STS 942/2011, 21 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución942/2011
Fecha21 Septiembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Onesimo , Salvador , Victorio y Elena , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que les condenó por delitos de detención ilegal como medio para cometer un delito de robo, asesinato y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores/as Sra. Afonso Rodríguez respecto de Onesimo ; Sra. García Montero respecto de Salvador y Victorio y Sr. Gómez Simón respecto de Elena .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia instruyó sumario con el nº 41 de 2007 contra Onesimo , Salvador , Victorio y Elena , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 4 de noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los procesados Onesimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 14 de diciembre de 2005 como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de multa, un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y un delito de robo con violencia a la pena de un año y tres meses de prisión; Salvador , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12 de julio de 2006 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y un delito de receptación a las penas de un año y nueve meses de prisión respectivamente, Victorio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fechas 16 de mayo de 2005 y 24 de abril de 2007 como autor de sendos delitos de robo con violencia e intimidación a las penas respectivas de un año y nueve meses de prisión y un año de prisión, y Elena , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocían al súbdito Estadounidense Eugenio , de 46 años de edad, desde distintas fechas y tiempos, por ser todos ellos adictos al consumo de sustancias tóxicas, en lo que habían encontrado los acusados la frecuente ayuda económica de Eugenio que disponía de dinero que obtenía de su cuenta en la CAM, cuenta nº NUM000 de una sucursal en Pedreguer (Alicante), mediante la correspondiente tarjeta de crédito. En la tarde del día 14 de marzo de 2007 coincidieron en el lugar en "las cañas", contiguo a Valencia y en que es habitual el tráfico de tóxicos al menudeo, Eugenio y los acusados, y se entabló discusión entre ellos por causas no concretadas, con el resultado final de que arrebataron los acusados a Eugenio su tarjeta, y a golpes y empellones le metieron en el vehículo turismo propiedad de la madre de Onesimo con el que éste había llegado hasta el lugar; sentado Eugenio en el asiento trasero entre Salvador , que empuñaba una navaja, y Victorio , y conduciendo Onesimo , que para reducir a Eugenio había empleado otra navaja que portaba consigo, y a su lado Elena , condujo hasta lugar contiguo y solitario junto a la llamada rotonda de los anzuelos en la salida sur de Valencia, y quedando allí Eugenio con los guardianes antes citados, Onesimo y Elena se alejaron hasta la cerca calle de Na Robella donde comprobaron el efectivo funcionamiento de la tarjeta sacando 500 euros, tope máximo autorizado, de un cajero de Ruralcaja sito en dicha calle. Vueltos Onesimo y Elena al lugar en que esperaban los otros dos acusados con Eugenio , le ataron pies y manos con cintas de goma obtenidas de cables eléctricos ya desprovistos del cobre, y le introdujeron en la boca una bolsa de plástico de tales dimensiones que, echa una bola, ocupaba toda la cavidad bucal de Eugenio hasta la parte más interna de la garganta, obturando incluso los orificios de la respiración nasal, sellando además la boca con precinto adhesivo que evitaba la salida de aquél plástico; en un momento determinado, metieron a Eugenio en el maletero del vehículo, y emprendieron la marcha hacia una zona montañosa en la zona de Sagunto (Valencia). Llegados a una gasolinera en el término municipal de dicha ciudad, cuando eran sobre las 01,50 horas del día 15 de marzo del referido año, bajaron del vehículo Onesimo y Elena , y compraron una garrafa de agua que vaciaron y rellenaron acto seguido de gasolina, y reanudaron la marcha hasta la zona llamada "senda del Garbí", término municipal de Albalat dels Tarongers (Valencia), hasta un punto en que el vehículo no podía seguir ya la marcha. Sacaron entonces a Eugenio del maletero, y atado y amordazado como estaba lo arrastraron un poco más lejos y rociándole con la gasolina Salvador , le prendieron fuego y huyeron del lugar. En poder de los acusados la tarjeta, la usaron desde ese momento, principalmente Onesimo de su mano, en una ocasión al menos Victorio , y hasta terceros no identificados, y consiguieron así hacer suya hasta la cantidad de 3.322,73 euros. Eugenio falleció por asfixia presentando escasos restos de cenizas en las zonas altas de sus vías respiratorias, manifestando todavía su cuerpo quemado restos reveladores de golpes recibidos en la cabeza. A su fallecimiento dejó madre y hermana que, al parecer, han fallecido a su vez en la actualidad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Condenar a los acusados Onesimo , Salvador , Victorio y Elena , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de detención ilegal como medio para cometer un delito de robo; un delito de asesinato, y un delito de estafa, todos ellos antes definidos, con la concurrencia en los acusados Onesimo , Salvador y Victorio de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el robo, y sin circunstancias en Elena , a las penas: Para los acusados Onesimo , Salvador y Victorio , de 6 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de detención ilegal como medio para cometer otro de robo; 19 años de prisión por el delito de asesinato, con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; y dos años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por la estafa. Para la acusada Elena , de 5 años y 1 día de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de detención ilegal como medio para cometer otro de robo; 16 años de prisión por el delito de asesinato, con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; y 8 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por la estafa. Segundo: Condenamos igualmente a los acusados al pago de las costas procesales causadas por partes iguales, un cuarto para cada uno de ellos, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a quien resulte ser heredero o herederos de la madre del fallecido, Ángela en la cantidad de 70.000 euros por daño moral. Acordamos el comiso y destrucción de la navaja intervenida. Tercero: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Onesimo , Salvador , Victorio y Elena , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Onesimo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.2 del C. Penal ; Segundo.- Lo invocamos al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 139.1 del C. Penal ; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 del C. Penal por indebida aplicación del art. 163.1 del C. Penal ; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 y 852 de la L.E.Cr . por conculcación del art. 24.2 de la C.E . referido a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por: a) indebida aplicación del art. 139.1 C. Penal ; b) indebida aplicación de los arts. 237, 242.2 y 77 del Código Penal ; c) indebida aplicación del art. 248.2 del C. Penal ; d) indebida inaplicación de los arts. 20 y 21 del C. Penal ; e) Indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del C. Penal y consiguiente indebida inaplicación del art. 24 de la Constitución; Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Victorio lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., por infracción de los arts. 18.1 y 3 y 120 y 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías (y en concreto en lo que se refiere al derecho al Juez predeterminado por la ley, a que no haya predeterminación del fallo y a la motivación de la sentencia); Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24 de la C.E. (en concreto la debida defensa); Tercero .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24 de la C.E. (en concreto la tutela judicial efectiva); Sexto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción de los arts. 24, 9.3 y 20.3 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la seguridad jurídica y a obtener una resolución motivada; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 139.1 C. Penal ; Octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 163.1 y 77 del C. Penal ; Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 2 y 249 del C. Penal ; Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 20 del C. Penal ; Undécimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 21.2ª del C. Penal .

    3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Elena , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Segundo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley; Cuarto.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24 de la C.E .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los acusados fueron condenados por la Audiencia Provincial de Valencia como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos:

  1. un delito de detención ilegal en concurso ideal e instrumental con un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y uso de armas de los arts. 163.1 y 137 y 242.2 C.P .

  2. un delito de asesinato del art. 139.1 y 3 y 140 C.P .

  3. un delito de estafa de los arts. 248.1 y 2 y 249 C.P .

Se apreció la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de robo en los acusados Onesimo , Salvador y Victorio .

Los hechos así calificados y sancionados, según el relato histórico de la sentencia son los siguientes:

" Los procesados Onesimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 14 de diciembre de 2005 como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de multa, un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y un delito de robo con violencia a la pena de un año y tres meses de prisión; Salvador , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12 de julio de 2006 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y un delito de receptación a las penas de un año y nueve meses de prisión respectivamente, Victorio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fechas 16 de mayo de 2005 y 24 de abril de 2007 como autor de sendos delitos de robo con violencia e intimidación a las penas respectivas de un año y nueve meses de prisión y un año de prisión, y Elena , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocían al súbdito Estadounidense Eugenio , de 46 años de edad, desde distintas fechas y tiempos, por ser todos ellos adictos al consumo de sustancias tóxicas, en lo que habían encontrado los acusados la frecuente ayuda económica de Eugenio que disponía de dinero que obtenía de su cuenta en la CAM, cuenta nº NUM000 de una sucursal en Pedreguer (Alicante), mediante la correspondiente tarjeta de crédito. En la tarde del día 14 de marzo de 2007 coincidieron en el lugar en "las cañas", contiguo a Valencia y en que es habitual el tráfico de tóxicos al menudeo, Eugenio y los acusados, y se entabló discusión entre ellos por causas no concretadas, con el resultado final de que arrebataron los acusados a Eugenio su tarjeta, y a golpes y empellones le metieron en el vehículo turismo propiedad de la madre de Onesimo con el que éste había llegado hasta el lugar; sentado Eugenio en el asiento trasero entre Salvador , que empuñaba una navaja, y Victorio , y conduciendo Onesimo , que para reducir a Eugenio había empleado otra navaja que portaba consigo, y a su lado Elena , condujo hasta lugar contiguo y solitario junto a la llamada rotonda de los anzuelos en la salida sur de Valencia, y quedando allí Eugenio con los guardianes antes citados, Onesimo y Elena se alejaron hasta la cerca calle de Na Robella donde comprobaron el efectivo funcionamiento de la tarjeta sacando 500 euros, tope máximo autorizado, de un cajero de Ruralcaja sito en dicha calle. Vueltos Onesimo y Elena al lugar en que esperaban los otros dos acusados con Eugenio , le ataron pies y manos con cintas de goma obtenidas de cables eléctricos ya desprovistos del cobre, y le introdujeron en la boca una bolsa de plástico de tales dimensiones que, echa una bola, ocupaba toda la cavidad bucal de Eugenio hasta la parte más interna de la garganta, obturando incluso los orificios de la respiración nasal, sellando además la boca con precinto adhesivo que evitaba la salida de aquél plástico; en un momento determinado, metieron a Eugenio en el maletero del vehículo, y emprendieron la marcha hacia una zona montañosa en la zona de Sagunto (Valencia). Llegados a una gasolinera en el término municipal de dicha ciudad, cuando eran sobre las 01,50 horas del día 15 de marzo del referido año, bajaron del vehículo Onesimo y Elena , y compraron una garrafa de agua que vaciaron y rellenaron acto seguido de gasolina, y reanudaron la marcha hasta la zona llamada "senda del Garbí", término municipal de Albalat dels Tarongers (Valencia), hasta un punto en que el vehículo no podía seguir ya la marcha. Sacaron entonces a Eugenio del maletero, y atado y amordazado como estaba lo arrastraron un poco más lejos y rociándole con la gasolina Salvador , le prendieron fuego y huyeron del lugar. En poder de los acusados la tarjeta, la usaron desde ese momento, principalmente Onesimo de su mano, en una ocasión al menos Victorio , y hasta terceros no identificados, y consiguieron así hacer suya hasta la cantidad de 3.322,73 euros. Eugenio falleció por asfixia presentando escasos restos de cenizas en las zonas altas de sus vías respiratorias, manifestando todavía su cuerpo quemado restos reveladores de golpes recibidos en la cabeza. A su fallecimiento dejó madre y hermana que, al parecer, han fallecido a su vez en la actualidad " .

RECURSOS DE LOS ACUSADOS Salvador y Victorio

SEGUNDO

Examinamos conjuntamente estos recursos al ser sustancialmente iguales en los motivos que se formulan y en las alegaciones que sustentan las censuras casacionales, aunque en ordinales diferentes.

Ambos acusados reclaman infracción del del art. 849.1º L.E.Cr ., por las razones que pasamos a analizar:

  1. Por indebida aplicación del art. 139.1 C.P . que tipifica el delito de asesinato, afirmando que los hechos deberían haberse calificado de homicidio imprudente.

Alegan los recurrentes que la muerte de la víctima se produjo por asfixia por oclusión de las vías respiratorias causadas por la bolsa de plástico introducida en la boca y sujeta y afianzada con una mordaza. Sostienen que estos medios empleados no constituyen método idóneo para causar la muerte, que no hubo dolo homicida y que el fallecimiento de la víctima fue, a lo sumo, un homicidio por imprudencia.

El absoluto acatamiento al Hecho Probado que exige el motivo casacional determina la desestimación del motivo. Explícitamente consta en la sentencia como hecho acreditado que, como manifestó la coacusada Elena "el grupo había decidido deshacerse de Eugenio por razón de dinero", extremo éste que no ha sido negado ni cuestionado por las defensas. Y explica: "es decir, que viendo los acusados la posibilidad de que Eugenio se alejara de ellos y con él los auxilios económicos que de él recibían, decidieron rentabilizar de una vez y por completo aquella fuente de ingresos, aunque acabando con ella matando a su benefactor, pues es evidente que de robarle la tarjeta de crédito que Eugenio usaba para obtener dinero de bolsillo, dejando libre a su titular, todo el beneficio acabaría con la extracción posible en un día, 500 euros en este caso".

La actuación de los acusados (de los cuatro) al regresar Onesimo y Elena al lugar donde los ahora recurrentes retenían a Eugenio , después de comprobar que la tarjeta de crédito y el número secreto funcionaban eficazmente, no deja lugar a la duda del propósito de todos ellos de dar muerte a la víctima, fuera mediante asfixia mecánica producida por la bolsa de plástico que le embutieron en la boca, "que ocupaba toda la cavidad bucal de Eugenio hasta la parte más interna de la garganta, obturando incluso los orificios de la respiración nasal, y sellando además la boca con precinto adhesivo que evitaba la salida del plástico", o fuera quemando el cuerpo de aquél a cuyo fin compraron gasolina, se trasladaron a un lugar recóndito, vertieron el combustible en el cuerpo de Eugenio y le prendieron fuego.

El juicio de inferencia deducido por el Tribunal sentenciador de la actividad desplegada por los acusados y reconocida por éstos, es concluyente e inobjetable, pues, ciertamente, resulta palmario que los acusados ejecutaron las acciones propias para llevar a cabo el acuerdo previo de acabar con la vida de su hasta entonces benefactor, y a que, asegurados ya de poder obtener el botín al ritmo que la tarjeta de crédito permitía, no solo ya no les era de utilidad, sino que les estorbaba, pues que solo la muerte de Eugenio , o constituirle en estado de secuestro permanente, les dejaba en libertad para actuar, con el añadido de que la muerte de Eugenio , y la desaparición de su cadáver propiciaba la impunidad de tanta maldad.

No alberga duda este Tribunal de casación -como tampoco el de instancia- que la muerte de la víctima se produjo con dolo directo de matar y en ejecución del plan acordado previamente por todos los acusados. Pero aún en la hipótesis teórica de que al embutir en la boca de aquél la bolsa de plástico que le obstruía las vías respiratorias, metiéndole en el maletero y trasladándolo a un lugar lejano, los acusados no obraran con dolo directo de muerte, es obvio que, cuanto menos, tenían que tener conciencia de la altísima probabilidad, de que la víctima muriera por asfixia, como así resultó, de manera que habrían actuado con dolo eventual, que también califica el hecho como homicidio doloso. Y sin que esta eventual hipótesis sea óbice para apreciar la concurrencia de la alevosía, como en su momento se explicará.

La pretensión de los recurrentes de subsumir el hecho en un delito de homicidio imprudente, resulta, pues, insostenible y, por ello, ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO

b) En segundo lugar se reclama por el acusado Salvador la incorrecta aplicación de los arts. 237, 242.2 y 77 C.P . , alegando la falta de concurrencia del ánimo de lucro como elemento típico que tipifica el delito de robo.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no puede negar su participación en los hechos calificados como robo y uso de armas, dada la descripción fáctica de los hechos. La aludida inexistencia del ánimo de lucro es sencillamente inadmisible, por cuanto todas las acciones ejecutadas por los acusados tenían como objetivo primario despojar a la víctima del dinero utilizando la tarjeta y el número secreto que permitía la extracción del metálico, consumándose el ilícito cuando, efectivamente, Onesimo y Elena , extraen los primeros 500 euros ... mientras los otros dos acusados retenían y custodiaban al sujeto pasivo del delito.

En el mismo motivo se alega que no cabe la aplicación del art. 163.1 C.P . que tipifica el delito de detención ilegal porque "la detención dura lo imprescindible" para cometer el robo, por lo que la detención ilegal quedaría absorbida en el delito contra la propiedad. La misma censura la formula Victorio en su motivo octavo.

El Hecho Probado establece el encuentro de los acusados con Eugenio "en la tarde del 14 de marzo de 2007", la discusión entre ellos y cómo "a golpes y empellones le metieron en el vehículo sentándole en el asiento trasero entre Salvador , que empuñaba una navaja, y Victorio ....". En ese momento la víctima es privada de su libertad ambulatoria y de su derecho a moverse libremente. La extracción de dinero mediante la tarjeta y el número secreto conseguidos con violencia e intimidación, se produjo a las cero horas, cuarenta y un minutos del día siguiente, 15 de marzo. Y aún estuvo detenida la víctima hasta que regresaron quienes habían extraido el dinero del cajero, siguiéndose a continuación el resto de los hechos.

Con vocación fáctica complementa la Sala a quo el relato histórico, señalando que desde que Eugenio queda en situación de prisión a manos de los acusados, hasta que se agota el robo, ha pasado un lapso de tiempo notable, quizás más de dos horas, y los acusados con su víctima han viajado desde la zona de "las cañas", fuera de la ciudad y al norte, hasta la salida sur; es decir, la detención de la víctima para perpetrar el robo es de entidad tal que merece sanción además del robo, porque excede por completo a la que resultaría precisa para llevarlo a cabo y absorbida por tanto en la violencia del mismo robo.

Por consiguiente, ninguna objeción ni reparo admite la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal en concurso ideal instrumental con el delito de robo.

  1. Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia la indebida aplicación del art. 248.2 C.P . En ambos recursos la alegación impugnativa es idéntica: no concurre el ánimo de lucro ni consta que los recurrentes utilizaran la tarjeta [después de muerta la víctima] ni que participaran en el reparto del dinero así obtenido.

    Toda la brutalidad y barbarie que describe el relato histórico, incluido el asesinato, tienen por objetivo hacerse con la tarjeta de crédito y número secreto de la víctima conseguir todo el dinero posible, no solo los primeros 500 euros, sino cuanto pudieran extraer, una vez eliminada la víctima, en tiempo posterior. Así se planificó y así se ejecutó, con un incuestionable ánimo de lucro que impulsaba la actuación de los cuatro acusados, y el Hecho Probado no deja lugar a la duda: tras la muerte de Eugenio , y en poder de los acusados la tarjeta la usaron desde ese momento, principalmente Onesimo de su mano, en una ocasión al menos Victorio , y hasta terceros no identificados, y consiguieron así hacer suya hasta la cantidad de 3.322,73 euros.

    La censura debe perecer.

  2. Se denuncia a continuación la indebida inaplicación de distintas circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.

    El acusado Victorio alega la indebida inaplicación del art. 21.2 C.P . que contempla la atenuante de drogadicción. La pretensión carece absolutamente de apoyo en el relato de hechos probados y por ello, debe ser rechazada.

    En cuanto a Salvador , se alega que en su actuación concurre la eximente completa o incompleta del art. 20.2 C.P. o atenuante de drogadicción del 21.2º , la eximente completa o incompleta de miedo insuperable del art. 20.6º y, además, la analógica de dilaciones indebidas. Pero tampoco en este caso aparecen datos sobre los que construir tales circunstancias. El hecho de que los acusados fueran adictos no demuestra que cometieran los hechos en un estado de perturbación mental por el consumo de drogas, que les impidiera o dificultara la comprensión de lo que hacían, o de actuar de otra manera y no existe ninguna prueba que acredite este hecho. La toxicomanía, por otra parte, no es suficiente para aplicar la atenuante ordinaria del art. 21.2 , pues para ello debe estar cumplidamente acreditado que se trata de una drogodependencia "grave" y que, además, sea ésta la causa inmediata de la comisión del delito. La sentencia, en una argumentación jurídicamente correcta y debidamente razonada, lo deja muy claro al exponer que " no sería de fácil anclaje el ansia de consumir sustancias con el delito de asesinato o el de detención ilegal, pero tampoco con los dos delitos contra la propiedad. Es cierto que los acusados buscaron hacerse con el dinero de la víctima, para sus necesidades presentes y las futuras, y esa previsión de futuro entraña un estado de discernimiento en el autor nada acuciado por las sugerencias, y una persistencia en el dolo como para entender que a ello llegue el autor con alguna merma de conciencia o voluntad. Y respecto del robo con violencia e intimidación, nótese que a esa acción pasaron los acusados, según sus propias manifestaciones, después de haber consumido las sustancias de su agrado, y ninguna necesidad de consumir les apremiaba cuando, obtenido el dinero, no van a gastarlo de inmediato en droga como sería propio de quien actúa motivado por el ansia de consumir sino que, con la antedicha previsión para el futuro, con absoluta serenidad, proceden antes a dar muerte, en un largo episodio como antes queda descrito, a la víctima, para que no les estorbe en el futuro, de nuevo, cuando cómodamente puedan expoliar su cuenta corriente. Afirma por tanto el Tribunal que no hay ingerencia alguna entre la toxicomanía de los acusados y los hechos aquí llevados a cabo, y que no quedando nunca acreditado, sino desmentido, que los consumos de aquel día fuesen de tanta intensidad como para llevar a los acusados a un estado de intoxicación plena o de otro modo notable, menos se acredita que la adicción durante cierto tiempo hubiera causado entonces en los acusados, ni ahora, alguna suerte de permanente detrimento en su salud mental ".

    Por otra parte, no ha quedado acreditado que la causa que impulsó a los acusados a cometer los distintos delitos, fuera la de satisfacer una necesidad perentoria de consumir drogas cuando esa exigencia se hacía acuciante, pues, como hemos mencionado, acababan de consumir, ni tampoco que los 3.322 € de que se apoderaron fuesen destinados a tal finalidad de manera exclusiva y no -al menos parcialmente- al simple enriquecimiento lucrativo, máxime si se declara probado que otras personas distintas de los acusados también se beneficiaron ilícitamente al permitirles éstos sacar dinero del cajero con la tarjeta de la víctima, personas que no constan fueran drogodependientes ni que utilizaran ese dinero en la adquisición de drogas tóxicas o estupefacientes.

    En relación con el miedo insuperable , la pretensión está tan rebosante de mero voluntarismo como vacía de elementos fácticos probados que la sostengan. Y, por fin, las alegadas dilaciones indebidas brillan por su ausencia, sin que el recurrente se ocupe siquiera de concretar los períodos temporales de indebida paralización del procedimiento.

    Los motivos deben ser desestimados.

CUARTO

El apartado e) de este motivo casacional se descompone en varias infracciones de ley :

  1. - Indebida aplicación de los arts. 27 y 28 C.P .

Aduce el recurrente Salvador en relación con el delito de asesinato que el hecho de que este acusado estuviera presente mientras se realizaban actos terribles y no conste que nada hiciera por evitarlo, no permite convertirle de manera automática en autor de los mismos, como hace la sentencia.

Ya hemos rechazado anteriormente las alegaciones impugnativas que sostienen que la muerte de la víctima no es constitutiva de un delito de asesinato, y sobre este punto volveremos al tratar la cuestión de la alevosía. En este momento cabe señalar que, bien se produjera la muerte de la víctima por la asfixia mecánica ocasionada por la bolsa de plástico que obturaba los conductos respiratorios, bien fuera consecuencia de que aquélla, en los últimos alientos de vida que pudieran quedarle, falleciera finalmente al inhalar humos y gases tóxicos producidos por la combustión de la gasolina que derramaron sobre su cuerpo y las ropas quemadas; en cualquiera de los casos, decimos, la participación del acusado en los hechos resulta indubitada e incuestionable.

En efecto, ha quedado acreditado que Salvador tuvo una participación activa, relevante y eficaz en todos los episodios desde el primer momento hasta que prendieron fuego al cuerpo de Eugenio , y los hechos cometidos por los cuatro acusados configuran la figura de la coautoría del art. 28 C.P . al considerar autores a los que ejecutan conjuntamente el hecho.

Es doctrina firmemente consolidada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, expresada en numerosos precedentes jurisprudenciales, que la coautoría requiere la concurrencia de dos elementos, uno de carácter subjetivo consistente en un acuerdo de voluntades que se aúnan en concierto colectivo para perpetrar la acción o acciones delictivas proyectadas; concierto que tanto puede ser anterior o simultáneo a los actos ejecutivos e, incluso, por adhesión de quien, comenzada ya esa fase de ejecución del proyecto común, se suma consciente y voluntariamente a la acción ya iniciada compartiendo el propósito colectivo.

En el caso presente el Tribunal sentenciador declara la existencia del "pactum sceleris" entre los acusados a tenor de las declaraciones de éstos y que corrobora la propia descripción de los hechos. Ese acuerdo se proyectaba sobre dos fines prioritarios cuales eran el apoderamiento de la tarjeta de crédito y la obtención del número secreto que la activaba, mas la comprobación de poder realizar, así, las extracciones de dinero en cajeros automáticos, y la muerte de la víctima una vez efectuada esa comprobación para poder conseguir más dinero en días sucesivos (ya que al día la tarjeta sólo permitía extraer 500 euros) y, por supuesto, impedir la denuncia por la víctima del despojo patrimonial, como ya se ha dejado dicho. Por otra parte, las acciones para lograr esos objetivos necesitaban la ejecución de hechos de la privación temporal de la libertad de la víctima, que se prolongó durante un largo período de tiempo hasta que los acusados dieron comienzo a los actos para quitar la vida a su víctima.

El elemento objetivo consiste en que los coautores han de realizar una aportación material al hecho delictivo con actos eficaces y con relevancia causal en el resultado. Para declarar la concurrencia de este factor, basta con la lectura del "factum" de la sentencia a cuyo contenido nos remitimos.

QUINTO

2.- En el mismo motivo, de manera procesalmente improcedente, se formalizan otras censuras casacionales por vulneración de derechos fundamentales. Todas ellas parten de la denunciada infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley que proclama el art. 24 C.E .

Como fundamento de esta queja, sostienen los recurrentes que los hechos deberían haber sido enjuiciados por el Tribunal del Jurado y no por el Tribunal Profesional de la Audiencia Provincial, y ello porque se trataría de un delito de robo en el que el homicidio y no el asesinato, sería el medio para cometerlo.

Según constante doctrina de esta Sala de casación y también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000 , 93/1998 , ATC 262/1994, de 3 de octubre , STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 ). Y específicamente, en relación con el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el atribuir el conocimiento de un procedimiento a la Audiencia Provincial y no al Tribunal del Jurado, por la variedad y complejidad de las actuaciones delictivas, no afecta al Juez Ordinario predeterminado por la ley ( STC 156/2007, de 2 de julio de 2007 ). Igualmente podemos añadir, en consonancia con la STS de 25 de febrero de 2010 , que (....) según la doctrina de esta Sala (S. 370/2003 de 15 de marzo ) las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio o al comienzo del mismo, según la clase de procedimiento (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la L.E .Criminal y concordantes ) y su propio sistema de recursos.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras).

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Organo al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994, de 3 de octubre .

Este mismo criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional en multitud de resoluciones, de las que es exponente la STC nº 157/2007, de 2 de julio y esta misma Sala del Tribunal Supremo lo ratifica entre otras, en SS.T.S. de 14 de noviembre de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 , 18 de noviembre de 2.008 , 21 de noviembre de 2.008 , 1 de julio de 2.009 , 25 de febrero de 2.010 .

Y en el caso presente no puede sostenerse de ninguna manera que la decisión de atribuir la competencia a la Audiencia Provincial haya sido precipitada, infundada y, mucho menos, arbitraria, pues dicha decisión se adoptó tras un amplio repertorio de solicitudes de una de las partes procesales, resoluciones judiciales, recursos contra éstas, hasta llegar al Tribunal Superior de Justicia que finalmente resolvió la cuestión en un Auto de veinte folios, tan extenso como concienzudo y meticuloso, sobrado de motivación jurídica y fáctica que fundamenta rigurosamente la resolución.

Cuando, como sucede en el caso actual, lo que se plantea es una cuestión interpretativa de las reglas atributivas de la competencia entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios que ha sido resuelta razonablemente en favor de uno de ellos, la cuestión suscitada carece de rango constitucional, y el motivo interpuesto al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . debe ser desestimado, con independencia del criterio competencial que pudiese haberse sostenido en el caso de que la controversia se hubiese planteado en puridad como cuestión de competencia (véase STS de 11 de julio de 2001 ).

Aquí se podría concluir la respuesta desestimatoria a la denunciada vulneración del derecho constitucional que se alega. Pero consideramos oportuno hacer algunas otras consideraciones.

En el caso actual el objeto de enjuiciamiento son un delito de robo con violencia e intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal, un delito de asesinato (a los efectos que aquí se tratan es igual que fuera de homicidio) y un delito de estafa, todos ellos consumados.

El único de ellos que el art. 1.2.a) L.O.T . atribuye la competencia a este Tribunal es el de homicidio, si bien el art. 5.2 de la misma Ley establece la competencia del Tribunal del Jurado para el enjuiciamiento de los delitos conexos "cuando alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad", según dispone la letra c) del mencionado precepto.

La interpretación de esta regla extensiva de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, generó un amplio y encendido debate doctrinal que concluyó en el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010 , que en su apartado tercero establecía que la aplicación del art. 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia se entenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2 , en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme el apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente .

Así lo resolvió el TSJ de la Comunidad de Valencia que, con claridad expresa citando la doctrina del T.C., y con fundamento en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , complementado por posterior de 23 de febrero de dicho año, estima que al acusarse por el Ministerio Fiscal de un delito de asesinato cometido , "para poder disponer del tiempo necesario para sacar todo el dinero de la cuenta bancaria de la víctima", es decir, para facilitar la ejecución o procurar la impunidad de un delito de robo , existe una relación funcional entre el delito de asesinato y los delitos de robo con violencia y robo con fuerza, que entra dentro del segundo supuesto contemplado en el apartado 3º de dicho Acuerdo, por lo que, como el objetivo perseguido es cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad no es de la competencia del Tribunal del Jurado, la competencia, al no tratarse de delitos que puedan enjuiciarse de manera separada, corresponde a la Audiencia Provincial.

Y a este respecto el Auto del TSJ recuerda que esa interpretación del Acuerdo Plenario ha sido citado y aplicado en resoluciones posteriores del Alto Tribunal, habiéndose por tanto convertido, en doctrina jurisprudencial. Así, cabe citar, la STS de 8 de marzo de 2010 (nº1157/2010 ), así como la STS de 18 de febrero de 2010 (nº 1489/2010 ), dictada en un supuesto similar donde se comete un homicidio para procurar la impunidad del robo, y en la que con aplicación del mencionado Acuerdo, indica que prima el delito fin del autor de los hechos delictivos (se acordó (....) " que en aquellos casos en que forzosamente han de conocerse dentro del mismo proceso varios hechos constitutivos de diferentes delitos, unos de la competencia del jurado y otros no, se tendrá en cuenta el delito fin (el que movió al autor o autores al comportamiento punible) para resolver si ha de conocer y resolver, bien el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial, bien el Tribunal del Jurado; y ello aunque tal delito fin no sea el más gravemente sancionado. Y en este caso queda claro por el propio contenido de la sentencia recurrida, particularmente en su relato de hechos probados, que la finalidad de la actuación criminal de los acusados fue el delito de robo, no el allanamiento de morada ni el homicidio ". Igualmente en el reciente ATS 5212/2010, de 15 de abril de 2010 , en relación también con un delito de homicidio y robo y falta de lesiones, en el que el objetivo principal era el robo: " .... Descartado así el enjuiciamiento por separado, procede examinar si corresponde al Tribunal del Jurado o a un Tribunal ordinario el enjuiciamiento conjunto de todos los hechos delictivos. En el caso presente, atendiendo a los escritos de acusación y de conformidad además con lo expresado en los hechos probados y en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, el objetivo principal era cometer el robo, y este delito se vio facilitado por el delito de homicidio y por la falta de lesiones. En consecuencia, como el delito principal no es competencia del Jurado, no es este Tribunal quien deba conocer de todos los hechos delictivos enjuiciados ". De la misma manera -cabe añadir- que el delito de detención ilegal fue ejecutado para facilitar la consumación del delito principal y objetivo prioritario de los acusados que era el apoderamiento del dinero de la víctima y el delito de asesinato para lograr la impunidad de aquélla.

Por tanto, siendo evidente que el factum de la acusación especifica con precisión que el móvil principal de los autores de los hechos fue la comisión de un delito de robo, cometiendo el asesinato para facilitar y lograr la impunidad de aquél, se está en el supuesto de estimar competente para el enjuiciamiento de los hechos a la Audiencia Provincial, y no al Tribunal del Jurado, lo que conlleva la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, el reproche debe ser desestimado.

SEXTO

Sin cita de precepto procesal, se alega quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, porque "la aceptación de la competencia de la Audiencia Provincial en detrimento de la del Tribunal del Jurado predetermina inevitablemente el fallo: se determina finalmente que la Audiencia Provincial es competente porque los hechos son constitutivos de asesinato y no de robo (con un homicidio como medio para su comisión), así es que se dicta, por acrítica coherencia con la decisión de considerarse competente por la naturaleza del delito, una sentencia que ni considera la posibilidad de que no haya un asesinato".

Al margen de que de ninguna manera se dan los requisitos que configuran el vicio de forma contemplado en el art. 851.1 L.E.Cr ., la reclamación casacional carece completamente de sentido y se encuentra al borde mismo de una imputación gravísima al Tribunal a quo.

Que la imputación por la acusación fuera de un delito de asesinato o de homicidio en nada afecta a la competencia, puesto que el asesinato no es otra cosa que un homicidio cualificado por alguna de las circunstancias previstas en el art. 139 C.P . Tan ello es así que el Auto del TSJ que atribuyó definitivamente la competencia a la Audiencia, en ningún momento basa su decisión a que la muerte de Eugenio fuera un asesinato y no un homicidio.

Por último, sostener la calificación de los hechos que causaron la muerte de la víctima como asesinato, por el simple motivo de no perder la competencia, es tan jurídicamente absurdo, como extravagante.

La censura se desestima.

El resto de la reclamación consiste en falta de motivación de la sentencia, vulneración del derecho de defensa, del principio "in dubio pro reo", a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica.

Además de que, examinadas las actuaciones, sentencia incluida, ninguna de las vulneraciones alegadas se aprecia, este catálogo de denuncias tendría su origen y causa en el enjuiciamiento de los hechos por la Audiencia Provincial y no por el Tribunal del Jurado, pero en modo alguno pueden estimarse dichas reclamaciones porque ni han tenido lugar objetiva y efectivamente y menos aún por la circunstancia de que el enjuiciamiento de los hechos haya correspondido al Tribunal profesional tras una resolución del TSJ de la Comunidad Valenciana, extenso, pormenorizado, con una amplia y rigurosa motivación jurídica concluyendo de esa manera un debate suscitado a lo largo de la instrucción y de la fase intermedia no precisamente por los ahora recurrentes, sino por la defensa de la coacusada Elena , que no impugna en su recurso la mencionada resolución del TSJ.

SÉPTIMO

En el último motivo de casación del recurso interpuesto por Salvador se alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . sobre varios extremos fácticos.

El primero alude a que la sentencia no ha declarado probado que el mencionado acusado "padece una grave y antigua adicción al consumo de sustancia estupefacientes", según el Informe obrante a los folios 644 y 645. La misma reclamación la formula el coacusado Victorio en el motivo tercero de su recurso, señalando el Informe que consta en los folios 187 a 191 de la causa.

Respecto del informe relativo a Salvador , señala que se trata de un toxicómano de antigua data y que fue tratado al ingresar en prisión con ansiolíticos y metadona. Pero todos los datos referentes a las sustancias que consumía, la frecuencia del consumo y las dosis de éste que sustentan el diagnóstico, no han quedado objetivadas, sino que son meras afirmaciones del afectado no contrastadas. En todo caso, el documento de referencia tampoco acredita de la manera fehaciente, indubitada y definitiva que exige la doctrina jurisprudencial, que en el momento de la comisión de los hechos sufriera una completa abolición de sus capacidades mentales de discernir o de actuar, o una merma de dichas facultades psíquicas que les dificultaran la comprensión de la ilicitud de sus acciones o de actuar de otra manera.

En cuanto a los requisitos o presupuestos que sustentan la atenuante de drogadicción nos remitimos a lo que ha quedado consignado anteriormente.

Por lo que se refiere al coacusado Victorio , el Informe del Centro Penitenciario no dice otra cosa sino que, a su ingreso, el acusado "manifestó ser ex consumidor habitual de cocaína". Se acompaña informe tras reconocimiento médico en el que, como juicio clínico, se expresa "dependencia cocaína", sin más precisiones ni concreciones, por lo que resulta claro que el documento carece en absoluto de la literosuficiencia necesaria para acreditar indefectiblemente la concurrencia de los elementos de hecho inexcusables para apreciar la circunstancia eximente del art. 20.2 C.P. que reclama este acusado en el motivo décimo de su recurso, ni la atenuante ordinaria de grave drogadicción que sea causa del delito cometido del art. 21.2 C.P. que se alega en el motivo undécimo , los cuales deben ser desestimados por manifiesta falta de fundamento.

Otro "error facti" que alega el acusado Salvador se refiere a que los documentos que designa evidencian que aquél "no intervino en los actos de disposición de dinero a que se refiere la sentencia", es decir a las extracciones de metálico que con la tarjeta y al número secreto de la víctima se llevaron a cabo antes y después de la muerte de ésta. Los documentos que lo acreditarían son las fotografías obrantes en autos captadas por las cámaras de los bancos, como los extractos bancarios de esas disposiciones de dinero en los cajeros automáticos. Uno y otro documentos carecen de la necesaria autarquía demostrativa de que el acusado no participó en esas extracciones, pues las imágenes de las cámaras tienen un campo de acción limitado y únicamente filman el espacio más cercano al cajero, por lo que tales fotografías no pueden acreditar fehacientemente que el recurrente no estuviera en las cercanías acompañando al ejecutor material de las extracciones dinerarias. La misma falta de literosuficiencia tienen los documentos bancarios de tales operaciones.

Los motivos se desestiman.

OCTAVO

El último motivo de casación que formula el acusado Victorio , alega la quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo todo el desarrollo del motivo se desentiende absolutamente del derecho constitucional que se invoca y discurre por caminos que nada tienen que ver con los elementos probatorios que han formado la convicción del Tribunal sentenciador sobre la realidad de los hechos que se describen en la declaración histórica de la sentencia y la participación que en los mismos tuvo el recurrente.

Todo el alegato de éste gira en torno a la calificación jurídica de los hechos relativos a la muerte de la víctima, rechazándolos como asesinato y afirmando su subsunción en el delito de homicidio imprudente, pero en absoluto combate el bagaje probatorio a que hace mención la sentencia, por lo que, en definitiva, el motivo está del todo vacío de contenido y debe ser rechazado.

RECURSO DE Onesimo

NOVENO

El motivo primero, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alega la aplicación indebida de los arts. 237 y 242.2 C.P . que tipifican al delito de robo con violencia o intimidación y uso de armas .

Sostiene el recurrente que el "factum" de la sentencia se limita a decir que a la víctima, los acusados "le arrebataron" la tarjeta de crédito, pero no se indica los medios violentos o intimidatorios utilizados a tal fin.

Es verdad que la sentencia no concreta la manera en la que a Eugenio le arrebataron la tarjeta, pero la cuestión se aclara cuando, con inequívoca naturaleza fáctica, señala que los acusados metieron con golpes y empellones a Eugenio en el coche que conducía Onesimo , quedando custodiado entre dos de los acusados en el asiento trasero, Salvador , que empuñaba una navaja que puso en el cuello de la víctima, y Victorio , "consiguiendo con ello los acusados su tarjeta de crédito y el número secreto para usarla".

Es elemental que si ya se había desencadenado una discusión entre los acusados y la víctima, como escena inicial de todo lo sucedido a continuación, Eugenio entregara voluntariamente la tarjeta a sus oponentes, y no lo hiciera, por el contrario, bajo la intimidación de los cuatro acusados. Pero -y sobre todo- es obvio que arrebatada la tarjeta de crédito, los acusados no podían disponer de la misma para extraer dinero de los cajeros si no conocían el número secreto, como elemento esencial para tales operaciones. Y queda meridianamente claro que ese número lo obtuvieron de forma violenta, intimidatoria y poniendo una navaja en el cuello de la víctima, por lo que ninguna duda cabe de que los instrumentos para lograr el proyecto depredatorio configuran el tipo penal aplicado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO

Se reclama a continuación infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 139.1 C.P . que tipifica el delito de asesinato . Se alega que el recurrente "no ató ni amordazó a Eugenio ", que "no tuvo el más mínimo ánimo de atentar contra la vida de Eugenio " y, con carácter subsidiario, que no concurre la alevosía porque la víctima no quedó en total indefensión.

Declara acreditado la sentencia que se había acordado entre los cuatro acusados dar muerte a Eugenio una vez conseguidos la tarjeta de crédito y el número secreto para apoderarse después de todo el dinero que pudieran; que, verificado por Onesimo y Elena el buen funcionamiento de la tarjeta y su número al extraer 500 euros, los acusados (la sentencia no excluye a ninguno) le ataron pies y manos con cintas de goma obtenidas de cables eléctricos ya desprovistos del cobre, y le introdujeron en la boca una bolsa de plástico de tales dimensiones que, echa una bola, ocupaba toda la cavidad bucal de Eugenio hasta la parte más interna de la garganta, obturando incluso los orificios de la respiración nasal, sellando además la boca con precinto adhesivo que evitaba la salida de aquél plástico; en un momento determinado, metieron a Eugenio en el maletero del vehículo, y emprendieron la marcha hacia una zona montañosa en la zona de Sagunto (Valencia). Llegados a una gasolinera en el término municipal de dicha ciudad, cuando eran sobre las 01,50 horas del día 15 de marzo del referido año, bajaron del vehículo Onesimo y Elena , y compraron una garrafa de agua que vaciaron y rellenaron acto seguido de gasolina, y reanudaron la marcha hasta la zona llamada "senda del Garbí", término municipal de Albalat dels Tarongers (Valencia), hasta un punto en que el vehículo no podía seguir ya la marcha. Sacaron entonces a Eugenio del maletero, y atado y amordazado como estaba lo arrastraron un poco más lejos y rociándole con la gasolina Salvador , le prendieron fuego y huyeron del lugar.

Como ya hemos dejado consignado más arriba, nos encontramos ante un caso indubitado de coautoría en que los acusados realizan el hecho conjuntamente, actuando de manera concertada para llevar a cabo el proyecto homicida previamente acordado por la voluntad conteste de todos ellos y que tiene su razón de ser en que si no acaban en ese momento con la vida de Eugenio , éste, naturalmente, una vez libre, cancelaría su cuenta o cambiaría el número que activaba la tarjeta de crédito y, por otra parte, denunciaría a las autoridades a los acusados por delitos de robo y detención ilegal.

Existió "pactum sceleris" para matar a la víctima y todos los acusados participaron activa y eficazmente para alcanzar ese objetivo, según expone el relato histórico, aunque alguno de ellos no hubiera tomado parte en alguna de las acciones que se realizaron sobre la persona de Eugenio para causarle la muerte.

En cuanto a la alegada no concurrencia de la alevosía , el recurrente la fundamenta en que no aparecen datos suficientes para considerar que la víctima se encontraba en total situación de indefensión ante sus agresores.

La censura no tiene fundamento. La actuación de los acusados para acabar con la vida de Eugenio , comienzan cuando una vez regresados Onesimo y Elena al lugar donde los otros dos tenían retenido a Eugenio , una vez extraidos los 500 euros y verificado el buen funcionamiento de la tarjeta y el número, deciden atarlo de pies y manos, con lo que a partir de este momento, la indefensión de Eugenio es absoluta y queda a completa merced de lo que con él quisieran hacer. Y lo que hicieron fue llenarle la cavidad bucal con un plástico grande hecho una bola que introdujeron "hasta la parte más interna de la garganta, obturando incluso los orificios de la respiración nasal, sellando además la boca con precinto adhesivo ....". Pretender que cuando se ejecutaban estas acciones, que a la postre causaron la muerte por asfixia, la víctima no estaba total y absolutamente indefensa y los autores pudieron realizarlos sin riesgo alguno, es una pretensión definitivamente inadsumible.

El motivo se desestima.

DÉCIMOPRIMERO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia ahora indebida aplicación del art. 163.1 C.P .

La única alegación que sustenta el motivo se reduce a afirmar que " Eugenio subió al vehículo por su propia voluntad". La contradicción con la declaración probatoria aparece clamorosa, constando en ella que "a golpes y empellones le metieron en el vehículo turismo ... sentado Eugenio en el asiento trasero entre Salvador , que empuñaba una navaja y Victorio , y conduciendo Onesimo , que para reducir a Eugenio había empleado otra navaja ....".

La desestimación del motivo deviene inexorable.

DÉCIMOSEGUNDO

El último motivo alega la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . "en base a lo expuesto en los motivos anteriores" añadiendo que por lo en ellos expresados "los hechos probados de la sentencia no permiten la aplicación de los preceptos penales por los que se condena ...." al recurrente.

Afirma también que la prueba es arbitraria y basada en presunciones, pero no se digna explicar donde radica la arbitrariedad en la valoración del amplio elenco probatorio ni cuáles fueran las presunciones que sustituyen a las pruebas que conformaron la convicción del Tribunal.

El motivo es francamente retórico, sin contenido, y debe ser desestimado.

RECURSO DE Elena

DÉCIMOTERCERO

Denuncia esta acusada, en primer lugar, error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . La esencia del motivo radica en que la ahora recurrente "no era conocedora de las intenciones de los demás coacusados, especialmente Onesimo , sino que lo que arroja la práctica de la prueba respecto de mi patrocinada, no es sino una falta de actividad o pasividad ante la expectación de los acontecimientos en los que, por duros que sean éstos, que lo son, no participa directamente, sino con su mera presencia".

Respecto de la primera objeción cabe señalar que el motivo casacional se proyecta sobre hechos que el Tribunal incluya o excluya equivocadamente en la narración histórica de la sentencia, pero no de elementos o factores de carácter anímico, intelectual que no son perceptibles por los sentidos y se albergan en la mente y en la conciencia de la persona, si bien con esta clase de censura casacional es legalmente posible combatir el error del juzgador sobre datos fácticos sobre los cuales el Tribunal alcanza un juicio de inferencia acerca de lo que el acusado sabe, proyecta, conoce o pretende. Pero nada de esto plantea el recurrente.

En todo caso, los documentos que acreditarían los errores de hecho que se alegan, consisten en declaraciones de coacusados y testigos que, además de no constituir "documento" a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr ., no se designan los particulares de los mismos y en buena medida el alegado desconocimiento de las intenciones de los demás acusados y la participación de la recurrente como mero elemento pasivo, está contradicha por pruebas suficientes.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. el motivo se descompone en tres diferentes reclamaciones:

  1. Sobre el grado de autoría de la recurrente , se aduce que no cabe establecer la responsabilidad de Elena como autora porque "no tuvo beneficio alguno en todo lo acontecido" y, subsidiariamente, sostiene su responsabilidad a título de cómplice.

    La sentencia impugnada afirma la connivencia de los cuatro acusados para la realización de los hechos que se describen en el "factum", y deja expresa constancia de la presencia de la acusada en todos los episodios, y su participación en acciones concretas como ir junto a Onesimo a efectuar la primera extracción de 500 euros con la tarjeta y el número secreto arrebatados a Eugenio ; así como acudir a la gasolinera con el mismo Onesimo a proveerse de gasolina para quemar el cuerpo de Eugenio , estuviese aún vivo o no. Nos remitimos a las consideraciones precedentemente consignadas sobre la coautoría que deben ser aplicadas también a la coacusada.

    El motivo, como se dice, se apoya en la ausencia del ánimo de lucro, que, en cualquier caso, únicamente podría afectar al delito de robo y al de estafa, pero no al de asesinato ni al de detención ilegal. Pero el "animus lucrandi" se identifica con el "rem sibi habendi", prescindiendo del móvil o fin mediato de la acción, pues es doctrina constante que el propósito de ulterior beneficiencia o caridad en favor de terceros no excluye la existencia del ánimo de lucro. De manera que aún en la lejana hipótesis de que la acusada no se hubiera beneficiado personalmente de las cantidades dinerarias (hasta 3.000 euros) de que se apoderaron los acusados, los demás sí que habrían obtenido un considerable beneficio económico que satisface el elemento subjetivo del delito en relación a quien supuestamente hubiera renunciado al reparto del botín, lo que, por otra parte, no consta probado ni siquiera insinuado en la sentencia.

  2. En segundo lugar se alega la indebida aplicación "del art. 21 del Código Penal " sin especificar más. Parece que se refiere el motivo al art. 21.2º que tipifica la atenuante de grave drogadicción.

    La declaración de Hechos Probados, a la que hay que someterse rigurosamente, señala que los acusados -y la víctima- eran adictos al consumo de sustancias tóxicas, pero no figura dato alguno acreditativo de que esa adicción fuera "grave" como exige el art. 21.2 C.P ., ni tampoco que la causa inmediata de la actuación de los acusados hubiera sido la necesidad de consumir las drogas que su adicción les exigiera perentoriamente.

  3. El último reproche casacional dentro de este motivo vuelve a insistir en la indebida aplicación del delito de asesinato del art. 139.1 C.P . Argumenta la parte recurrente en esta ocasión que la muerte de la víctima no fue intencionada al no concurrir el dolo directo de matar, sino que, por el contrario únicamente existió dolo eventual que -afirma- es incompatible con la alevosía y, por tanto, la acusada debió ser condenada por delito de homicidio.

    El reproche debe ser desestimado.

    Ninguna duda cabe que el objetivo principal que impulsó la actuación de los acusados para apoderarse de cuanto dinero pudieran propiedad de Eugenio mediante las extracciones en cajeros automáticos utilizando la tarjeta de crédito y el número secreto de aquél. Pero la decisión conjunta, aceptada por todos, era dar muerte a la víctima del despojo tan pronto comprobaran que las extracciones de dinero eran factibles, decisión tan criminal como razonable desde la perspectiva del grupo depredador a fin de que Eugenio no les denunciara. La voluntad de quitar la vida de éste no solo estaba planificada, sino que la actuación de los acusados revela nítidamente que los actos ejecutados se dirigían a lograr ese objetivo concreto. De manera que el dolo de muerte era directo o de primer grado.

    Pero aunque admitiéramos a efectos dialécticos que la muerte de la víctima no hubiera sido directamente querida y realizada, y únicamente hubiera concurrido el dolo eventual al meter en la boca de Eugenio una gran cantidad de plástico -ya amarrado de pies y manos- asegurando la maniobra con el sellado de la boca, acción que produciría la muerte por asfixia en tan solo cinco minutos al impedirle la respiración por boca y nariz; aún en tal hipótesis de dolo eventual, sería de aplicación la alevosía que en ningún caso es incompatible con ese dolo de segundo grado.

    Porque es necesario distinguir entre el dolo con el que se ejecuta la agresión alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva. En este ámbito, conviene reiterar que la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse a dicha circunstancia como pretende quién recurre. En otras palabras, si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente de alevosía se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato solo por que lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (vid. S 16 marzo 1991). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que sí era directa y plenamente conocida y querida por los acusados era la condición desvalida de la víctima que ante un ataque súbito, imprevisto y repentino, no podía ofrecer obstáculo alguno o la acción agresiva de aquél, se produjera esta como se produjera ( STS de 31 de octubre de 2.002 ).

    Este criterio se ha aplicado en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo. A título de ejemplo, citaremos la STS de 17 de julio de 2007 en la que exponíamos que "... aún en el caso anteriormente considerado de que el agente hubiera ejecutado la acción agresiva con dolo no directo, sino eventual, ello no empece la calificación como asesinato al ser perfectamente compatible el dolo eventual con la alevosía, por la sencilla razón de que ésta es ajena al elemento subjetivo del delito de homicidio, y sólo tiene relevancia en el ámbito material del modo de ejecución de la acción de agredir, es decir en la mecánica comisiva del ataque. Por eso, hemos dicho reiteradamente que no existe incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y la acción alevosa en el ataque, puesto que la definición legal de alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución de modo que excluye toda defensa de la víctima, y ello con independencia de que tuviera intención directa de matar o simplemente aceptara ese efecto como consecuencia de su acción, y no se haya producido el resultado por la rápida intervención facultativa (véanse SS.T.S. de 21 de junio de 1999 , 4 de febrero de 2000 , 4 de junio de 2001 , 31 de octubre de 2.002 .....). Abundando en esta cuestión, cabe insistir en que es necesario distinguir entre la acción alevosa y el dolo con que se ejecuta ésta, y el dolo concurrente respecto al resultado de esa acción. La supuesta incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente no existe, pues es perfectamente diferenciable una directa y decidida intención y voluntad de asegurar la ejecución de la agresión que excluya la defensa de la víctima y el riesgo para el autor del hecho, de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma, sino en cuanto a la aceptación de su resultado, supuesto típico del dolo eventual".

    También en nuestra STS de 6 de febrero de 2009 se dice que aún en la hipótesis del dolo eventual, tendría que jugar igualmente la alevosía, y debería hacerlo sin que la compatibilidad entre ambas figuras tuviese por qué suscitar algún problema conceptual; pues la reducción de la víctima a una situación de objetiva incapacidad para reaccionar -como medio de ejecución- puede perfectamente producirse aun en la hipótesis de que el resultado letal para la misma no hubiera sido directamente buscado, sino aceptado como posible y/o entrado como probable en la previsión del sujeto agente. Esto también según, entre otras, SS.T.S. 466/2007, de 24 de mayo y 71/2003, de 20 de enero .

    En el mismo sentido la STS de 10 de junio de 2009 y las numerosas que en la misma se citan.

    Finalmente se censura la aplicación del art. 248 C.P . por cuanto que, también aquí, la acusada no habría obtenido beneficio alguno de las extracciones de dinero que se realizaron tras la muerte de Eugenio . Es el mismo argumento que se esgrime para fundamentar la pretensión exculpatoria por el delito de robo que ya ha sido examinado y a cuyos contenidos nos remitimos ahora para rechazar este último reproche casacional.

    El motivo debe ser íntegramente desestimado.

DÉCIMOQUINTO

El motivo cuarto del recurso alega la infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. También se dicen vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva; el de seguridad jurídica y el principio de legalidad, el de proporcionalidad y el de igualdad. Se trata de meras denuncias retóricas sin contenido argumental alguno que eventualmente pudiera sustentar jurídicamente tales vulneraciones, por lo que la censura ni siquiera puede ser respondida y debe ser desestimada.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Onesimo , Salvador , Victorio y Elena contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 4 de noviembre de 2010 , en causa seguida contra los mismos por delitos de detención ilegal como medio para cometer un delito de robo, asesinato y estafa. Condenamos a indicados acusados al pago de las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/09/2011

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D Luciano Varela Castro RESPECTO A LA SENTENCIA Nº 942/2011 RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 11285/2010P

Emito este voto particular por discrepar de la mayoría en cuanto a la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

Comparto con la mayoría el no cuestionar que la parte podía plantear en esta casación, tal como lo hizo, la denuncia de falta de competencia, tras haberla suscitado ya en la instancia.

También comparto que la no aplicación de la norma reguladora de competencia de una determinada manera no supone, sin más, vulneración del derecho al juez ordinario, y desde luego no en el presente caso. Hago mío el discurso de la mayoría al respecto.

Pero discrepo de la interpretación dada a la norma relativa la competencia del Tribunal del Jurado establecida en el artículo 5 de su ley reguladora.

La decisión adoptada en su día por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con criterio que asume ahora la mayoría de la que discrepo, estima que el delito que daría lugar a la competencia del Tribunal del Jurado estaba funcionalmente dirigido a facilitar un delito de robo, también imputado por la acusación, junto con otros de detención ilegal y estafa.

El criterio interpretativo del artículo 5 de la ley reguladora del Tribunal del Jurado viene recogido del acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en 20 de enero y 23 de febrero de 2010 .

Mi discrepancia surge ya en cuanto a ese acuerdo plenario, por lo demás determinante de varias sentencias de este Tribunal Supremo, pero también discrepo de la interpretación que en este caso se da a ese acuerdo.

En cuanto a la decisión del Pleno de la Sala de la fecha indicada porque limita la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado, que impone por razón de conexión el artículo 5 de su ley reguladora, en supuestos en los que el legislador pudo pero, según mi opinión, no quiso hacerlo.

Porque, cuando la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado quiso excluir la ampliación de competencia por conexión a delitos que no le venían atribuidos a dicho Tribunal, se cuidó de expresarlo inequívocamente. Tal es el caso de la prevaricación.

Desde luego la extensión de competencia por razón de conexión en los supuestos de que un delito sea cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad , a que se refiere el artículo 5.2 c) de la ley reguladora no realiza la más mínima diferenciación entre cual sea el objetivo principal de la estrategia delictiva del autor, y cual la opción adoptada de manera meramente instrumental.

Ciertamente el Pleno de esta Sala condicionó la extensión competencial del Tribunal del Jurado diciendo que:

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2 , en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

Al acordarlo así, distinguiendo donde el legislador no quiso distinguir, estimo que, lamentablemente, con el respeto que me merecen mis compañeros de Tribunal, sencillamente suplantaron la voluntad del legislador sustituyéndola por otra.

En cuanto a la aplicación del acuerdo plenario a este caso , tampoco puedo coincidir con la mayoría del Tribunal que decidió la sentencia de la que me atrevo a disentir.

Es cierto que la decisión plenaria estableció atender, para aplicar la nueva regla, a la a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. Pero eso en cuanto a la jerarquía funcional de los plurales delitos imputados.

No obstante el acuerdo también estableció: Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados . Es decir que debe procederse a un examen de la imputación, más allá de su literalidad, de suerte que si pese a ésta, las dudas no se disipan, el Tribunal ha de desvincularse de la calificación de la parte, salvo que se pretenda dejarle atado a la interesada voluntad de aquélla, que sería libre de afirmar gratuitamente una jerarquía en el actuar del acusado ajena a toda objetiva fundamentación.

Y, finalmente, no cabe olvidar que el citado acuerdo del Pleno de la Sala de 23 de febrero de 2010 también estableció que: Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ : 1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa. a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente. b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado (artículo 1.2 LOTJ ).

Lo que, a mi modesto modo de ver, descuida la mayoría, como se descuidó en la instancia, es justificar por qué, en este caso, no era posible que respecto del homicidio se decidiera condenar y respecto del robo absolver, o viceversa. Tan evidente posibilidad debería, al menos, haber determinado el enjuiciamiento separado que constituye la regla, según estableció el acuerdo del Pleno. Y así que el Tribunal del Jurado juzgase del homicidio o asesinato.

También se olvida que ese acuerdo del plenario, derogando toda la jurisprudencia anterior, erradicó el vicio de la anterior jurisprudencia consistente en estimar indebidamente que el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal había de ser aplicado en caso de concurrencia de delitos del Tribunal del Jurado y delitos que no son de su competencia. De ahí que cualquiera que sea la relación de otros delitos que no son competencia del Tribunal del Jurado, con otros que sí lo son, nunca puede determinar la extensión de la competencia de la Audiencia Provincial sin Jurado a los delitos que no le están atribuidos, por estarlo al Tribunal del Jurado.

Por eso considero que debió estimarse el motivo del recurrente interesando la devolución de la causa al Tribunal del Jurado.

Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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