto de concesión pero con la que guarda cierta relación funcional.

    Por su parte, en el art. 221, 2 y 3 se establece el contenido del contrato de concesión de obras públicas donde se prevé igualmente la posibilidad de que se ejecuten por el concesionario dentro de una misma concesión obras vinculadas a la principal.

    De los artículos transcritos se extrae la conclusión de que unos tramos de infraestructuras objeto de la concesión pueden estar sujetos a peaje y por tanto financiar otros que no lo estén. De este modo el usuario de la infraestructura sometida a peaje financia con su abono aquella otra infraestructura vinculada libre de peaje. Es decir, que una infraestructura puede financiar otra con la que guarde una relación funcional y para ello la tarifa debe tener en cuenta el importe total de las obras realizadas, que en nuestro caso es el Plan Especial de Accesibilidad 2003.

    En este caso, la vinculación y relación funcional entre la autopista A-8 y el resto de las infraestructuras previstas en el PEAB 2003 es indiscutible, en cuanto forman parte de un todo integrado en un Plan y así viene expresamente afirmado en la Norma Foral 4/2003, que lo concibe como un Proyecto único.

  15. ) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d), del art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por infracción de las normas contenidas en el art. 2 y conexos de la Ley núm. 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, según la redacción dada por la Ley núm. 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública.

    La Ley núm. 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública, permite que se pueda establecer un canon o peaje en una determinada infraestructura, con el fin de poder financiar la construcción o reparación de otra con la cual mantenga una relación funcional o esté vinculada a la misma.

    Consecuentemente, una determinada autopista puede estar sometida a peaje y con parte del importe de dicho peaje se puede financiar la construcción de otra infraestructura viaria con la cual aquella tenga una relación funcional o esté vinculada a la misma.

    Dada la relación funcional o vinculación existente entre la Autopista A-8 y la futura Variante Sur Metropolitana o Supersur, tal y como se establece expresamente en la Norma Foral núm. 4/2003 de 26 de marzo, por la que se aprueba el Plan Especial de Accesibilidad Bizkaia 2003, la sentencia recurrida no resulta conforme a Derecho al negar la posibilidad de destinar parcialmente el importe de una tarifa o canon a la construcción de la variante Sur Metropolitana.

  16. ) Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción por infracción de lo dispuesto en el art. 10 del Tratado de la Comunidad Europea, al no tomar en consideración lo dispuesto en la Directiva 1999/62 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 1999, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, a la luz, todo ello, de la política de la Comisión europea en materia de tarificación de las infraestructuras.

    La Norma Foral anulada declara expresamente en su Preámbulo que, en materia de tarificación de las infraestructuras, toma en consideración las directrices europeas.

    Pues bien, el apartado 9 del art. 7 de la Directiva 1999/62 se refiere expresamente a los "costes de construcción, explotación y desarrollo de la red de infraestructura de que se trate". Los peajes en infraestructuras se pueden destinar a inversiones en nuevas infraestructuras de transporte.

    La Sala ha ignorado la manifiesta vinculación y relación funcional entre la Variante Sur Metropolitana o Supersur y la Autopista A-8, que implica que la primera constituye un desarrollo de la segunda. Tal circunstancia quedó confirmada en la Disposición Adicional Quinta de la Norma Foral núm. 4/2003.

    La Directiva 2006/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, ha modificado la Directiva 1999/62 /CE, dando nueva redacción al art. 7.9 de la Directiva 1999/62 /CE, que no sólo vincula nuevamente el importe de los peajes a los costes de explotación, mantenimiento y desarrollo de concreta red de infraestructura de que se trate, sino que también permite incluir en los mismos un componente de rendimiento del capital o un margen de beneficio basado en las condiciones de mercado.

    En la medida en que la Sala de instancia tampoco ha tenido en cuenta esta realidad al examinar "las actuaciones (infraestructuras previstas) para garantizar la funcionalidad de la red viaria" y considerar que la tarificación de la A-8 es contraria a Derecho, ha infringido la citada norma de Derecho comunitario derivado y lo dispuesto en el art. 10 del Tratado de la Comunidad Europea.

    1. Los motivos en que se funda el recurso de casación interpuesto por la DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA, son los siguientes:

  17. ) Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA y dirigido a denunciar la infracción de los arts. 33, apartados 1 y 2, 65.2 y 67.1 todos de la LJCA, y la jurisprudencia relativa a los mismos.

    1. En este primer motivo de casación se quiere poner de manifiesto cómo la sentencia recurrida fundamenta su "ratio decidendi" en un motivo no utilizado por la parte demandante en su recurso contencioso administrativo.

      La "ratio decidendi" de la sentencia se contiene en su Fundamento Jurídico Sexto y descansa en el argumento de que una tarifa queda afecta al propio servicio, salvo que una ley así lo prevea, y no puede financiar un Plan de Infraestructuras Viarias, lo que supondría una extralimitación porque estaría fuera de la lógica de autofinanciación y por tanto sería contraria a Derecho. Esta exigencia de afectación vendría prevista y regulada en el art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986.

      Ahora bien, la parte recurrente no basa su demanda en este motivo de impugnación. Fundamenta su demanda en que estamos en el campo de la potestad tributaria, por cuando se realiza una aportación contributiva sin contraprestación.

      Por ello la sentencia fundamenta su "ratio decidendi" en un motivo no empleado por la parte demandante (y por supuesto tampoco por la demanda en la instancia) y ha privado a la Diputación recurrida de la posibilidad de poder contestar u oponerse a dichos argumentos, por lo que se le ha producido una grave indefensión, proscrita por el art. 24 de la Constitución, protegida como motivo de casación por el art. 88.1.c de la LJCA y se ha contravenido lo dispuesto en los arts. 33 apartados 1 y 2 ; art. 65.2 y art. 67.1, todos ellos de la LJCA, para el supuesto en que el Tribunal juzgue oportuno el tratamiento de motivos relevantes para el fallo no empleados por las partes, como es el caso presente.

    2. De otra parte, si contrastamos lo pedido por el recurrente en el suplico de su demanda y lo estimado por la sentencia en su fallo, se produce una incongruencia "extra petita".

  18. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del art. 69.b) de la LJCA y la jurisprudencia relativa al mismo.

    La sentencia admite la legitimación activa de los recurrentes, en su propio nombre y derecho como ciudadanos, en tanto posibles o potenciales usuarios de la A-8, bien como potenciales conductores (algunos han aportado carnet de conducir), bien como posibles usuarios del transporte público.

    A la vista del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia la DIPUTACION FORAL hace las siguientes consideraciones:

    1. - El interés legitimador ha de ser singular, pues de otro modo estaríamos ante la acción pública o interés en defensa de la mera legalidad. Pues bien, resulta opuesto a toda lógica exigir tal interés singular para a renglón seguido, como hace la sentencia impugnada, afirmar que éste existe en cuanto son ciudadanos del País Vasco con carnet de conducir o usuarios del transporte público.

    2. - La sentencia deduce la singularidad del interés "como posibles usurarios de la red de infraestructuras y en concreto de la autopista A-8 ya que algunos han presentado carné de conducir.

    En la doctrina legal expuesta se establece que el interés legítimo presupone que la resolución administrativa ha repercutido o puede repercutir directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.

    Por el contrario el interés apreciado en la sentencia es totalmente genérico e hipotético: "posibles usuarios de la A-8" y no está acreditada dicha condición en modo alguno en el proceso de instancia.

  19. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la infracción 148.1.5 y la Disposición Adicional Primera de la Constitución, de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/1988 de Carreteras y Caminos, del art. 10.34 (en relación con el art. 37.1.f) del Estatuto de Autonomía del País Vasco, del art. 7.a).8 de la Ley del Parlamento Vasco nº 27/1983 sobre relaciones entre las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco y los órganos forales de sus Territorios Históricos y del art. 25.1 la Norma Foral 2/1993 de Carreteras de Bizkaia.

    En la Comunidad Autónoma del País Vasco de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución (DA 1ª), el Estatuto de Autonomías (art. 10.34) y en la Ley del Parlamento Vasco 27/1983, conocida como Ley de Territorios Históricos (art. 7.a).8 ), la competencia en materia de carreteras pertenece a los Territorios Históricos a quienes corresponde la planificación, proyecto, construcción, conservación, modificación, financiación, uso y explotación de las carreteras, lo cual se recoge también la Ley (estatal) 25/1988 de Carreteras y Caminos (D.A. 3ª ).

    De este modo la facultad de establecer un canon de uso como forma de gestionar la explotación de las carreteras y autopistas titularidad de la Diputación foral de Bizkaia tiene su fundamento legal en el art. 25.1 de la Norma Foral 2/1993 de Carreteras de Bizkaia donde se reconoce expresamente: "La Diputación foral, como regla general, explotará directamente las carreteras a su cargo, siendo la utilización gratuita para el usuario. Excepcionalmente, mediante Decreto la Diputación Foral podrá establecerse el pago de peaje, así como las tarifas correspondientes".

    Y aquí se residencia la fundamentación legal para la creación del canon, que se aprueba en ejercicio de la potestad tarifaria, propia de la gestión y explotación de un servicio público regulado por la normativa específica sectorial de carreteras, normativa sobre la que los Territorios Históricos tienen competencia exclusiva al misma nivel que tienen las Comunidades Autónomas que la hayan asumido en sus respectivos Estatutos de conformidad con el art. 148.1.5ª de la Constitución.

    De todo ello se deduce que el canon de uso de la A-8 no puede, sin más, contemplarse como un servicio local de régimen común y aplicarle el régimen jurídico de éste.

    Por lo tanto, tal y como viene configurada la posibilidad de establecer el cobro de una tarifa por el uso de las infraestructuras viarias en la legislación sectorial de carreteras del Territorio Histórico de Bizkaia, las Instituciones Forales del Territorio Histórico están plenamente habilitadas para regular la forma de explotación del servicio público de carreteras.

    La sentencia recurrida ha efectuado una inadecuada selección de la norma aplicable ya que al supuesto de hecho planteado le resulta de aplicación el bloque normativo identificado anteriormente, con la Constitución y el Estatuto de Autonomía en la cúspide, y no el art. 107 TRRL en el que descansa la "ratio decidendi" de la sentencia.

  20. ) Subsidiariamente, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la infracción del art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se prueba el Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).

    1. - La sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto, respecto de la naturaleza jurídica del canon, establece con rotundidad que estamos ante el ejercicio de la potestad tarifaria y no tributaria.

      En el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia se analiza la posibilidad de financiar a través de dicha tarifa un Plan de Infraestructura Viaria, para concluir en sentido negativo. Se afirma en este Fundamento Jurídico Sexto que se quiebra el principio inherente a la tarifa que es la "afectación al propio servicio", salvo que una ley lo prevea, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una tarifa que se extralimita y por tanto es contraria a Derecho. Y fundamenta la necesidad de afectación en el art. 107 del TRRL, llegando a la conclusión de que una tarifa como la fijada, tendente a financiar otras obras y servicios, es contraria a Derecho.

    2. - También se llega a la conclusión de que se ha infringido el art. 107 TRRL en su aplicación e interpretación, si se tiene en cuenta que lo que establece dicho precepto es únicamente que las tarifas deben ser suficientes para la autofinanciación del servicio de que se trate, disponiendo las medidas compensatorias pertinentes si la cuantía fuera inferior.

      Es decir, se establece una regla para fijar un límite mínimo, pero en modo alguno se establece un máximo, ni se prohibe que la tarifa exceda el coste del servicio, si se entiende oportuno. Serán los Pliegos o la normativa aplicable la que establezca el régimen de la tarifa, su cuantía y el destino del exceso, caso de existir.

      En consecuencia la interpretación y conclusión extraída en la sentencia es contraria al art. 107 TRRL, en cuanto que en la sentencia se establece un límite no recogido en dicho precepto con la grave conclusión anulatoria que extrae de dicha interpretación.

    3. - El canon establecido en la Norma Foral 11/2002 tiene una naturaleza tarifaria y como tal se trata de una prestación espontánea o libre, ausente de nota de coactividad alguna.

      Si la N-634 y la A-8 forman un Corredor, ambas infraestructuras son alternativas que tiene el usuario para su empleo. No hay ni puede haber, por tanto, coactividad si la infraestructura sometida a peaje tiene una alternativa gratuita.

    4. - Si el pago del canon supone una prestación libre o espontánea ajena de nota de coactividad alguna, resulta que, según la STC 233/1999. FJ 19º, sólo es obligatoria la fijación de una cuantía mínima que garantice la cobertura de los costes del servicio, no existiendo obligación alguna de establecer un límite máximo.

      La sentencia recurrida, al exigir la exclusiva afectación de los ingresos del canon a la A-8 e impedir otros destinos diferentes, aunque sea en el marco del PEAB 2003, viene a fijar un límite a su cuantía y a reintroducir el principio de equivalencia, propio de las tasas, en lo que no es expresión de la potestad tributaria sino, simplemente, tarifaria. Con ello conculca las normas y la doctrina jurisprudencial expuestas.

      La ausencia de límite máximo legal para la tarifa viene confirmada por el art. 149 RSCL, que admite expresamente lo contrario a lo afirmado por la sentencia, es decir, que una tarifa tenga una cuantía que sea superior al coste del servicio y que el exceso se aplicará al destino a que hubiere lugar según los casos.

    5. - Se afirma en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia ahora recurrida que: "se quiebra pues, el principio inherente a la tarifa, que es la afectación al propio servicio, salvo que una ley lo prevea, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una tarifa que se extralimita y por tanto contraria a derecho".

      Siendo la competencia exclusiva sobre la materia correspondiente a los Territorios Históricos, el art. 107 TRRL es incorrectamente aplicado al caso, pues no cabe su aplicación analógica. Pero aún cuando se entendiera aplicable, al tratarse de una materia incluida en el núcleo intangible de la foralidad y haberle sido reconocida la capacidad normativa sobre la misma a los Territorios Históricos, es de ellos de quienes, en su caso debería emanar la norma que permitiría acogerse a la excepción recogida en el inciso final de dicho art. 107 TRRL.

      Sin embargo, la sentencia no repara en que dicha excepción ya existe al haberse regulado mediante las Normas Forales específicamente aprobadas al efecto, las cuales, en virtud de la DA 1ª de la Constitución, cumplen la función reservada a la Ley en ámbitos que, como el que nos ocupa, forman parte del núcleo intangible de la foralidad protegido por dicha Disposición Adicional. Normas que regulan el Plan Especial de Accesibilidad Bizkaia 2003, y establecen su forma de gestión, el régimen del canon y su destino, entre otros aspectos.

  21. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la interpretación e infracción del art. 149 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. (RCL 1956/85 ).

    Dada la íntima conexión entre el art. 149 RSCL y el art. 107 TRRL, en cuanto que aquél desarrollo éste, resulta que esta normativa de desarrollo del 107 TRRL admite expresamente que la tarifa supere el coste del servicio, por lo cual se produce la vulneración también del art. 149 RSCL y se confirma la vulneración del art. 107 TRRL.

    6ª) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la infracción de los arts. 226 y 221.2, ambos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, según la redacción dada en virtud de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. El motivo se formula en análogos términos a como se articula el sexto motivo de casación del recurso de las Juntas Generales de Vizcaya.

  22. ) Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denunciar la infracción del art. 2 y conexos de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, según la redacción dada en virtud de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

  23. ) Subsidiariamente, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA dirigido a denuncia la infracción del art. 10 del Tratado CE, en conexión con la Directiva 1999/62 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 1999, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras. El motivo se formula también en análogos términos a como esta redactado el motivo séptimo del recurso de casación formalizado por las Juntas Generales de Vizcaya.

TERCERO

El primero de los motivos de casación articulados por las Juntas Generales de Vizcaya, por la Diputación Foral de Vizcaya y por la Sociedad Pública Foral Interbiak, Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea S.A. va dirigido a denunciar la infracción del principio de congruencia regulado en los arts. 33.1 y 2, 65.2 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Los recurrentes citados imputan a la sentencia de 28 de febrero de 2006 de la Sala de la Jurisdicción, Sección tercera, de Bilbao el quebrantamiento del principio de congruencia en su modalidad de incongruencia "ultra petita", porque la sentencia da más de lo pedido por la parte recurrente. En efecto, en el Suplico de su demanda los recurrentes pidieron a la Sala de instancia que declarase la nulidad de pleno derecho del Capítulo I (arts. 1 al 8 ) de la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, de las Juntas Generales de Bizkaia, con todas las consecuencias que de dicha declaración se derivasen en cuanto a la nulidad de la normativa de desarrollo de la misma y lo demás que sea procedente en Derecho.

Nada se dijo, sin embargo, sobre hipotéticas causas de nulidad del contenido del Capítulo II, cuyo único artículo hace referencia al régimen tributario específico de la Sociedad pública foral a la que se encomienda en su conjunto la gestión del proyecto viario de que se trata. De hecho, tampoco se pidió su nulidad.

En cambio, el Fallo de la sentencia que se recurre estima el recurso contencioso-administrativo "declarando la nulidad de dicha Norma Foral, con todas las consecuencias que de dicha declaración se deriven en cuanto a la nulidad de la normativa de desarrollo". La redacción del fallo, por lo tanto, afecta al conjunto y a la totalidad de la disposición, quebrantando el principio y requisito de congruencia en esta modalidad de "ultra petita-partium". No hay duda de que al anular no solo los artículos de la Norma Foral impugnados, sino la Norma Foral en su totalidad, incluyendo aquellos extremos de la misma (como, por ejemplo, el régimen tributario al que se somete a la Sociedad Pública Foral "Bizkaiko Heoaldeko Akzesibilitatea S.A.") que no fueron objeto de litigio, la sentencia impugnada concede mucho más de lo que se le solicita.

La "ratio decidendi" de la sentencia no se ha mantenido dentro de los términos del debate procesal planteado por las partes, sino que ha introducido un motivo no alegado ni discutido en el proceso, con carácter determinante para declaración de nulidad del fallo, vulnerando lo dispuesto en el art. 33 LJCA en relación con el art. 24 CE, al haberse privado a los entonces demandados de su derecho de alegar al respecto, como requiere el esencial principio de contradicción.

Consecuentemente con la motivación de la petición de declaración de nulidad que los recurrentes dirigieron a la Sala de instancia, las contestaciones de las diversas partes recurridas se centraron en fundamentar la naturaleza tarifaria y no tributaria del canon o peaje regulado en la Norma y la ausencia de vicios procedimentales insubsanables e insubsanados. Se argumentaba también, naturalmente, que aunque se conceptuara el canon como tasa, la regulación de los criterios para su cuantificación acogidos en el art. 5 de la Norma Foral eran capaces de satisfacer el requisito constitucional de legalidad tributaria, aunque se recabara la colaboración administrativa para su concreción y cuantificación precisa.

Delimitada de ese modo la cuestión objeto del debate procesal, la sentencia rechaza en el Fundamento de Derecho Quinto la naturaleza tributaria del canon y da por válida la condición tarifaria del mismo, en tanto que en el Fundamento Séptimo rechaza también el motivo de haberse incurrido en nulidad procedimental; es decir, rechaza todos los motivos aducidos y formulados por los recurrentes y abraza la tesis central sostenida por las partes demandadas. Y, sin embargo, termina estimando la pretensión de nulidad, incluso más ella de lo pedido, por un motivo nuevo como es el de que al destinarse la tarifa o peaje exigido por el uso de la A-8 a la financiación de un proyecto viario que incluye además la realización de obras viarias adicionales, "quiebra... (dice) el principio inherente a la tarifa que es la afectación al propio servicio, salvo que una ley así lo revea... exigencia de afectación que esta prevista y regulada en el art. 107 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril de 1986, de las Disposiciones legales vigentes en materia de régimen local", que transcribe a continuación. (Fundamento de Derecho Sexto ). Se trata de un motivo nuevo y diferente no formulado ni discutido en el proceso.

El Tribunal "a quo", al apreciar que concurría ese posible nuevo motivo susceptible de fundar el recurso, venia en todo caso obligado por el art. 33 de la LJCA a someterlo a la consideración de las partes, restableciendo así el debate procesal en salvaguarda de la necesaria contradicción. No habiéndolo hecho, la sentencia de la Sala de instancia viene aquejada de una nulidad insubsanable.

No cabe olvidar en este punto que para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia.

El art. 33 de la Ley de la Jurisdicción exige no solo que los tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de las alegaciones o motivos que fundamenten el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia, en su "ratio decidendi", se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que en su fundamentación se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de las sentencias, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción (sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2006 ).

Y el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia en sus distintas modalidades, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración de los principios dispositivo y de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 211/1988; STC 144/1991; STC 43/1992; STC 88/1992; STC 122/1994, entre otras).

Este primer motivo de casación, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, merece prosperar, lo que acarrea la anulación de la sentencia de instancia, debiendo esta Sala resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (arts. 95.2.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción).

A la hora de dictar en el proceso contencioso-administrativo del que este recurso de casación trae causa una sentencia sustitutoria de la que aquí hemos anulado, debemos analizar las cuestiones planteadas en los motivos del recurso.

CUARTO

1. El primero de los motivos de impugnación de la Norma Foral 11/2002 en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Julián y nueve más planteaba el problema de la legitimación de los recurrentes en instancia en su condición de Junteros o miembros del Grupo Popular Vizcaíno en las Juntas Generales de Vizcaya.

La sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Bilbao estima el recurso contencioso-administrativo promovido por los miembros del Grupo Juntero Popular en su condición de meros ciudadanos o particulares pero rechaza la legitimación de los recurrentes en su condición de Junteros porque participaron en la elaboración de la norma foral impugnada, votando en contra de su aprobación.

La Sala de instancia, con apoyo del precedente que supone la sentencia de la propia Sala de 26 de octubre de 1993, considera que los miembros del Grupo Juntero Popular no pueden, ni como componentes del Grupo ni actuando en nombre del Grupo, impugnar, como discrepantes políticos, una decisión mayoritaria al no existir normativa foral que haya previsto tal posibilidad.

Esta Sala entiende que, no habiendo norma foral que haya regulado la legitimación de los Junteros, resulta aplicable al caso el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), que, junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, permite que los miembros de las corporaciones puedan impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico cuando hubieran votado en contra de tales acuerdos.

La aplicabilidad a los Junteros del art. 63.1.b) de la Ley estatal 7/1985 resulta de lo dispuesto en el art. 39 y en la Disposición Adicional Segunda de la propia Ley 7/1985.

En virtud del art. 39, los órganos forales de Vizcaya conservan su régimen peculiar en el marco del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma del País Vasco. "No obstante, las disposiciones de la presente Ley les serán de aplicación con carácter supletorio". Y con arreglo a la Disposición Adicional Segunda , las disposiciones de la presente Ley, de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, se aplicarán en los Territorios Históricos de... Vizcaya" con las peculiaridades que indican y que no afectan a la temática que aquí nos ocupa.

Así pues, los Junteros, como miembros electos de las Juntas Generales, deben poder impugnar, sin más requisito que esa condición y la de haber votado en contra, los actos y acuerdos de las Juntas Generales que pudieren ser contrarios al Ordenamiento, porque, tratándose de legislación procesal, si nada hay regulado al respecto en la normativa foral y autonómica, e incluso si ésta es una materia en la que el Estado tiene competencia exclusiva (ex arts. 149.1.6ª y 18ª de la Constitución), entonces obligado será que se aplique, por su carácter supletorio, la normativa de la LBRL, en particular su art. 63.1.b), sobre todo si se reflexiona sobre el verdadero significado de esa legitimación reforzada que se reconoce en ese art. 63.1.b) a los miembros de las Corporaciones que hubieren votado en contra de los actos y acuerdos que hubieren incurrido en infracción del Ordenamiento jurídico, pues, según la sentencia 173/2004, de 18 de octubre, del Tribunal Constitucional, el precepto indicado no atribuye propiamente, sino que se limita a reconocer una legitimación consecuencia del sistema democrático representativo que entroncaría con el derecho de los españoles a participar en los asuntos públicos "directamente o por medio de representante, libremente elegido en elecciones periódicas por sufragio universal".

En la citada sentencia 173/2004, el Tribunal Constitucional viene a reconocer que, al lado de la legitimación general para poder acceder al recurso contencioso-administrativo con arreglo al art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, existe una legitimación que se refiere a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para, en virtud del mandato representativo recibido de sus electores, poder impugnar los actos de éstas que contravengan el Ordenamiento jurídico; no se trata de una legitimación basada en la mera defensa de la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular, para poder controlar el correcto funcionamiento de la corporación. Esta otra fuente de legitimación, independiente de la legitimación general, encaja claramente, dice el Tribunal Constitucional en la sentencia de referencia, en una interpretación conjunta de los arts. 20.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 63.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local.

Para el Tribunal Constitucional esa legitimación distinta de la derivada del "interés legítimo" que caracteriza la legitimación general --la del art. 19.1.a) LJCA --, que responde al interés del miembro disidente en el correcto funcionamiento de la corporación local a la que pertenece, "ha de presuponer lógicamente el "prius" de la legitimación del Concejal o representante popular de una entidad local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al Ordenamiento"; "por consiguiente, el art. 63.1.b) LBRL parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los representantes populares de las corporaciones locales. Así que el Concejal o representante popular, por su condición de miembro de la Corporación, para la que es elegido "mediante sufragio universal, libre, directo y secreto" de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General ), "está legitimado para impugnar la actuación de la Corporación Local a la que pertenece por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha Corporación en virtud de su mandato representativo (a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación)".

El principio "pro actione", principio de obligada observancia por los jueces y Tribunales, impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (entre otras muchas, SSTC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 327/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 ).

Al conceder el art. 24.1. CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos o intereses legítimos, esta imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa parar acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que supongan una interpretación en exceso rigorista o restrictiva de la disposición legal aplicable al acaso contraria a la efectividad del derecho fundamental (entre las más recientes SSTC 251/2007, de 17 de diciembre, FJ; 85/2008, de 212 de julio, FJ 4 ).

  1. Junto al problema de la legitimación activa de los recurrentes en la instancia en su calidad de miembros de las Juntas Generales que habían votado en contra de la adopción de la Norma Foral recurrida, se planteó el problema de la legitimación de los junteros para impugnar la Norma Foral en su propio nombre y derecho.

La sentencia recurrida establece que, para resolver si los recurrentes tienen legitimación para impugnar en su propio nombre y derecho, lo importante es determinar si han singularizado o no un derecho o interés legítimo que les afecte para poder recurrir, ya que no puede considerarse suficiente para el interés legítimo la mera defensa de la legalidad.

Pues bien, la sentencia, en su Fundamento Jurídico Tercero "in fine", afirma que: "en el presente caso los recurrentes han acreditado sin duda su interés singular como ciudadanos residentes en el País Vasco y como posibles usuarios de la red de infraestructuras y en concreto de la Autopista A-8, ya que como conductores algunos de ellos han presentado carnet de conducir, o bien como usuarios del transporte público, resultando afectados claramente por la norma en cuanto crea un canon de utilización de infraestructuras viarias".

El problema es, pues, si los recurrentes, al impugnar en su propio nombre o derecho la Norma Foral 11/02, han singularizado un interés legítimo en conseguir la anulación de la norma foral impugnada, interés legítimo que se viene caracterizando como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo, actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado, específico y real. Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (por todas, STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 ).

Los recurrentes en instancia han demostrado que son propietarios de automóviles y como tales no se les puede negar su condición de eventuales usuarios de la red de infraestructuras viarias y, en concreto, de la Autopista A-8 bien como usuarios directos, en cuanto conductores de sus propios vehículos, o del transporte público. No cabe desconocer la verosimilitud del argumento que emplean de que la sede principal de la Casa de Juntas se halla en Guernica, a donde se accede mediante el itinerario Bilbao-Amorebieta-Gernika, itinerario cuyo tramo Bilbao-Amorebieta solo cabe recorrerlo por la autopista A-8 o por la CN-634, cuyas condiciones de saturación la hacen inviable muchas veces.

Es evidente pues que, caso de anularse la Norma Foral en cuestión, los recurrentes en instancia dejarían de tener que pagar el canon, lo que incidiría directamente en sus intereses. Por lo tanto, es claro que los recurrentes defendían con su recurso un interés legitimo particular, de modo efectivo y acreditado, en cuanto la anulación del canon les reporta una ventaja.

Si no hay norma, ni autonómica ni estatal, que imponga condición alguna adicional de legitimación para impugnar disposiciones generales respecto a la admitida para la impugnación de simples actos singulares --la de tener un interés legitimo--, no se ve razón alguna para que los Junteros no puedan, a título individual y particular, impugnar una norma foral que crea una exacción o gravamen que recae sobre ellos y que consideran contraria a Derecho, con independencia de que en su condición de miembros de las Juntas Generales hayan votado contra ella.

QUINTO

1. El fundamento principal de la demanda impugnatoria del canon de uso creado por la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, de las Juntas Generales de Bizkaia, no era otro que su naturaleza de prestación patrimonial de derecho público y, consecuentemente, su sujeción al principio de legalidad, impeditivo de que uno de los aspectos esenciales de la prestación, la fijación del "quantum" de la prestación del canon, pueda quedar a la libre decisión de la Administración, en este caso la Diputación Foral de Vizcaya, al no establecer la norma de creación criterios suficientes para la determinación de un límite máximo a dicha dimensión cuantitativa de la prestación patrimonial de carácter público.

Toda la cuestión litigiosa gravita precisamente sobre la relación y correspondencia que debe existir entre la cuantía del canon y los costes de la explotación del servicio al haberse pretendido por parte de las Juntas Generales de Vizcaya crear un gravamen dirigido a obtener del contribuyente un retorno no sólo orientado a sufragar los costes del servicio sino también un componente indeterminado, cuya cuantificación queda al libre albedrío de la Diputación Foral (de ahí la violación del principio de legalidad), cuya finalidad es por un lado, la construcción de una nueva gran infraestructura (la Super Sur) y por el otro la regulación del tráfico para divertirlo hacia la N-634.

La delegación efectuada en el art. 5º de la Norma Foral para que por parte de la Diputación Foral de Bizkaia se proceda a la fijación, modificación y actualización de la cuantía del canon, no se ajusta a los límites que derivan del principio de legalidad. No se fija en dicho art. 5º límite al importe del canon, ni explícito ni implícito, sino que los criterios o parámetros de delimitación de su importe (distancia recorrida, naturaleza del servicio y de su duración, deterioro de la infraestructura, situación de mercado, coste de comercialización y otros criterios para la regulación de la demanda de tráfico en función del mantenimiento de determinado niveles de servicio en el uso de red viaria) permiten en realidad a la Diputación Foral desenvolverse en un ámbito de absoluta discrecionalidad, particularmente si tenemos en cuenta que la Norma Foral fue creada para establecer un canon de uso con expresa finalidad de atender, aparte la subvención de los gastos de mantenimiento, mejora y explotación de la autopista A-8 (la actualmente existente en el tramo que va desde Basauri hasta el límite con Guipúzcoa), a dos finalidades muy concretas: 1.- La financiación de la construcción de nuevas infraestructuras viarias, en particular la Supersur, previstas en el Plan Especial de Accesibilidad de Bizkaia 2003; y, 2.- La regulación del tráfico a fin de distribuirlo entre la propia autopista A-8 y la carretera N- 634, también de titularidad de la Diputación Foral de Vizcaya, que es la que cubre en paralelo a la A-8 el servicio público de carretera en el mismo tramo territorial.

Como puede verse, este canon de utilización no tiene como finalidad exclusiva la del subvenir a los costes de explotación de las infraestructuras viarias que sean utilizadas por los usuarios contribuyentes del canon, de manera que sean esos beneficiarios quienes financien la utilización del bien o servicio, evitando así la financiación por los restantes miembros de la colectividad; no es ésto lo que se pretende sino el que los beneficiarios o usuarios realicen una prestación patrimonial que, excediendo el coste de mantenimiento o explotación, vaya nutriendo un fondo dirigido a financiar la realización de determinadas infraestructuras viarias en el futuro, de coste indeterminado pero que fácil es comprenden que serán de gran envergadura; el que no se le haya fijado un límite a la Diputación Foral en la fijación del "quantum" de la prestación del canon de utilización puede propiciar que su determinación se haga depender de una decisión política de la Diputación Foral, en función del ritmo con que quiera alimentarse el fondo de financiación para las futuras infraestructuras que quieran acometerse.

La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Quinto, "in fine", llega a la conclusión contraria de que "el peaje objeto del recurso no es una prestación patrimonial de carácter público, "por lo que" no le alcanzaría el principio de reserva de ley, ya que se trata de una potestad tarifaria que puede fijarse por decreto, por lo que no puede considerarse vulnerado este principio de reserva de ley por el hecho de que la norma foral atribuya a la Diputación Foral la competencia para la fijación de la cuantía concreta del canon partiendo de los parámetros o elementos de referencia en ella establecidos".

Pues bien, la Sala entiende que al excluir la sentencia recurrida el canon creado por la Norma Foral del ámbito de las prestaciones patrimoniales de carácter público y eximirlo por tanto de las sujeciones legales derivadas del principio de legalidad en cuanto a la fijación de su "quantum" o importe, incide en una violación de dicho principio y con ello de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución.

  1. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 63/2003, de 27 de marzo, en la que declaró la inconstitucionalidad del art. 9 y de la Disposición Transitoria de la Ley 18/1985, de 1 de julio, sobre Régimen Financiero de los Puertos, ha sostenido que el canon por ocupación de superficie y por utilización de obras e instalaciones del puerto, en tanto que se exige por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, constituye una de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

Estamos ante una "prestación patrimonial de carácter público" cuando existe una imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla, siempre que, al mismo tiempo, la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público (STC 182/1997, de 28 de octubre ).

Con independencia de la calificación formal que se les otorgue, los llamados cánones por concesiones administrativas o, lo que es igual, por ocupación del dominio público portuario, constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria.

Poco importa que la prestación patrimonial de carácter público aparezca etiquetada bajo una denominación distinta. Lo relevante es que pueda llegarse a la conclusión de que lo que indebidamente se viste en apariencia como un precio, sea público o privado, resultante del ejercicio de una potestad supuestamente tarifaria, encubre una realidad distinta: la de prestación patrimonial de carácter público.

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias de 20 de abril y 10 de mayo de 2005, núms. 102 y 121, al resolver sobre la constitucionalidad de los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, por posible vulneración del art. 31.3 de la Constitución Española, los declara inconstitucionales en tanto que califican como "precios privados" las contraprestaciones devengadas por la prestación de servicios portuarios, excluyendo así las exigencias que derivan del principio de reserva de ley establecido por la Constitución para las prestaciones patrimoniales de carácter público.

El propio Tribunal Constitucional nos recuerda en su sentencia núm. 102, de 20 de abril de 2005, que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público los pagos exigibles en dos supuestos concretos: 1º) Por la prestación de servicios o la realización de actividades en las que concurra cualesquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepción obligatoria; que sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho o de derecho; o que sean "objetivamente indispensables para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar". 2º) Por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público.

Si trasladamos esta doctrina al canon de utilización del demanio creado por la Norma Foral que se impugna en este recurso, los usuarios de las infraestructuras viarias que se contemplan en la Norma Foral 11/2002 deben contribuir con una prestación que coactivamente se les impone (canon) si quieren hacer uso de las mismas. El referido canon de uso participa de la naturaleza de una auténtica prestación patrimonial de carácter público y queda sujeta por ello a los requerimientos inherentes al principio de legalidad de los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional ha podido matizar que mientras el tributo debe satisfacerse, directa o indirectamente, a entes públicos, la prestación patrimonial de carácter público concurre "con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe" (STC 182/1997, FJ 15 ). Lo verdaderamente importante es su sujeción al principio de legalidad por tratarse de una prestación patrimonial de carácter público. Por eso el procedimiento de interponer la sociedad pública foral INTERBIAK S.A. para el cobro del canon no puede servir para eludir los requerimientos objetivos que para la validez de las prestaciones patrimoniales de carácter público dimanan del principio de legalidad. A los usuarios el esfuerzo contributivo les resulta el mismo, cualquiera que sea la forma de organización que internamente haya arbitrado la Administración para la gestión recaudatoria.

El canon de utilización de infraestructuras viarias creado por las Juntas Generales de Vizcaya es lo mismo que el canon por ocupación de superficie y utilización de obras e instalaciones portuarias a que se refiere la STC 63/2003, de 27 de marzo, una prestación patrimonial de carácter público y naturaleza tributaria por tratarse de una verdadera tasa a la luz de lo dispuesto en el marco legal (conforme a las modificaciones introducidas por la Ley 25/98, de prestaciones patrimoniales de carácter público), una vez adaptado a la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 185/95, de 14 de diciembre ).

En cambio, la sentencia que se impugna en este recurso de casación excluye la naturaleza tributaria del canon de uso de la autopista A-8 creado por la Norma Foral 11/2002, de 13 de diciembre: "nos encontramos ante una sociedad mercantil sujeta al Derecho privado que no ejerce ningún tipo de potestad administrativa, y que puede cobrar un canon en contraprestación a los servicios prestados a los usuarios por la utilización de infraestructuras viarias por ella gestionadas, teniendo tal canon la naturaleza de precio privado, siendo así, que al tratarse de un régimen de gestión directa, no altera la potestad tarifaria, que no tributaria, con la que en su, caso actúa la Administración, ya se trate, pues, de la gestión directa (centralizada o descentralizada) o la gestión indirecta.

Sentada esta conclusión y excluida la naturaleza tributaria, no procede hacer especial hincapié en el argumento de la parte actora consistente en que esta figura puede situarnos en el campo de la imposición indirecta y el Territorio Histórico de Bizkaia carece de autonomía fiscal en materia de imposición indirecta, con la única excepción relativa al ITPAJD" (FJ 5ª).

La Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Vizcaya, de 26 de marzo de 1986, tras establecer en su art. 10.a) que se regulará en todo caso por Norma Foral de las Juntas Generales la determinación del hecho imponible, del sujeto pasivo, de la base, del tipo de gravamen, del devengo y de todos los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, añade en el art. 11.1 que las delegaciones o autorizaciones normativas que se refieran a las materias contenidas en el apartado a) del art. 10 de la Norma Foral precisarán inexcusablemente los principios y criterios que hayan de seguirse para la determinación de los elementos esenciales del respectivo tributo.

Las carreteras sobre las que incide la Norma Foral 11/2002 son carreteras de la titularidad de las Instituciones Forales de Vizcaya, sobre las que dichas instituciones ostentan competencias exclusivas. Tratándose de una materia en la que existe una inequívoca competencia exclusiva de las Instituciones Forales de Vizcaya, las Normas Forales emanadas de las Juntas Generales tienen la misma capacidad de innovar el Ordenamiento Jurídico que las leyes formales.

Planteada así la cuestión, lo que habrá que examinar es si la regulación que se contiene en la delegación normativa establece o no los criterios idóneos para circunscribir la decisión de los órganos que han de fijar el "quantum" de los cánones, proscribiendo una actuación no sujeta a límites y garantizando una decisión suficientemente predeterminada.

Si aplicamos ese planteamiento al canon de utilización de infraestructuras viarias creado por la Norma Foral que se dilucida, puede decirse que, lo mismo que en el caso de los cánones por utilización del demanio portuario analizado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2003, debe concluirse aquí que la delegación efectuada por la Norma Foral 11/2002 a favor de la Diputación Foral de Vizcaya para la fijación del "quantum" de la prestación no se ajusta a las exigencias del principio de legalidad tributaria.

La Norma Foral 11/2002 no establece en su art. 5 ningún límite máximo, explícita o implícitamente, a la cuantía del canon por utilización de infraestructuras viarias, pues no pasa de señalar que tal cuantía se fijará anualmente en función de la distancia recorrida, de la naturaleza del servicio y su duración, del deterioro de la infraestructura, de la situación del mercado, y, en su caso, del coste de su comercialización, así como de criterios para la regulación de la demanda de tráfico en función del mantenimiento de determinados niveles de servicio en el uso de la red viaria, lo que deja a la entera libertad de la Diputación Foral la fijación de lo que constituye uno de los elementos esenciales del recurso financiero enjuiciado: el "quantum" de la prestación. La determinación de un límite máximo en la fijación del "quantum" de la prestación es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley; los criterios que adopta el art. 5 de la Norma Foral 11/2002 conforman un ámbito de cuantificación que deja un amplísimo margen de libertad a los órganos del poder ejecutivo foral, lo que supone una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española. De esta forma, el juicio negativo que desde la perspectiva del principio de legalidad formulamos sobre la Norma Foral 11/2002 tiene un antecedente, dentro ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981, de 16 de noviembre, por la que se declararon contrarios a la reserva de ley contenida en los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española los preceptos de la ley del Parlamento Vasco 3/1981 que establecían un canon por la prestación de un servicio, al limitarse a hacer una remisión en blanco al correspondiente reglamento y otorgar una habilitación al Gobierno Vasco para que éste determinara sus elementos esenciales, entre ellos, el establecimiento de su importe.

En definitiva, que por constituir el "quantum" de la prestación exigible al contribuyente un elemento esencial de ésta, forzoso resulta concluir que la falta de determinación de ese "quantum", que no viene establecido en el art. 5 de la Norma Foral 11/2002 cuestionada, contamina la totalidad de su capítulo I y acarrea su nulidad, sin que resulte necesario, por tanto, el estudio de los demás problemas planteados.

SEXTO

Por las razones expuestas procede estimar el recurso de casación interpuesto, no habiendo lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo y en el recurso contencioso-administrativo de instancia a tenor de lo al respecto prescrito en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos estimar, y estimamos, el presente recurso de casación, núm. 3349/2006, interpuesto por la representación procesal de las JUNTAS GENERALES DE BIZCAKIA, por la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y por la Sociedad Pública Foral INTERBIAK, BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA S.A. contra la sentencia num. 149/2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 28 de febrero de 2006, en el recurso núm. 758/2003, sentencia que se casa y anula en todos sus extremos.

SEGUNDO

Que debemos estimar, y estimamos íntegramente,+ el recurso contencioso núm. 758/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Julián, Dª Silvia, D. Alexander, D. Octavio, Dª Victoria, Dª Milagros, D. Benjamín, Dª. María, D. Jose Enrique y D. Eugenio contra el capítulo I (arts. 1 al 8º ) de la Norma Foral 11/2002, de 12 de diciembre, de las Juntas Generales de Bizkaia, declarando, en consecuencia, únicamente nulo dicho capítulo.

TERCERO

Que no procede la imposición de costas en el presente recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte debe abonar las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Angel Aguallo Avilés.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.