STS, 22 de Septiembre de 2011

PonenteJORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:2011:6175
Número de Recurso4312/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; fue dictada el 25 de Mayo de 2.007, en autos del recurso contencioso administrativo nº 739/2.005 .

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de las entidades mercantiles Hira Company S.A. y Urbanización la Cima del Mar, S.L. siendo partes recurridas el Ayuntamiento de Pego , representado por el Procurador de los Tribunales doña Susana García Abascal, la Generalidad Valenciana, representada y defendida por la Abogada de la Generalidad y la entidad mercantil Monte Pego, S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Mateo Herranz ; resultando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha conocido del recurso número 739/2005 , promovido por la representación de las entidades demandantes Hira Company S.A. y Urbanización la Cima del Mar, S.L. representadas por la Procuradora doña Elena Gil Bayo; han sido partes demandadas, el Ayuntamiento de Pego (Alicante) representado por la Procuradora doña Esperanza de Oca Ros y la Generalidad Valenciana, representada por la Letrada de su Servicio Jurídico y como codemandada, la entidad mercantil Monte Pego S.A. representada por el Procurador don Jorge Tarsillo Lucaferri; fue interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Pego de 19 de mayo de 2.005 y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición deducido frente al Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 3 de Octubre de 2.002.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 25 de Mayo de 2.007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : "Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Hira Company S.A., y Urbanización la Cima del Mar, S.L. contra:.

  1. - La Resolución del Ayuntamiento de Pego de 19 de mayo de 2.005, en la que: a) Declara la inadmisión del recurso potestativo de reposición deducido contra el Acuerdo Plenario de 18 de diciembre de 2.001, por el que se aprobó provisionalmente la modificación puntual del número 1 del PGOU, por tratarse de un acto de trámite no susceptible de impugnación; y b) Declara, asimismo, la inadmisión del recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 3 de Octubre de 2.002, por el que se aprobó definitivamente dicha modificación, por su incompetencia para resolver el mismo con remisión de copia del expediente a la Administración competente para conocimiento y efectos.

  2. - La presunta desestimación del recurso potestativo de reposición presentado ante el Ayuntamiento el 8 de febrero de 2.005, contra el citado Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo".

TERCERO .- La entidades mercantiles demandantes prepararon recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de las entidades mercantiles Hira Company S.A. y Urbanización la Cima del Mar, S.L. presentó escrito de interposición del recurso de casación. Se opuso a la admisión la representación del Ayuntamiento de Pego, por ser la cuantía indeterminada siendo admitido a trámite por Auto de esta Sala de 28 de febrero de 2.008 , que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 20 de septiembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Tras una extensa exposición introductoria, que carece de relieve, las entidades recurrentes articulan dos motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mismas contra los acuerdos municipales que quedan reseñados en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

El primer motivo se formula al amparo del apartado del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA). Se imputa a la sentencia un vicio de incongruencia y se invoca la lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, con invocación de jurisprudencia abundante del Tribunal Constitucional.

El motivo imputa a la sentencia un error, que se expone en forma subjetiva y confusa en el motivo, pero en el que sólo ha incurrido la propia representación de las recurrentes, que ha seguido un itinerario procesal tan tortuoso como desviado, que la Sala de instancia ha aclarado correctamente y resuelto sin lesionar garantía constitucional alguna.

La sentencia recurrida ha desestimado, en efecto, el recurso interpuesto en forma directa contra el acuerdo municipal de 19 de mayo de 2005 y, en forma indirecta, contra la desestimación presunta de un recurso potestativo de reposición interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de Pego de 28 de diciembre de 2001 de aprobación provisional de la modificación puntual nº 1 del PGOU de Pego y contra resolución presunta de reposición contra Acuerdo de la Comisión Territorial del Urbanismo de Alicante de 3 de octubre de 2002, de aprobación definitiva de la misma modificación puntual número 1 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Pego.

Razona la Sala que procede desestimar el recurso, más que inadmitirlo, precisamente por las razones de fondo que expone. Considera que la representación de las entidades mercantiles actoras incurrió en una desviación procesal evidente, al dirigir su recurso en el escrito de interposición contra un acto administrativo (el citado de 19 de mayo de 2005) e impugnar posteriormente, en el suplico de su escrito de demanda, un acto netamente distinto (acuerdo de subsanación referente a licencia de 15 de septiembre de 2005) frente al que, además, había pedido a la Sala de instancia una primera ampliación del recurso que le había sido denegada por la misma en un Auto (de 16 de noviembre de 2005) de denegación de la ampliación que la demandante no había, siquiera, recurrido en súplica.

Hay que advertir que, aunque se confundan interesadamente en la exposición del motivo, resulta claro que es muy distinta esa solicitud de ampliación de otros escritos, como el de 21 de marzo de 2007, rechazado también adecuadamente por la Sala en providencia de 30 de marzo de 2007. La imprecisión en el número de expediente, en que se insiste, carece de relieve como pone de manifiesto el contrarrecurso de la Generalitat Valenciana.

La contradicción entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda fue valorada en la sentencia. Considera la Sala de instancia, por ello, que existe desviación procesal y que el acto municipal impugnado en forma desviada en la demanda, pese a que, como ya hemos dicho, fue excluido expresa e inequívocamente del proceso " a quo " por una resolución interlocutoria firme, no puede considerarse instrumento idóneo para impugnar en forma indirecta ni la aprobación provisional (Acuerdo de 28 de diciembre 2001) ni la definitiva por la Comisión Territorial de Urbanismo (Acuerdo de 3 de octubre de 2002) de la modificación puntual número 1 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio, que también se intentaba. Trae la Sala a colación, al respecto, una sentencia de este Tribunal -que, correctamente citada, es la de 17 de octubre 2002 (Casación en interés de ley 3485/2001 )- en la que se aclara que en un recurso indirecto contra una norma no se esgrime una pretensión autónoma contra la misma, sino contra su acto de aplicación con base en la ilegalidad de aquélla, para concluir que la impugnación indirecta es un motivo de impugnación del acto de que se trate en cada caso, por lo que al no existir impugnación directa del acto de 15 de septiembre de 2005 que sea admisible no cabe una impugnación indirecta de la norma, ya que solo se puede esgrimir ésta como motivo de impugnación del acto: en la impugnación indirecta -concluye- el objeto procesal es el acto y no la disposición.

Tampoco podía prosperar, dijo la sentencia, la impugnación de la desestimación del recurso potestativo de reposición interpuesto ante el Ayuntamiento el 8 de febrero de 2005 , impugnando el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 3 de octubre de 2002 de aprobación definitiva porque, además de que tampoco se trataba de una impugnación indirecta, era evidente la extemporaneidad de la reposición.

SEGUNDO .- Explicada de esta forma la complicada impugnación es de recordar que una jurisprudencia constante de esta Sala exige una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. Así en las sentencias de 30 de junio de 2011 (Casación 3388/2007 ), de 23 de septiembre de 2000 (Casación 5017/1995 ) y de 4 de abril de 2000 (Casación 7480/1994 ), precisamos que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo concreta los actos administrativos sobre los que puede proyectarse la acción revisora de este orden de jurisdicción, delimitando así el contenido sustancial del proceso. No puede éste alterarse posteriormente en la demanda salvo supuestos de ampliación que -como hemos dicho- habían sido excluidos de plano en este caso. Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en el vicio de desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos [ Sentencias de 13 de marzo (Casación 1189/1993 ) y 9 de junio de 1.999 (Casación 3596/1993 )].

La sentencia recurrida en este caso ha venido a aplicar aquí lo que nuestra jurisprudencia ha venido señalando como desviación procesal. Cuando ésta se produce procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones formuladas contra los actos que no han sido objeto del escrito de interposición, lo que -al no existir impugnación directa del acto de 15 de septiembre de 2005- alcanzaba correctamente en el caso a las impugnaciones indirectas de las aprobaciones provisional y definitiva del planeamiento, conforme a la Sentencia de esta Sala, ya citada, de 17 de octubre de 2002 , cuya doctrina reitera la Sentencia de 22 de septiembre de 2010 (Casación 1985/2009 ).

A pesar de lo expuesto la Sentencia se ha pronunciado sobre el fondo del asunto -lo que ha de ser valorado como un esfuerzo de motivación que enerva la queja que se formula sobre insuficiencia de ésta- al declarar que carece de fundamento la impugnación indirecta de que se trata y que, más que una inadmisión procede la desestimación del recurso.

Así, en su fundamento de Derecho tercero, razona la Sala de instancia que " carece pues de fundamento alguno la impugnación indirecta de que se trata, cuyo carácter se reitera en el suplico de la demanda, porque la legalidad de la modificación del Plan General no se ha cuestionado indirectamente como motivo de la impugnación de un acto de ejecución o desarrollo amparado en la misma, sino que, en realidad, pese a reiterar el carácter indirecto de su impugnación se ha impugnado directamente porque la presunta desestimación del recurso de reposición, obviamente inadmisible por su extemporaneidad, no puede considerarse, en modo alguno, como un acto de aplicación. Por ello, al igual que lo expresado respecto de la impugnación del Acuerdo municipal, más que de una inadmisión del recurso procede su desestimación ".

TERCERO .- Los razonamientos expuestos permiten concluir que las quejas de incongruencia e indefensión son inconsistentes. Es constante la jurisprudencia constitucional que afirma que la exigencia de congruencia no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo [por todas Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 41/2007, de 26 de febrero FJ 3]) y que no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, SSTC 143/2003, de 14 de julio, FJ 4 y 37/2003, de 25 de febrero , FJ 6). No se ha introducido un hecho procesal nuevo en el fallo, ya que fue la propia recurrente la que se empecinó en mantener una posición procesal errada y recurrir una resolución -la de 15 de septiembre de 2005- que había sido excluida del proceso, tras el correspondiente debate contradictorio, por una resolución expresa. Es obvio que un planteamiento inadecuado o la falta de diligencia de la parte en el planteamiento procesal de su pretensión enerva la queja de incongruencia (por todas, SSTC 14/2008, de 31 de enero, FFJJ 3 y 4 ) y 92/2001, de 2 de abril , FFJJ 3 y 4).

El primer motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- El segundo motivo, al amparo del art. 88.1 d) de la LRJCA , denuncia vulneración del artículo 26 de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, que admite, además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, la de los actos o disposiciones que se dicten en aplicación de las mismas, fundadas en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

Se indica que el motivo tiene consecuencia directa en las infracciones denunciadas en el motivo anterior que ya hemos desestimado, lo que determinará también la desestimación del presente.

Ninguna duda cabe de la posibilidad de impugnación indirecta de los Planes Generales de Urbanismo, en cuanto tienen la naturaleza de disposiciones de carácter general. Se transcribe con amplitud, a tal efecto, la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 17 de octubre de 2002 (Casación en interés de ley 3485/2001 ) que se ha citado anteriormente. Sin embargo la fundamentación pierde consistencia -como subraya el contrarrecurso del Ayuntamiento de Pego- al fundarse nuevamente esa impugnación indirecta a través de un acto de impugnación individual, que es -se insiste aún- la petición de subsanación referente a licencia de obra mayor por resolución de 15 de septiembre de 2005. Ya se ha indicado en el motivo anterior la improcedencia de dirigir el recurso contra ese acto. No se dan las condiciones que permiten la impugnación indirecta de la modificación puntual del Plan porque dicha impugnación no se plantea en forma idónea con motivo de un acto de aplicación del mismo, por lo que decae también este motivo.

QUINTO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 4.000 € en cuanto a los honorarios del Letrado del Ayuntamiento de Pego y de 3.000€ en cuanto a los de la Abogada de Generalitat Valenciana y otros 3.000 € en cuanto a los del Letrado de la entidad mercantil Monte Pego, S.A, atendida la actividad procesal de las partes y complejidad de los escritos.

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo

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