STS 998/2011, 29 de Septiembre de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2675/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:998/2011
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. Desde luego, si algo no puede reprocharse a la recurrida es el esfuerzo justificador de la decisión sobre la pena. Desde el análisis del marco legal, que advierte con tino es bien escaso al efecto, hasta la absoluta falta de prueba de datos que permitan excluir la voluntad de uso del arma. Y, siendo el subtipo atenuado una excepción sobre la regla del tipo base, la falta de toda prueba sobre ese elemento del tipo atenuado excluye su aplicación. Pero es que, además, como subraya el Tribunal de instancia, otra vez más con cuidada argumentación, el acusado era consciente de las actividades ilícitas de su tío cuando éste le entregó el arma, lo que aleja aún más, si cabe, la consideración de concurrencia de las circunstancias típicas atenuantes. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Juan Luis representado por la Procuradora Dª Rocío Blanco Martínez, JUAN RAMÓN RODRÍGUEZ MORÍN representado por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez Toscano y por la acusación particular Diana representado por la Procuradora Dª María Soledad Vallés Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 25 de octubre de 2010 , por delitos de asesinato con alevosía y tenencia ilícita de armas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Blas representado por la Procuradora Dª Elisa María Sains de Baranda Riva. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna instruyó Sumario nº 5/2006 contra por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa cruz de Tenerife que con fecha 25 de octubre de 2010, en el rollo nº6/2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- En fecha no determinada, próxima al mes de diciembre de 2002, el procesado Juan Luis , mayor de edad y antecedentes penales, se hizo acompañar de una persona no identificada, para buscar a Florentino , nacido el 23 de Agosto de 1954, alias " Rata " quien le debía una importante suma de dinero por temas relacionados con droga, con el fin de matarle caso de que le pagara lo que le debía, y al que había estado buscando por distintos lugares días antes, acompañado unas veces del procesado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales y otras, de personas que no se juzgan.- Con tal designio una noche del mes de Diciembre de 2002 se desplazó Juan Luis y la persona no identificada, en el vehículo Mazda Rojo SD-....-ES , de tres puertas, propiedad de la hija el procesado Juan Luis al barrio de Santa María del Mar (municipio de S/C de Tenerife), encontrando a Florentino en un bar de dicha barriada, y una vez se subió al vehículo, se dirigieron los tres, Juan Luis y su acompañante no identificado junto con Florentino , hacía la casa del procesado Juan Luis , estando éste y su acompañante concertados para que en el caso de que no abonara la deuda quitarle vida y sirviera de escarmiento a otros deudores para lo cual se habían provisto de la correspondiente arma, un revolver de la marca Colt modelo Police Positive calibre 38 Special, con numeración borrada, pese a carecer de licencia y guía de pertenencia, y así, una vez llegaron a la C/ Melchor Álvarez, del municipio de Tacoronte, en un paraje aislado en el que terminaba la calle y junto al cual existe un barranco, pararon el vehículo, encontrándose la víctima, Florentino , en el asiento delantero derecho (del copiloto), y la persona de la que se hizo acompañar Juan Luis al volante, y al negarse Florentino a abonar la deuda que mantenía con el procesado Juan Luis , le dispararon, a muy corta distancia desde la parte trasera de la cabeza, atravesando la bala el cráneo al penetrar por la parte occipital izquierda, chocar con el borde izquierdo de la silla turca y salir por occipital izquierdo, falleciendo al instante, sin que la víctima tuviera posibilidad alguna de defensa ni de evitar el disparo.- El procesado Juan Luis y su acompañante, decidieron deshacerse del cadáver tirándolo allí mismo al barranco, en la ladera de la propia C/ Melchor Álvarez, donde permaneció varios meses.- Del mismo modo el procesado Juan Luis se deshizo del vehículo utilizado (el Mazda SD-....-ES ), al que le pegaría fuego junto a sus ropas ensangrentadas en la zona del Draguillo, así como del arma utilizada y de parte de la munición que portaba (una vaina y un cartucho entero), tirando una bolsa de plástico con las mismas cuando circulaba por la Carretera General de Tacoronte, que posteriormente señalaría con precisión a los agentes de la Guardia Civil, quienes allí la encontrarían. Con posterioridad a cometer los hechos, entregó el revolver usado para que lo escondiera, a su sobrino, el también procesado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba al mando de las actividades económicas de su tío, aunque no consta acreditado que supiese que con el referido revólver había matado a Florentino , accediendo a guardárselo junto seis cartuchos, estando dicha arma a su disposición, en pleno uso y capacidad de ser disparada pese a carecer de la correspondiente licencia y guía de pertenencia.- No consta acreditada la participación del procesado Blas en la muerte de Erasmo .- El acusado Juan Luis el 28 de marzo de 2003, antes del inicio de actuaciones judiciales, señaló a la Guardia Civil donde se encontraba el cadáver de Florentino , si bien negó su participación en los hechos ofreciendo distintas versiones todas ellas interesadas, inculpando en exclusiva al procesado Blas e intentando justificar su actuar en un pretendido miedo a su compinche." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenar a Juan Luis , como autor responsable de un delito de asesinato alevoso del art. 139.1 CP a la pena de DIECISÉIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564.1.1º CP a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas proporcionales (2/5).- Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564.1.1º CP a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas proporcionales (1/5).- Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables y las 2/5 partes de las costas de oficio a Blas de los delitos de Asesinato y tenencia ilícita de armas, debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares respecto de él acordadas.- Juan Luis deberá indemnizar a los herederos legales de Florentino en la cantidad de 120.000€ más intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC ." (sic)

TERCERO

Con fecha 2 de noviembre de 2010, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva.

"LA SALA RESUELVE: Aclarar el fallo de la sentencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2010 , en el sentido de en donde dice " Luis Angel " debe decir " Erasmo ".

CUARTO

Notificada sentencia y auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Juan Luis

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa).

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa).

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

  4. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

  5. y 6º.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim .

Recurso de Erasmo

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 563, 564.1.1 y 565 del CP.

Recurso de Diana

Único.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Luis

PRIMERO

1. - En el primero de los motivos denuncia "la no valoración de la declaración prestada" por una testigo en fase de instrucción. Invoca al respecto el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los derechos a "un proceso con las debidas garantías" y a la "defensa".

Obviamente la cita es poco afortunada. Porque la infracción de derechos constitucionales tiene al día de hoy su sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, sobre todo, porque la no toma en consideración de un medio de prueba no tiene refrendo en los derechos invocados, sino en el derecho a la tutela judicial en su aspecto de derecho a la prueba.

Supliendo esa falta de rigor en la configuración del motivo, conforme al derecho a la tutela judicial, ahora en su aspecto de derecho a resolución fundada de fondo sobre el recurso, entraremos a examinar la queja formulada.

  1. - La sentencia de instancia, pese a que, ante la imposibilidad de citar a la testigo indicada, admitió la lectura de su declaración sumarial en la vista del juicio oral, decidió en sentencia que no cabía valorarla para decidir el hecho probado porque se habría obtenido con infracción de la norma legal que obliga a informar a la declarante de su derecho a contestar dada su relación, asimilada a la de cónyuge, con el acusado.

    La defensa del penado recurrente alega: a) en diciembre de 2002, fecha de los hechos, la relación testigo-acusado estaba "prácticamente rota", y no mantenían "ningún tipo de contacto" desde marzo de 2003, y, por ello, tampoco al tiempo de la declaración prestada por la testigo en 10 de julio de 2003, ratificando dicha declaración el 14 de noviembre de 2003 en que se mantenía el distanciamiento y b) el contenido de la declaración es trascendental. A estos efectos el recurso expone dicho contenido y lo valora como aval de su tesis exonerante.

    No discute el recurrente que la testigo, antes de emitir sus declaraciones no fue informada de su derecho a no hacerlo, ni que la testigo en ningún momento manifestó la renuncia de su derecho al respecto.

  2. - Respecto a la validez de la declaración prestada por persona exenta de la obligación de declarar es de subrayar que el recurrente admite que la exención alcanza a personas no ligadas por vínculo matrimonial, pero que mantienen relación asimilable. Lo que, por otra parte, ya hemos establecido de manera reiterada en nuestra Jurisprudencia. Así en la Sentencia de 20 de Febrero del 2008 resolviendo el recurso: 1433/2007 en la que recordábamos que: El art. 416 de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio. Tal doctrina se reitera en la más reciente Sentencia de este Tribunal de 26 de enero de 2010 resolviendo el recurso 10615/2009 que cita las anteriores STS nº 13/2009, de 20 de enero y nº 164/2008, de 8 de abril .

    También admite el recurrente que a tales personas habrá de advertírseles de tal posibilidad de acogerse a la exención de declarar y que esa advertencia no fué hecha. Por lo que, como recuerda la sentencia que acabamos de citar, recogiendo doctrina constante, esas declaraciones recibidas de forma irregular, deben ser apartadas del acervo probatorio.

    La tesis del recurrente es que la testigo, de cuya declaración se prescinde en la sentencia recurrida, no estaría unida ya por tales vínculos al acusado al tiempo de realizar la declaración que el recurrente pretende de descargo.

    Prescindiendo del debate sobre la necesidad de que el vínculo subsista al tiempo de declarar, lo cierto es que no se ha acreditado de manera suficiente tal ruptura del vínculo que justifique la exoneración de la obligación de declarar.

    Argumenta que cuando efectúa su declaración -10 de julio de 2003- la declarante dijo que volvió a casa con el acusado "pero no porque quisiera a Juan Luis , sino por su hija", de la que el acusado Juan Luis era el padre. Que en tal declaración indica como domicilio el que sería "un piso tutelado por el Dispositivo Especial para Mujeres Agredidas" y que en noviembre de 2003 ratifica la declaración de julio, cuando Juan Luis en tal última fecha ya no habitaba en la calle Melchor Álvarez.

    No obstante, tales indicaciones no son sino indicios desde los que la inferencia que realiza el recurrente carece de apoyos controlables en esta casación. El contenido documentado de la declaración sobre la intensidad y calidad del afecto con el recurrente -en julio de 2003- contrasta con el hecho, que se deriva de la misma, de que en tal fecha volvía a casa del acusado a causa de la hija, es decir para mantener una relación de patria potestad compartida con el acusado respecto de la hija común, lo que, por sí solo, implica suficiente dato para tener dicha relación por asimilada a la descrita en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cualquiera que sean los enfados coyunturales por lo demás no ajenos entre conyuges, por lo que la simetría de la relación no cabe considerarla rota. Los demás datos no tienen otro aval que la manifestación del recurrente.

    Por todo ello no consta suficientemente acreditada la ruptura de relación que hiciera no exigible la información a la testigo de su derecho a no declarar. Tal notificación, por otra parte, hubiera entonces dado lugar a que la propia testigo dejase constancia de la desaparición del presupuesto de la causa de exoneración. Esta exclusión, en cuanto restrictiva del derecho a no declarar, ha de ser objeto de interpretación estricta y de prueba inequívoca.

    Sólo a mayor abundamiento ha de subrayarse que, por otra parte, la sentencia de instancia no prescinde de la toma en consideración de ese testimonio. Lo que la sentencia hace es declarar que tal declaración no debiera formar parte del conjunto de medios probatorios atendibles para enervar la presunción de inocencia. Pero a continuación, valorando dicho testimonio concluye que su contenido no contribuye a esa enervación de tal garantía constitucional.

    En consecuencia, ni por la exclusión del medio de prueba indicado, ni por su valoración, cabe decir que haya sido vulnerada la garantía constitucional de tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a la prueba. Garantía ésa que era la invocable y no la más genérica del derecho a un proceso con todas las garantías a que alude el motivo primero del recurso. En cualquier caso éste se desestima.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos el recurrente denuncia la "no resolución clara y terminante de los motivos por los cuales el Sr. Juan Luis acusa directamente a Blas como autor" de los delitos.

Invoca al respecto el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los derechos a "un proceso con las debidas garantías" y a la "defensa".

Obviamente también esta cita es poco afortunada. Porque la infracción de derechos constitucionales tiene al día de hoy su sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, sobre todo, porque la omisión de respuesta a pretensiones, o el defecto en su motivación, no tiene refrendo en los derechos invocados, sino en el derecho a la tutela judicial en su aspecto de derecho a una resolución de fondo y motivada.

Por otra parte la argumentación del motivo nada tiene que ver con aquellos derechos fundamentales. En el motivo lo que el recurrente sostiene es que los hechos ocurrieron de manera diversa a como se declaran en la sentencia. Expone una tesis alternativa a la de la acusación. Y proclama que ésta carece de aval probatorio.

Y tal estrategia retórica es la misma que justifica el motivo tercero . Hasta tal punto que el recurrente reitera en sus más de sesenta folios el contenido expuesto en los motivos anteriores. De tal suerte que la única diferencia es que en ese tercer motivo lo que se denuncia es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Supliendo esa falta de rigor en la configuración del motivo, conforme al derecho a la tutela judicial, ahora en su aspecto de derecho a resolución fundada de fondo sobre el recurso, entraremos a examinar la queja formulada, y lo haremos precisamente desde esa perspectiva de denuncia de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

  1. - En efecto lo que el recurrente sostiene en ambos motivos es lo siguiente: el acusado, en situación de dependencia respecto de otro acusado absuelto, se aviene a acompañar a éste para encontrarse con la víctima, que era deudora del dicho coacusado, para conseguir que abone la deuda, utilizando un vehículo de la hija del recurrente, que éste conduce, situándose la víctima en el asiento del copiloto, y aquel coacusado en el asiento trasero, tras la víctima. Finalmente el coacusado, sin que el recurrente pudiera sospecharlo ni hubiera pactado nada al efecto, realiza un disparo mortal sobre la víctima.

    Y tal tesis pretende aval probatorio mediante inferencias a partir de datos que considera probados. Entre ellos los perfiles personales del recurrente y coacusado, atribuyendo a éste gran agresividad y a aquél un carácter poco violento que le lleva a convencer a los deudores sobre la conveniencia de satisfacer sus deudas, al parecer provenientes del tráfico de drogas. Que la deuda de la víctima no tenía al recurrente como acreedor sino al coacusado absuelto. Que según la testigo, a la que nos hemos referido en el motivo anterior, existieron las conversaciones entre el recurrente y el coacusado absuelto, y dice la testigo siendo infructuosa la búsqueda que aquéllos llevaban a cabo de la víctima, que el día probable de los hechos se percató de que los tres pasaban en el coche sin detenerse ante su domicilio (en el que testigo y recurrente convivían), que vio un arma en casa ( de recurrente y testigo) que dice que "cree" que era del coacusado y que el día de los hechos se la vio coger al recurrente; sin que, por el contrario, viera nunca munición para dicha arma. Y la testigo relata que al día siguiente Juan Luis -el recurrente- acabó diciendo lo que habría ocurrido: que él conducía y que el coacusado absuelto le pegó un tiro a la víctima y que entre los dos lo tiraron por el barranco. Y sigue la testigo dando cuenta de que el recurrente le dice que el coche lo quemó "junto con Blas " y también que el arma "se la habían dado a un sobrino". La declaración de la testigo recoge más pormenores; ninguno de trascendencia o relevancia superior o contradictoria de lo aquí transcripto. Otro dato que el recurrente considera aval de la hipótesis antes citada sería el cuidado del citado coacusado en no llevar a cabo actos en condiciones que le pudieran delatar . Añade el testimonio de la compañera que fue de la víctima que da cuenta de que el recurrente era amigo de ésta y que el coacusado absuelto la conocía. Y concluye que la tesis de la imputación es absurda pues se compadece mal con el hecho de que trajeran la víctima a las proximidades del domicilio del recurrente, por lo que, si en tal lugar se le dio muerte, tuvo que ser de manera no prevista para el citado recurrente.

  2. - En relación con la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias de 852 y 849 de 29 de julio de 2011 , 847/2011 de 22 de julio , 719/2011 de 1 de Julio del 2011 resolviendo el recurso 1807/2010 y citando las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones :

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen, de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad , dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena.

    Ciertamente si, además, el Juez subjetivamente dudó, la regla de la decisión deberá ser la absolución. Pero esa regla, acorde al aforisma in dubio pro reo , solamente es controlable en la medida que el propio juzgador exteriorice que le alcanza.

    Merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de prueba indiciaria. Es decir cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

    Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra Sentencia nº 1161/10 de 30 de diciembre que "....., a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano , puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

  3. - Comenzando por la cuestión de la validez de los medios de prueba atendidos, ya hemos dejado resuelta la imposibilidad de atender al testimonio de doña Ascension , que mantuvo relación sentimental asimilable a la de cónyuge del acusado, incluso teniendo una hija común, sin que la existencia de enfados y celos sean suficientes para excluir esa causa de exoneración de la obligación de declarar. Por lo demás ningún otro medio tomado en consideración en la sentencia es objeto de tacha.

    Pero si el cumplimiento de la exigencia del método válido de conformación de la convicción es incuestionable, también hemos de convenir que la certeza del Tribunal de instancia plasmada en la sentencia recurrida no parte de ningún vacío probatorio y es objetivamente razonable.

    El único punto de la imputación que realmente se discute se refiere a la inexistencia de cualquier conocimiento por parte del recurrente en relación a la acción homicida (disparo en la cabeza de la víctima), que, materialmente ejecutada por otra persona, le habría sorprendido en el curso de un comportamiento que el recurrente limitaba a un discurso de persuasión para abono de una deuda, sin que, por otra parte, manifestase ninguna voluntad homicida , ni siquiera de colaboración con el autor materialmente de la muerte imputada.

    Pero la sentencia de instancia de manera ejemplar construye, examinando el material probatorio disponible, la argumentación que lleva a la razonable conclusión de que el recurrente, aún sin ser el autor material del disparo mortal, convino con éste todo el decurso de aconteceres que culminaron en tal acto letal asumiendo, en pactada distribución de funciones, un papel absolutamente esencial: búsqueda de la víctima, atracción de ésta al asiento del vehículo, disposición de los tres en el habitáculo, conducción a lugar adecuado, y posterior actuación para desembarazarse de cadáver y arma utilizada, así como del vehículo usado.

    Desde la premisa constituida por los hechos acreditados, incluso no discutidos, -como localización de la víctima, invitación a la misma para subir al vehículo, conducción al lugar de las características de aquel en que ocurrieron los hechos, y actos posteriores de los sujetos intervinientes, unido a la existencia de una previa relación de fuerte deuda de la víctima que mantenía insatisfecha- la inferencia que concluye que el disparo mortal había sido convenido y proyectado por el acusado y el autor material del mismo, deviene harto coherente, sin que pueda decirse que en tal inferencia la conclusión final resulte en exceso abierta o equívoca.

    Pero mucho menos aún si la vinculación subjetiva del recurrente con tales hechos se atribuye a título de dolo eventual. En efecto, la previsibilidad del desenlace era objetivamente altísima, y no podía excluirse en quien no rehúye situarse como asociado en el bando de los acreedores de la víctima. No niega el recurrente la colaboración con el autor material del disparo. Tampoco que la víctima era por ellos considerada deudora de dinero por razón de adquisiciones que ésta habría efectuado de droga. Lo que se discute es solamente quien fuera el acreedor, o quien estaba en supremacía en la relación entre recurrente y autor del disparo. O como eran los perfiles subjetivos de ambos en referencia a la mayor o menor tendencia a la agresividad física o al uso de métodos retóricos de persuasión de deudores. Pero estos matices no excluyen la fortaleza lógica de la inferencia sobre el convenio criminal del acusado con el autor material del disparo. Y mucho menos que, para él, era objetivamente de altísima probabilidad el desenlace final de los hechos, que, eventualmente y según su versión, podrían haberse iniciado como mero intento de escarmiento. Previsión a la que su aquiescencia resulta inequívoca.

    Por ello hemos de desestimar los dos motivos -segundo y tercero- tanto en cuanto denuncian una supuesta falta de motivación en la sentencia recurrida como en cuanto denuncian la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

TERCERO

1.- En el cuarto motivo se denuncia un quebrantamiento en la sentencia de las formas debidas por "no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados" invocando al efecto el artículo 851.1, inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero el contenido del motivo se limita a reproducir exactamente el mismo texto ya escrito en los motivos anteriores.

No solamente la reiteración expositiva releva ahora de otros argumentos que los ya expuestos para desechar este motivo. También la evidente falta de justificación del reproche que se hace a la sentencia de instancia. En efecto la quiebra de formas denunciada consistiría en la falta de claridad en la exposición de los hechos que de manera terminante se declaren probados.

Pero basta leer ese apartado de la sentencia recurrida para constatar una vez más la exquisita exposición que el Tribunal de instancia hace de ese relato fáctico que erige en premisa de la condena que se recurre. Con rigor meritorio expone los antecedentes del momento crucial. Sigue lo relativo a la captación de la víctima y conducción al escenario final. También el acto que da muerte a esa víctima y, posteriormente, el desembarazo del cuerpo e instrumentos del delito.

Ciertamente la fórmula verbal "dispararon" usada para enunciar el acto mortal, deja indefinido el sujeto del mismo. Pero inequívocamente se atribuye a uno de los dos ocupantes, con la víctima, del vehículo. Y lo hace desde la intrascendencia que tal protagonismo de ese acto concreto tiene en el común diseño y asunción del todo el programa criminal.

Por lo que tampoco este motivo puede ser estimado.

CUARTO

No existe ningún motivo denominado quinto en el recurso y, en la vista oral del mismo, la parte manifestó que no existía un motivo con tal número. Así como que el denominado sexto se circunscribía a una reiteración de lo expuesto en los anteriores, siquiera ahora invocando la vulneración del apartado tres del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Pues bien esta alegación se reconduce a la tacha de "no haber resuelto la sentencia el por qué D. Juan Luis señala a D. Blas como autor de un delito de asesinato y de tenencia ilícita de armas". (sic)

Tan sorprendente construcción del motivo no se compadece con el cauce casacional elegido. Hace este referencia a la denominada incongruencia omisiva.

Es reiterada la doctrina que circunscribe el cauce procesal indicado a la falta de respuesta por la sentencia a las pretensiones formuladas por las partes pero no en la cuestación a los diversos argumentos expuestos por éstas.

Cabe recordar aquí lo que dijimos en nuestras Sentencias de 27 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10219/2011 y en la nº1073/2010 de 25 de noviembre :

En primer lugar debe reiterarse lo que ya hemos dicho en la sentencia de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial" a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso.

Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

En segundo lugar hemos de recordar el alcance del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica ;

b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante pues la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo 1º.- si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

Así lo hemos expuesto recientemente en Sentencias como la ya indicada de 28 de octubre de 2010 y en la del día 20 del mismo mes y año y en las múltiples en ellas citadas.

Es evidente que el alegato fundamento del motivo no indica pretensión jurídica alguna huérfana de decisión por el Tribunal de instancia. Lo denunciado es, a los sumo, la ausencia de explicaciones sobre argumentos que la parte había esgrimido. Por lo que, sin necesidad de subsanaciones, cabe decir que el objeto del debate ha sido plenamente resuelto en la sentencia de instancia.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

No podemos dejar de tomar en consideración una alegación con la que el recurrente cierra los motivos tercero, cuarto y sexto. Precedido de premiosas reiteraciones de texto en todos esos motivos, acaba solicitando la estimación de una "atenuante" que, sin embargo no cuida de identificar ni citar.

En cualquier caso cabe entender, dado el texto del párrafo que precede a tal instancia de cierre de los citados motivos, que se trataría de la atenuante de confesión que, en su criterio permitió descubrir el barranco donde se encontraba el cadáver.

Tal pretensión fue rechazada en la sentencia recurrida que en su fundamento jurídico tercero 2. pone de manifiesto como razones para ello que ni siquiera se alegó, y que en todo caso lo manifestado por el acusado nunca fue veraz, limitándose a indicar la ubicación del cadáver pero nunca su responsabilidad en la producción de la muerte.

SEXTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

Recurso de Diana

SÉPTIMO

1.- En el único motivo de su recurso, esta parte acusadora postula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se rectifique la resolución impugnada por haber incurrido en error de valoración de prueba. Al efecto invoca lo que denomina documentos, consistentes en: declaración de la testigo Doña Ascension , y la de D. Alfredo , efectuadas en la fase de instrucción, señalando los folios que las documentan.

Entiende la recurrente que de tales pruebas deriva la acreditación de la participación de D. Blas como autor de los disparos mortales.

  1. - Llama la atención que el recurso se detenga en esa pretensión, a la que sigue la de que se dicte la sentencia "que proceda". No denuncia infracción de ley por inaplicación de norma que justifique la condena implícitamente solicitada del citado D. Blas . Y tal pretensión, aunque tributaria de la formulada, es ineludible como premisa de la condena instada.

En todo caso el artículo invocado para acudir al cauce procesal elegido reclama que el error que se denuncia derive de documentos que lo acrediten. Sin que por documentos pueda entenderse la mera documentación de medios de prueba de naturaleza personal. Y eso y no otra cosa son los folios sumáriales que se citan en el motivo.

Por otra parte la implícita petición de condena del acusado absuelto resulta inatendible en esta casación de conformidad con la doctrina constitucional en relación, por un lado, con el derecho a un proceso con todas las garantías, y, por otro lado, con el derecho de defensa.

Respecto al primero de los derechos valga la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 y las siguientes hasta, entre las últimas, la 46/2011 . Tal doctrina impide que el órgano ad quem condena al resolver el recurso contra una sentencia absolutoria partiendo de la valoración de pruebas tributarias en su valoración de la inmediación del juzgador en su producción. Incluso se añade que, si bien cabría esa condena fundada en medios ajenos a aquella inmediación, como la inferencia en caso de presunciones, concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales , se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas

Y en relación al derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra sentencia absolutoria. Así en las Sentencias del Tribunal Constitucional 184/2009 de 7 de septiembre y 45/2011 de 11 de abril se advierte que cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27),

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él"

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la reciente sentencia que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquellos se extravasan, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza.

Pues bien el motivo de la acusación, no solamente exigiría un examen de pruebas de naturaleza personal, sino que busca una condena inaceptable en este recurso porque supone un nuevo juicio sobre culpabilidad sin la previa audiencia directa del acusado absuelto, que no cabe en el marco de la casación.

OCTAVO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

Recurso de Erasmo

NOVENO

El primero de los motivos denuncia infracción del artículo 565 del Código Penal por no aplicación en relación con los 563 y 564.1.1 todos del Código Penal.

Argumenta el penado recurrente que debió considerarse concurrentes las circunstancias que determinan la aplicación del subtipo atenuado. Y reprocha a la sentencia la ausencia de motivación de la individualización de la pena de un año y cuatro meses de prisión.

Desde luego, si algo no puede reprocharse a la recurrida es el esfuerzo justificador de la decisión sobre la pena. Desde el análisis del marco legal, que advierte con tino es bien escaso al efecto, hasta la absoluta falta de prueba de datos que permitan excluir la voluntad de uso del arma. Y, siendo el subtipo atenuado una excepción sobre la regla del tipo base, la falta de toda prueba sobre ese elemento del tipo atenuado excluye su aplicación. Pero es que, además, como subraya el Tribunal de instancia, otra vez más con cuidada argumentación, el acusado era consciente de las actividades ilícitas de su tío cuando éste le entregó el arma, lo que aleja aún más, si cabe, la consideración de concurrencia de las circunstancias típicas atenuantes.

El motivo se rechaza

DÉCIMO

El segundo motivo, por la vía de "error en la valoración de la prueba", por más que sin cita del precepto procesal autorizante, denuncia la no proclamación del carácter relevante de la supuesta colaboración del acusado en el hallazgo del arma homicida, por cuya posesión es condenado.

Basta señalar que ese cauce procesal, conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige la indicación de los documentos que pongan de manifiesto el error en la descripción del hecho probado. No se indica ningún documento. En consecuencia no se puede corregir el hecho probado. Y en éste nada autoriza a estimar la atenuante postulada de los artículos 21.4 y 21.6 del Código Penal . Ni confesión alguna ni reparación de ningún tipo aparece en dicha declaración de hechos probado.

UNDÉCIMO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrente las costas derivadas de sus recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Juan Luis , Erasmo y por la acusación particular Diana , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 25 de octubre de 2010 , por delitos de asesinato con alevosía y tenencia ilícita de armas. Con expresa imposición de las costas causadas en los mismos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 998/2011 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2675/2010

Emito este voto particular en el mismo sentido que lo he hecho en otras ocasiones por discrepar de la mayoría en cuanto a la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

Como en aquéllas, en esta ocasión la mayoría del Tribunal sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995 , reguladora del Tribunal del Jurado."

Como dije en el Voto Particular a las Sentencias nº 110/2010; nº 622/2009 de 10 de junio -Rº de casación nº 11072/2008- y a la nº 513/2008 de 23 de julio, Rº 2275/2007, a las que me remito, procede declarar la nulidad de actuaciones de oficio, conforme al artículo 240.2 párrafo uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando con ocasión de conocer de un recurso, se estime que el tribunal que dictó la resolución recurrida incurrió en falta de competencia objetiva.

Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar.

Entiendo, además, como dije en aquellos votos particulares, que, de considerarse que el conocimiento correspondía al Tribunal del Jurado, la competencia funcional para los sucesivos recursos quedaba condicionada.

Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

Imputados a los acusados un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, no es cuestionable que esta tenencia era totalmente funcional para el decidido objetivo criminal del asesinato.

Por acuerdos de los días 20 de enero y 23 de febrero de 2010 se establecieron por el pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, como pautas de interpretación del articulo 5 de la ley reguladora del Tribunal del Jurado las siguientes:

"1.- La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado (artículo 1.2 LOTJ ).

2. La aplicación del art. 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del art. 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2 , en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2 ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial.

Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados."

En el presente caso, tanto si se considera que el asesinato y al tenencia son susceptibles de enjuiciamiento separado, como si se afirma la relación instrumental de la tenencia de armas en relación al asesinato, es claro que la competencia, cuando menos para el asesinato era ineludiblemente la del Tribunal del Jurado.

Tampoco cabe olvidar que el citado acuerdo del plenario derogó toda la jurisprudencia anterior, erradicando el vicio consistente en estimar indebidamente que el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal había de ser aplicado en caso de concurrencia de delitos del Tribunal del Jurado y delitos que no son de su competencia. De ahí que cualquiera que sea la relación de otros delitos que no son competencia del Tribunal del Jurado, con otros que sí lo son, nunca puede determinar la extensión de la competencia de la Audiencia Provincial sin Jurado a los delitos que no le están atribuidos, por estarlo al Tribunal del Jurado.

Por todo ello estimo que, de oficio, debió estimarse la nulidad de lo actuado por la Audiencia de instancia por sustraer la competencia a la misma constituida en Tribunal del Jurado

Luciano Varela Castro