STS 1010/2011, 30 de Septiembre de 2011

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Siguiendo el orden anunciado, se examinará en primer lugar el motivo segundo , en el que denuncia la parte recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.2 de la Constitución y con sede procesal en el 852 de la LECr. Según la defensa, la infracción se debe a que el Tribunal de instancia, después de admitir como prueba la ratificación en la vista oral del juicio, por parte de los funcionarios que lo emitieron, del informe que obra en los folios 181 y ss. del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, no señaló una nueva fecha para que pudieran comparecer en el plenario los peritos a corroborar y explicar el informe.

Es cierto que se está ante una diligencia de prueba pertinente y admitida por la Sala en su momento, sin embargo, ello no significa que fuera necesaria para el ejercicio del derecho de defensa. El resultado de la pericia arrojó unos datos favorables para el ahora recurrente, toda vez que no se hallaron restos biológicos del acusado en las prendas que fueron analizadas. Con un resultado negativo poco podían, por tanto, aportar los peritos ratificando personalmente su informe en la vista oral del juicio.

El recurrente alega que pretendía que los peritos explicaran cómo no había restos o muestras del ADN del acusado en las prendas analizadas, toda vez que, según la sentencia, se echó encima de la víctima desnudo de la cintura para abajo. Parece así pretender operar con el argumento de que, de ser cierta la versión de la menor, tendría que haber algún vestigio sobre su cuerpo y prendas que permitiera identificar el ADN del acusado.

La impugnación no puede acogerse, pues visto el escaso tiempo que duró la acción agresora debido a la reacción defensiva de la denunciante, parece razonable que no se hallaran vestigios biológicos del agresor en las prendas de vestir que fueron analizadas. Máxime si se pondera que el acusado no eyaculó sobre el cuerpo de la víctima, sino que, tal como él mismo reconoció, se fue a eyacular al baño.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo se alega la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías establecido en el art. 24.2 de la Constitución, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr . La garantía ha sido conculcada, según la parte recurrente, debido a la forma en que se procedió a ratificar en la vista oral del juicio el informe del Equipo Psicosocial Judicial obrante en los folios 460 a 467 de la causa, pues solo fue escuchada por videoconferencia una de las dos peritos, Patricio , perito que no recordaba nada, actuando más bien de oyente -dice la defensa- en la emisión del informe. A ello añade la parte impugnante los defectos de audición de la grabación de la videoconferencia practicada en la vista oral del juicio, sin que el acta del secretario hubiera paliado o solventado tales deficiencias, que además extiende genéricamente la defensa a otras conexiones por videoconferencia practicadas en el plenario en el curso de otras diligencias de prueba.

Pues bien, con respecto al informe del Equipo Psicosocial judicial, consta fehacientemente recogido en los folios 460 y ss. de la causa, y aunque la perito que compareció a deponer no se acordara del caso concreto, lo cual no ha de extrañar dado el número de proceso y dictámenes en que interviene, sí se ratificó en su contenido.

La parte recurrente se queja de que no ha podido profundizar en el examen del dictamen mediante el interrogatorio de la perito por lo que habría quedado indefenso el acusado. Sin embargo, no ha aportado datos concretos ni argumentos que evidencien tal indefensión. Y en segundo lugar, debe sopesarse que tales informes tienen un valor relativo, en cuanto que ha de ser el Tribunal sentenciador el que determine la veracidad del testimonio de la víctima, analizando su contenido y compulsándolo con los elementos objetivos de convicción que figuran en la causa. Un dictamen como el ahora cuestionado solo tiene, pues, un valor secundario a la hora de fijar la veracidad, credibilidad y fiabilidad de lo depuesto por la víctima.

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a las deficiencias técnicas que denuncia la parte con respecto a las grabaciones de las videoconferencias que se practicaron en la vista oral y a los inconvenientes y limitaciones que le genera en orden a cuestionar e impugnar la prueba de cargo, lo cierto es que la parte tuvo la posibilidad de solicitar en la secretaría que se transcribieran por escrito las grabaciones que presentaran una audición difícil o turbia, suspendiéndose entretanto el tiempo de la tramitación del recurso. No le consta a esta Sala que haya tomado alguna iniciativa en tal sentido, por lo que no resulta coherente que ahora alegue formalmente una situación de indefensión que no acredita desde una perspectiva sustancial y que, además, era fácilmente solventable.

Visto lo que antecede, el motivo debe también rechazarse.

Valiéndose del cauce procesal del art. 850.1º de la LECr., denuncia en el motivo sexto quebrantamiento de forma por haber denegado en su momento la práctica de la diligencia de ratificación y aclaración en juicio por parte de los facultativos del informe de toxicología sobre el ADN que figura en la causa.

El motivo ya ha sido tratado y rechazado en el fundamento primero. Por lo que, no aportándose nuevos datos ni argumentos, nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones a lo allí razonado, decayendo así este motivo de impugnación.

El motivo séptimo lo dedica la defensa a denunciar el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851 de la LECr . La razón que se alega es que no se expresa en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos y consignándose, por último, conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

La defensa aduce que la sentencia no expresa cómo intentó el acusado penetrar a Rosario , y en concreto qué miembro o qué instrumento utilizó para ello. Y en el caso de que se entendiera, a tenor del contexto de la sentencia, que fue con el pene, ello quedaría claramente desmentido por el informe obrante en el folio 106 de la causa, en el que constaría la impotencia que padece el acusado.

Pues bien, tal como alega y reconoce la parte recurrente, aunque en la narración fáctica no se especifica literalmente que la tentativa de penetración se perpetró con el pene, del contexto de la descripción de los hechos se desprende con claridad que ello fue así.

En efecto, en la premisa fáctica de la sentencia se afirma que el acusado asió a la niña, la tiró encima de un sofá, se colocó encima de ella, le bajó los pantalones y las braguitas, sujetándola de uno de sus brazos para vencer su oposición, e intentó penetrarla vaginalmente; Rosario forcejeó con Higinio llegando a propinarle una patada, lo que hizo que aquel cesara en su conducta, yendo rápidamente al baño, donde eyaculó.

Es claro que, tal como se describe la acción nuclear del acusado, centrada en ponerse desnudo de cintura para abajo encima de ella al mismo tiempo que la sujetaba de uno de sus brazos, intentando en ese momento penetrarla vaginalmente, tal intento tenía que ejecutarlo obviamente valiéndose del pene. Y así quedó también corroborado por la eyaculación casi inmediata en el baño de la vivienda.

La defensa incide aquí y en otras partes del escrito de impugnación, ya que se trata de un argumento reiterado que aflora de continuo en el recurso, en que no resultaba factible un intento de penetración con su órgano viril debido a que padecía de una impotencia secundaria derivada de una diabetes tipo II que le fue diagnosticada. Y señala al respecto el informe que figura en el folio 106 de la causa.

Pues bien, con respecto a este extremo que trae a colación de forma reiterada, debe advertirse que en ningún caso ha acreditado la impotencia de Higinio . El documento pericial que reseña el impugnante (folio 106) es el encabezamiento del escrito que la Clínica Médico Forense de Guipúzcoa remitió al Instituto Nacional de Toxicología solicitando el análisis de ADN con respecto a las muestras que envía. En ese escrito se reseña la diabetes y la impotencia secundaria en los antecedentes médicos del acusado pero solo como dato referido por el propio interesado. Se trata de un mero inciso que figura en la parte inicial del escrito y solo aparece avalado por la palabra del acusado, sin que se vea refrendado o verificado por ningún dictamen médico. En el folio que cita la parte recurrente se especifica de forma clara que ese antecedente médico se recoge como una mera alusión o información que proporciona al médico forense el acusado, sin que se acompañe por tanto de documentación ni informe de ninguna índole que lo constate.

En consecuencia, carecemos de una base probatoria pericial o documental que corrobore y explique el alcance del dato que aportó en su momento el propio interesado, que tuvo la posibilidad de presentar las pruebas pertinentes para verificar la impotencia sexual que esgrime y enfatiza y no lo hizo, ni en la fase de instrucción ni en el plenario. Y si aportó alguna documentación no nos consta, ya que tampoco la señala en su escrito de recurso.

Ante la carencia de fundamento de este séptimo motivo, deviene obvio que no puede prosperar.

1. En el motivo primero , en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., denuncia la parte la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución). Considera que no concurre prueba de cargo y que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta la relevante prueba de descargo.

Ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. Como suele ser habitual en estos casos de agresiones sexuales, la prueba de cargo pivota sobre el testimonio de la menor puesto que cuando se perpetró la acción enjuiciada se hallaban solos en la vivienda el acusado y la víctima. Sabedora de ello, la parte recurrente impugna la autoría delictiva intentando desvirtuar el testimonio de la menor, argumentando que no se cumplimentan los criterios probatorios repetidamente recordados en los tribunales: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Pues bien, en contra de lo que arguye la parte recurrente, la declaración del testigo-víctima es perfectamente válida y eficaz como prueba incriminatoria y, además, la ponderación que hizo el Tribunal sentenciador se ajusta a derecho.

No se aprecian, pues, las graves contradicciones que denuncia el recurrente en relación con las diferentes manifestaciones que prestó la menor (folios 16 y 56 de la causa). Ciertamente, en la primera declaración prestada en las dependencias de la Guardia Civil de San Sebastián (folio 16), realmente escueta, la menor no concretó el dato relativo al intento de penetración, pero sí lo hizo después en la declaración judicial de instrucción (folio 56) y en el plenario.

La defensa no cuestiona la existencia del incidente entre el acusado y la menor, toda vez que el propio imputado admitió en sus distintas declaraciones la estancia de la menor en la casa y ciertos tocamientos sexuales sobre el bajo vientre de Rosario , pero advirtió que fue la niña quien le guió la mano del acusado y llevó la iniciativa en tales hechos, sin admitir, en cambio, el acusado el intento de penetración.

La versión exculpatoria del acusado la consideró inverosímil e increíble la Sala de instancia, dado el contexto en que se produjo el incidente, toda vez que aquel admitió haberse desnudado de medio cuerpo para abajo a presencia de la menor, dato que viene a constatar la versión de la denunciante y a corroborar que la iniciativa la llevó el propio acusado, resultando increíble para el Tribunal de instancia que fuera la menor que lo desnudara o le ordenara desnudarse.

De otra parte, la Audiencia contó también con el dato objetivo de las lesiones que presentaba la denunciante en sus zonas íntimas (folios 5, 8 y 30 de la causa). En efecto, el informe médico forense, confirmando el parte médico de urgencias, apreció en los genitales externos a nivel de labio mayor derecho un área de equimosis violácea dolorosa al tacto, y eritema generalizado en la cara interna de labios mayores y menores, así como zonas de introito, vestigios que se consideraron totalmente compatibles con el intento de penetración. Y también se constató que el himen presentaba defecto de continuidad en zona superior.

Estos datos objetivos confirman el intento de penetración vaginal perpetrado por el acusado y confirman la narración de la víctima de que sintió presión y un dolor en esa zona.

La prueba de descargo no convenció al Tribunal, que la rechaza con argumentos razonables asumibles también en esta instancia. Ya se ha descartado como probado el hecho de la impotencia. También se ha argumentado sobre el resultado negativo de la pericia de ADN y de las conclusiones que de ello pueden extraerse. Y en cuanto a la alegación de que la madre de la víctima es ludópata y que exageró los tocamientos o contactos del acusado con su hija convirtiéndolos en un intento de violación con el fin de obtener dinero, se trata de una especulación defensiva que no se apoya en fehaciencia probatoria alguna.

Por último, la parte recurrente aduce que la menor acudió de nuevo a la casa del acusado al día siguiente de los hechos, según constaría en los folios 248 y 249 de la causa. Sin embargo, la lectura de esos folios no corrobora la afirmación de la defensa.

Por todo lo cual, solo cabe considerar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y rechazar este motivo de impugnación.

En el motivo cuarto , y por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la vulneración de los arts. 179 y 180.3º del C. Penal . Sin embargo, la lectura del motivo pone de relieve que el recurrente vuelve a incidir de nuevo en todas las cuestiones probatorias que planteó en los motivos precedentes, y en concreto en el tema del ADN, en su impotencia y en la inexistencia de penetración.

Así pues, al desviarse la parte recurrente del motivo suscitado y no plantear realmente ninguna cuestión jurídica con respecto a la subsunción de los hechos declarados probados, ya que lo que hace es alterar los hechos para poder así sustentar sus tesis jurídicas, es claro que el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO. En el motivo quinto se aduce, por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba constatado por documentos que obran en la causa. Y cita al respecto la pericia de ADN (folios 181 y ss.) y la reseña del folio 106 con respecto a la diabetes y la impotencia secundaria.

La improcedencia del motivo es clara, pues tales pruebas ya han sido examinadas y calibradas debidamente y de forma reiterada en los fundamentos precedentes con un resultado probatorio negativo. A lo que ha de añadirse que no se está ante documentos literosuficientes o autosuficientes que evidencien por sí mismos el error del Tribunal de instancia ni tampoco que no se contradigan con otras pruebas de cargo, incumpliéndose por tanto las exigencias del art. 849.2º de la LECr .

El motivo resulta así inviable.

OCTAVO. El motivo octavo y último lo dedica la parte recurrente a cuestionar la cuantía de la indemnización , sin citar precepto procesal alguno. La defensa tilda de desproporcionada la indemnización de 50.000 euros concedida a la menor y alega también que la sentencia no justifica ni motiva una cuantía tan elevada.

Sobre este tema de la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, tiene establecido esta Sala que únicamente se permite el control en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 105/2005, de 26-1 ; 131/2007, de 16-2 ; 957/2007, de 28-11 ; 396/2008, de 1-7 ; y 833/2009, de 28-7 ). Y con respecto al daño moral en concreto se tiene argumentado que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( SSTS 752/2007, de 2-10 ; 264/2009, de 12-3 ; y 254/2011, de 29-3 ).

El Tribunal de instancia razona en la sentencia que el delito ha producido un importante daño psicológico a la víctima y le ha lesionado su dignidad. También habla del dolor más íntimo. Y acaba considerando que la petición de 50.000 euros del Ministerio Fiscal es la adecuada para satisfacer la justicia indemnizatoria del caso concreto.

En lo que se refiere a los perjuicios ocasionados a la menor, en el factum de la sentencia se afirma que esta presenta una importante afectación psicológica, por lo que se le aplicó un tratamiento con ansiolíticos. Ha tenido tres intentos autolíticos, que determinaron el ingreso hospitalario de la víctima en dos ocasiones. Ha sufrido cambios negativos tanto a nivel personal como social, así como en el ámbito escolar.

Estos cambios negativos aparecen concretados en el informe del Equipo Psicosocial Judicial y en el de la psicóloga que atendió a la menor en Úbeda. En ellos se especifica, según reseña la sentencia, que la menor tuvo que abandonar su lugar de residencia en San Sebastián y trasladarse a vivir con sus abuelos a otra ciudad del sur de España y que ha bajado su rendimiento escolar.

Por consiguiente, teniendo en cuenta todos los datos objetivos que ha evaluado el Tribunal para determinar los perjuicios irrogados a la menor, ha de convenirse que las secuelas irrogadas en este caso son muy relevantes, tanto en el apartado psicológico como en el plano familiar y educacional (importantes deterioros psíquicos, cambio de ciudad de residencia y notable reducción del rendimiento escolar). Por lo cual, y dado que se aparta de los perjuicios ocasionados en casos similares, no cabe considerar que la Audiencia haya incurrido en error a la hora de especificar las bases de la indemnización ni que esta haya sido cuantificada de forma arbitraria y desproporcionada.

Debe, por tanto, rechazarse también este último motivo de impugnación.

NOVENO . En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).