STS, 26 de Septiembre de 2011

Con fecha 3 de marzo de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de La Frontera dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Saturnino , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la parte actora derecho a percibir una pensión del 70% de su base reguladora mensual de 1.566,49 €, con efectos del 1-1-07".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El actor mantuvo una relación de pareja de hecho con Dª. Isabel (divorciada el 25-11-83), de la que nació una hija Tamara , el 22/08/1992, y convivieron desde al menos del 1-5-96 hasta el fallecimiento de la Sra. Isabel el 09/10/05, primero en la CALLE000 nº NUM000 de Cuartillos, en Jerez y después en la CALLE001 NUM001 NUM002 NUM003 de Jerez.

2. El inmueble de la CALLE000 nº NUM000 lo adquirió Dña Isabel con su hermana Salud, casada en gananciales, el 17-2-1989. El 22-12-2003 el actor y Dña Isabel formalizaron un crédito abierto con garantía hipotecaria del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 con La Caixa según escritura notarial nº NUM004 , de 22 de diciembre ante Oscar A. Fernández Ayala, Notario de Sevilla. El vencimiento final del crédito es el 31-12-2023. En dicha escritura el actor y Isabel figuran como cónyuges en régimen de gananciales. El actor compró a Dña Salud y a su esposo la mitad del inmueble del que estos eran propietarios el 12-7-2005, convirtiéndose en copropietario, junto a Dña Isabel .

3. Como consecuencia del fallecimiento de Dª Isabel , en fecha 09/10/05, se reconoció pensión de orfandad a favor de la hija, Tamara , por resolución del INSS de fecha 15 de diciembre de 2005, con efectos desde el 10 de octubre 2005, sobre la base reguladora de 1.566,49 euros mensuales, equivalente al 20% de la base reguladora.

4. El actor solicitó el 01/07/08 la pensión de viudedad, siendo denegada por resolución de 01/07/08.

5. Ha quedado agotada la vía previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:" Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 03/03/2009 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Jerez de La Frontera . en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por D. Saturnino , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y en consecuencia se desestima la demanda promovida por el actor contra las demandadas absolviéndoles de los pedimentos contra las mismas deducidos".

Por el Letrado Don Cristóbal Miró Fernández, en nombre y representación de Don Saturnino , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha/Albacete, de fecha 17 de septiembre de 2009, recurso núm. 165/09 .

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se refiere exclusivamente a la manera de acreditar la existencia de la pareja de hecho a que se refiere el artículo 174.3 LGSS para alcanzar la pensión de viudedad, y, más en concreto, cuando el hecho causante de la prestación solicitada se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y, por ello, resulta aplicable la Disposición adicional tercera de dicha norma, sin que conste la inscripción en alguno de los registros especiales de uniones de hecho de la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento del lugar de residencia, ni documento público en el que figure su constitución, pero, aun así, los órganos judiciales han considerado acreditado que la convivencia de sus integrantes, como "relación de pareja" (hecho probado primero de la sentencia de instancia, en la redacción definitivamente admitida por la de suplicación), se mantuvo al menos desde el 1 de mayo de 1996 hasta el fallecimiento de la pretendida causante el 9 de octubre de 2005, siendo así, además, que de tal unión había nacido una hija el 22 de agosto de 1992.

2. La sentencia dictada el 3 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera reconoció una pensión de viudedad (del 70 por 100 de la base reguladora mensual de 1.566,49 euros, con efectos del 1 de enero de 2007) al demandante, Saturnino , que, como vimos -y así figura en el relato fáctico rectificado en suplicación-, "mantuvo una relación de pareja" y convivió con la causante - Isabel , divorciada el 25 de noviembre de 1983-, al menos, desde el 22 de agosto de 1992 hasta el fallecimiento de ésta el 9 de octubre de 2005. Consta en los hechos probados de esa sentencia que "formalizaron un crédito abierto con garantía hipotecaria...según escritura notarial nº NUM004 , de 22 de diciembre ante Oscar A. Fernández Ayala, Notario de Sevilla" y que "en dicha escritura el actor y Isabel figuran como cónyuges en régimen de gananciales".

3. Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, en la sentencia de fecha 17 de junio de 2010 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, tras aceptar en parte la revisión fáctica propuesta en los términos que antes dejamos expuestos, y "sin necesidad de estudiar el motivo de recurso [en el] que se plantea a título subsidiario pretendiendo que, en caso de mantenerse la pensión que reconoce la sentencia [de instancia], ésta lo fuera en porcentaje inferior al reconocido", estimó el primero de los motivos de denuncia jurídica y desestimó la demanda por entender, en síntesis, que, aunque la pareja había mantenido una relación prolongada de la que nació una hija, no llegaron a inscribir su unión en ninguno de los registros existentes al respecto ni otorgaron el correspondiente documento público para acreditarla, por lo que, aun sin negar la convivencia durante seis años antes del fallecimiento de la pretendida causante, al entender de la Sala, no se cumplen los requisitos legalmente establecidos, sin que sea suficiente que ambos tuvieran propiedades en común porque, según se dice, "ello forma parte de la esfera privada en la cual, puede desenvolverse una pareja, sin que jurídicamente, a los efectos que nos ocupan, pueda considerarse pareja de hecho".

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina que formula ahora el demandante frente a la referida sentencia de suplicación se construye sobre un único motivo que denuncia la infracción de la Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 , en relación con lo establecido en el art. 174.3 de la LGSS , en la redacción dada por aquella norma legal, por entender que, además de la inscripción como pareja de hecho en los registros correspondientes o el otorgamiento de documento público para acreditar tal condición, existen otros mecanismos que también permiten demostrarla, así como la consecuente situación de convivencia, y que eso es precisamente lo que aquí ha sucedido al constar ésta acreditada, como relación de pareja, durante, al menos, los más de nueve años que la mantuvieron ininterrumpidamente hasta el fallecimiento de la causante.

2. Como sentencia de contraste se propone la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Castilla-La Mancha de 17 de septiembre de 2009 (R. 165/2009 ), en la que, como enseguida veremos, se contempla una situación que guarda, en relación con la de la sentencia recurrida, la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso. En ese caso, según se desprende de la declaración de hechos probados, la actora también convivió con el causante ininterrumpidamente, y de forma análoga a la matrimonial, al menos, desde 1987, teniendo ambos una hija en común. El causante falleció el 24 de mayo de 2006 y la pensión fue denegada por el INSS por entender que la solicitante no mantuvo convivencia ininterrumpida con aquél durante los seis años inmediatamente anteriores al óbito. En suplicación se confirma la sentencia estimatoria de instancia por considerar la Sala, esencialmente, que el certificado de empadronamiento y la existencia de hijos en común son elementos suficientes para acreditar el requisito de la convivencia, sin que sea necesaria la inscripción en el registro de parejas de hecho pues en la localidad de residencia de la actora no había registro, y aunque sí existía en el ámbito autonómico, en éste no se desarrolló hasta septiembre de 2000, lo que habría impedido acreditar un período suficiente de convivencia de hecho que, por el contrario - insistimos-, es tenida como probada durante un período muy superior a los seis años.

3. Concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de identidad porque en ambos supuestos los causantes fallecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (1-1-2008 ), siéndoles denegada la pensión a los solicitantes por la Gestora al considerar ésta que no habían acreditado su convivencia ininterrumpida como parejas de hecho durante los seis años anteriores al óbito. No obstante, en ambos casos se declara judicialmente probada una convivencia marital ininterrumpida superior a esos seis años y en los dos existen hijos en común, sin que en ninguno de ellos conste inscripción en registro alguno, autonómico o municipal, de parejas de hecho ni documento público que acredite tal situación de convivencia more uxorior . Pese a todas estas identidades, la sentencia recurrida revoca la de instancia y deniega la pensión al considerar que es imprescindible la inscripción en los registros de parejas de hecho o el otorgamiento de documento público en tal sentido, mientras que la sentencia de contraste, por el contrario, al confirmar la de instancia, otorga la pensión por entender que no es necesaria dicha inscripción ni tal documento cuando se acredita una convivencia ininterrumpida, análoga a la matrimonial, durante más de seis años antes del fallecimiento del causante. Los fallos son, pues, claramente contradictorios, y ello a pesar de que parte del debate en suplicación no sea exactamente coincidente, porque en la resolución referencial, entre otras cosas, se argumenta que el empadronamiento es suficiente para acreditar la convivencia ininterrumpida durante seis años como pareja de hecho, mientras que en la recurrida no aparece tal debate y, por el contrario, a diferencia de lo que sucede en la de contraste, se reflexiona sobre la irrelevancia de la existencia de propiedades en común de la pareja de hecho. Lo transcendente a efectos de la contradicción es que, como se vio, tratándose de situaciones fácticas sustancialmente iguales, y estando fundamentalmente en discusión, como igualmente pusimos de relieve al principio, la manera de acreditar la convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho, cuando es de aplicación la adicional tercera de la Ley 40/2007, sin que en ninguno de los dos casos conste la inscripción en cualquiera de los registros especiales de uniones de hecho de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento del lugar de residencia, ni documento público en el que figure su constitución, pero, aun así, se ha declarado probada la convivencia more uxorior de sus integrantes, en un caso -contraste- se reconoce la pensión y en el otro -recurrida- se deniega.

6. Procede que en este punto, en fin, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la Sala entre a conocer del fondo del asunto y señale la doctrina que resulte ajustada a derecho, sin que a este respecto sea óbice, en contra de lo que el INSS aduce en su escrito de impugnación, que el recurso se exprese de forma escueta en lo referente al análisis de la propia contradicción porque, aunque breve y tal vez excesivamente concisa, contiene un análisis suficiente de las circunstancias enjuiciadas en ambas resoluciones.

1. La citada Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 , establece que " Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.- b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley , con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.- c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.- d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.- e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición ".

El primer inciso del párrafo cuarto del número 3 del artículo 174 LGSS , en la redacción dada también por la Ley 40/2007 , dispone que "A efectos de lo establecido en este apartado , se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

2. La adicional, pues, prevista sólo para los casos en los que, entre otras circunstancias, el fallecimiento del causante se

hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y siempre que la solicitud de la pensión se hubiera formulado antes de los 24 meses siguientes a dicha entrada en vigor, no contempla la pareja de hecho como una institución jurídica constituida a partir de su inscripción en un registro oficial específico o mediante documento público ni exige su acreditación por tales medios (esa es la situación a la que se refiere el segundo inciso -no el primero- del párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS ) sino, simplemente -y no es poco- como el escenario fáctico de convivencia ininterrumpida durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento del causante.

No se trata en este caso, a diferencia de los supuestos en los que, por ser posterior el hecho causante a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/07, resulta de aplicación exclusiva el párrafo cuarto completo del art. 174.3 LGSS (a este respecto pueden verse, entre otras muchas, y aunque traten además otros problemas planteados en relación con las modificaciones experimentadas por la prestación de viudedad, nuestras sentencias de 14-6-2010, R.2975/09 , 20-7-2019, R. 3715/09 , o 3-5-2001, R. 2170/10 ), de interpretar la exigencia que contiene la norma en orden a acreditar la propia existencia de la pareja de hecho, sino de hacerlo con respecto a la mera convivencia como tal pareja, esto es, con análoga relación de afectividad a la conyugal.

En aquellos casos, como resume la sentencia citada en segundo lugar, en el párrafo cuarto del número 3 del referido precepto se contienen dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad (de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años, a acreditar mediante empadronamiento o por cualquier otro medio de prueba, con especial poder de convicción, particularmente documental, tal y como se afirma en las SSTS, de 25-5-10, R. 2969/09 , y 9-6-10, R. 2975/09 ; y de otro, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio , imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en alguno de los registros oficiales específicos existentes al efecto en Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia).

Por el contrario, en el supuesto que ahora nos ocupa, es decir, cuando el hecho causante se produjo antes del 1 de enero de 2008 y, por tanto, resulta de aplicación la Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 que únicamente podía afectar, en todo caso, a las solicitudes formuladas dentro de los 24 meses posteriores a la entrada en vigor de dicha norma, es claro que, por la remisión que en ella se hace -en exclusiva- al inciso primero del párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS , sólo se requiere la acreditación de "una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años". Y aunque también alude la norma al certificado de empadronamiento como medio de acreditar la convivencia, la Sala ya ha establecido, como vimos, el alcance e interpretación de tal previsión, no sólo en las resoluciones en las que analizábamos prestaciones causadas con posterioridad al 1 de enero de 2008 sino también en las que, igual que sucede en el caso de autos, la muerte del causante se produjo con anterioridad a esa fecha (por todas, SSTS 25-5-2010 , ya citada, 24-6-2010, R. 4271/09 , o 14 y 20-9-2010, R. 3805/09 y 4314/09 ). Como sostiene la primera de las precitadas sentencias, "Si todo eso es así para la aplicación ordinaria y pro futuro del artículo 174.3 , más aún lo es para los supuestos excepcionales en que, por ministerio de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 , dicho precepto se aplica también, con ciertas condiciones adicionales, a los casos en que, por haberse producido el fallecimiento del causante antes de la entrada en vigor de dicha Ley (1 de enero de 2008 ), los interesados no pudieron aprovechar la nueva vía abierta para el acceso a la pensión de viudedad. Es claro que exigir a estas personas un requisito como el del certificado de empadronamiento, en el que, por hipótesis, nunca podrían haber pensado, es tanto como convertir en ineficaz, para un elevado porcentaje de supuestos, la citada Disposición Adicional Tercera. Como, de nuevo con acierto, dice la sentencia de contraste en su Fundamento de Derecho Tercero , "difícilmente puede exigirse como requisitos constitutivos unos requisitos formales que la parte no podía conocer con anterioridad a su publicación".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el beneficiario, debiendo casarse y anularse la sentencia de suplicación impugnada, desestimado en lo fundamental el recurso de tal clase interpuesto por la Administración de la Seguridad Social; pero como quiera que en éste el INSS articulaba, subsidiariamente, un tercer y último motivo en el que, denunciando la infracción del art. 31 del Decreto 3158/1966 , en la redacción dada por el Real Decreto 1465/2001, solicitaba que, de cualquier modo, la pensión de viudedad fuera del 52 por 100 , en vez del 75 por 100 que señalaba la sentencia de instancia, y tal cuestión no fue resuelta en suplicación, procede la devolución de las actuaciones a la Sala de los Social del TSJ a fin de que lo haga. Sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.