STS 641/2011, 27 de Septiembre de 2011

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón de la Plana, interpuso demanda de divorcio, D. Luis María , contra Dª. Patricia . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia en la que:

1. - Se proceda a acordar la disolución del matrimonio de entre los citados cónyuges.

2. - Se acuerde la modificación del punto primero del convenio regulador, atribuyendo la custodia exclusiva del menor Arcadio al padre D. Luis María , y en su defecto o con carácter subsidiario se acuerde la custodia compartida del niño entre ambos progenitores a razón de una semana cada uno de ellos, puesto que la estabilidad física debe ceder ante la estabilidad emocional y afectiva del menor favoreciendo el desarrollo integral de su personalidad.

3. - Se dicte mandamiento por el que se inscriba en el Registro Civil de Castellón el divorcio declarado".

   Admitida a trámite la demanda fueron emplazados la demandada y el Ministerio Fiscal, alegando la representación de Dª. Patricia los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio, y se desestime la modificación del punto primero del Convenio Regulador, confirmando en todos sus extremos el Convenio de fecha 6 de julio de 2004 , aprobado por Sentencia de Separación de 30 de septiembre de 2004".

   El Ministerio Fiscal, presentó escrito alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas".

   Citadas las partes a la vista, comparecieron las mismas y el Ministerio Fiscal, ratificándose en sus respectivos escritos y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón dictó Sentencia, con fecha 30 de mayo de 2006 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Tena Riera en nombre y representación de don Luis María , contra doña Patricia , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, modificando las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación en los siguientes términos:

1. - Se establece una custodia compartida del hijo menor común, Arcadio por la cual este vivirá en compañía de su madre durante los meses de febrero a junio, ambos inclusive, y con el padre en los meses de septiembre a enero, ambos inclusive.

2. - Los meses de julio y agosto los pasará el hijo alternativamente con uno u otro progenitor y, en caso de desacuerdo, pasará julio con la madre en los años pares y con el padre en los impares.

3. - El progenitor no custodio tendrá respecto del hijo menor el mismo régimen de visitas establecido en el convenio regulador de la separación.

4. - Durante los 6 meses que el niño pase en compañía de su madre, el padre abonará una pensión de 120 euros mensuales, durante los 6 meses que conviva con el padre, la madre abonará una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, ambas pensiones se abonarán y actualizarán en la forma prevista en el convenio regulador de la separación. Los gastos extraordinarios que genere el hijo se abonarán a partes iguales por ambos progenitores.

   Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas..."

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª Patricia . Sustanciada la apelación, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana dictó Sentencia, con fecha 7 de marzo de 2007 , con el siguiente fallo: " Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Patricia contra la sentencia de 30 de mayo de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Castellón dada en el Divorcio 1487/05 , revocando parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto las medidas previstas, declarando aplicables en su lugar las dispuestas en la sentencia de separación según lo convenido y con la evolución que han ido teniendo por el paso del tiempo, únicamente incrementado una visita más intersemanal a favor Don. Luis María en los términos del fund. 4º, sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en ambas instancias".

Anunciado recurso de casación por D. Luis María , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Tena Riera, lo interpuso ante la Sala, articulándolo en los siguiente motivos:

Primero.- Infracción de la Ley 15/2005 , la sentencia recurrida distorsiona el principio de favor filii.

Segundo.- El favor filii no puede quedar malentendido.

Tercero.- Existe una cierta prevención general en contra de la guarda compartida. En aras del principio de igualdad que debe quedar supeditado al interés del menor.

Cuarto.- La sentencia ha tratado de proteger a la madre, sin tener en cuenta que no son los afectos de los pares lo que deben presidir la decisión judicial.

Quinto.- No puede aceptarse una manipulación del convenio por razones afectivas.

Sexto.- La sentencia de la Audiencia Provincial, objeta cuestiones de inestabilidad material del menor en alternancia de domicilios.

Séptimo.- La Ley 15/2005 establece los mismos derechos para los cónyuges una vez constatada la reciproca idoneidad y demostrada la conveniencia de que dicho régimen sea el mas adecuado para el desarrollo de la personalidad del menor, habiendo la sentencia de la Audiencia Provincial, dado plenitud de facultades a la madre.

Por auto de fecha 4 de abril de 2007, la Audiencia acordó: "Se rechaza el recurso de casación cuya preparación pretende D. Luis María frente a la sentencia de 7 de marzo de 2007 , informando que cabe recurso de queja a preparar debidamente conforme al art. 494 de la LEC ".

La representación de D. Luis María , presentó escrito interponiendo recurso de queja, que fue resuelto por esta Sala Primera del Tribunal Supremo, por auto de fecha 5 de febrero de 2008 , en el sentido de: "ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de D. Luis María , contra el Auto de fecha 4 de abril de 2007, posteriormente aclarado de 26 de abril de 2007, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Segunda) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 7 de marzo de 2007 declarando haber lugar a dicha preparación en lo relativo a la existencia de interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años en relación al art. 92 del Código Civil en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 julio , manteniéndose la denegación en cuanto al resto, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación del recurso de casación, a la que se devolverá el rollo de apelación nº 100/06".

Por resolución de fecha 28 de julio de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora Dª Laura Casado de las Heras, en nombre y representación de Dª Patricia , en calidad de parte recurrida. El Procurador D. Alejandro González Salinas, se persono en nombre y representación de D. Luis María , en calidad de parte recurrente. Admitido el recurso por auto de fecha 24 de febrero de 2009 , y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Laura Casado de las Heras, en nombre y representación de Dª Patricia , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la estimación del recurso formulado.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el siete de septiembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. D. Luis María y Dª Patricia contrajeron matrimonio en Castellón el 17 julio 1999. Tuvieron un hijo, que en el momento de solicitarse el divorcio tenía tres años de edad. Obtuvieron la separación legal en 2004. En el convenio regulador, aprobado judicialmente, se atribuyó la custodia del menor a la madre, así como el uso del domicilio familiar, propiedad del marido y se estableció el régimen de visitas.

2. En la demanda de divorcio, instada por el marido, se pidió que se confirmaran las medidas acordadas en la sentencia de separación, excepto la referida a la custodia del hijo, que se solicita se atribuyera de forma exclusiva al padre, por no estar la madre en situación de atender al menor, debido a su trabajo, ya que en muchas ocasiones y como consecuencia de trabajar en horario nocturno, había tenido que pedir ayuda a la abuela paterna. En el caso de que no se acordase la guarda exclusiva al padre, solicitaba la compartida. La demandada no se opuso a la demanda de divorcio, sino únicamente a la medida relativa a la guarda y custodia.

3. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Castellón, de 30 mayo 2006 , declaró disuelto el matrimonio por divorcio y modificó únicamente la medida referida a la guarda y custodia del hijo, atribuyéndola de forma compartida, por las siguientes razones: a) la aptitud de ambos progenitores para la crianza del hijo; b) que ha habido una guarda compartida de facto; c) Que la madre carece de apoyo familiar en Castellón, viéndose obligada a contratar a terceras personas para que cuiden el niño cuando ella está trabajando, mientras que el padre cuenta con un núcleo familiar estable no sólo con sus padres, conviviendo con la familia extensa (hermanos, sobrinos,...) con los que el hijo se encuentra perfectamente integrado; d) la proximidad de las viviendas y e) el informe favorable del Ministerio Fiscal.

4. La madre demandada apeló esta sentencia. La SAP de Castellón, sección 2ª, de 7 marzo 2007 , estimó la apelación, declarando aplicables las medidas acordadas en la sentencia de 1ª instancia, entre ellas, la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre apelante, por las razones que se resumen: a) de acuerdo con los hechos probados, los cónyuges habían acordado en el convenio regulador de la separación, que en el caso que ambos progenitores fuesen igualmente aptos para la guarda y custodia, fuera la madre la que la desempeñara y que solo por razones transitorias de carácter laboral y por consenso, contando con la colaboración de los abuelos paternos, se acordó que el niño pernoctara en el domicilio de éstos; habiendo ya finalizado el contrato laboral, había recobrado el régimen normal, horario que tenía la madre en el momento de dictarse la sentencia recurrida; b) no se ajustaba a la realidad que la madre hubiera dejado al niño por desidia, sino que "está en las mismas condiciones de aptitud y disponibilidad que presentaba en el momento de concertarse en el pleito de separación que se haría cargo de la custodia y de la guarda" ; c) de la ayuda nocturna para la pernocta del hijo mientras duraba el horario nocturno, "se ha pasado a la custodia por turnos de estancia de cinco meses con cada progenitor, con el consiguiente cambio de domicilio, que implica cambio de localidad del niño, aunque ambas poblaciones estén solo separadas en 10 Kms" , por lo que "a nuestro modo de ver este último régimen no es mejor para Arcadio que el que tenía antes" y que el niño esté cambiando de localidades, "probablemente afectará a un entorno normalizado, a la iniciación/consolidación de amistades fuera del horario escolar, trastorno en la continuidad deseada en las actividades extraescolares que se contratan por cursos, etc." , y d) "por lo expuesto, entendemos que es procedente dar estabilidad a Arcadio dentro de un entorno consolidable y no cambiante que, a nuestro juicio, quedaría afectado por esos cambios cíclicos previstos en la solución apelada".

5. D. Luis María presenta recurso de casación, por presentar interés casacional, al tratarse de una norma que no tenía más de cinco años en vigor en el momento de presentarse el recurso de casación. Se admitió a trámite por el Auto de esta Sala de 24 febrero 2009 .

La madre, Dª Patricia , se ha opuesto tanto a la admisibilidad del recurso, como al contenido del mismo.

El Fiscal, en sus alegaciones, interesa la estimación del recurso.

Por escrito de 13 mayo 2011, el recurrente D. Luis María presentó un escrito ante esta Sala a la vista de lo establecido en la Ley 5/2011, de 1 abril, de la Comunidad Valenciana, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven. Alegaba que el Art. 5.2 de dicha ley atribuye la guarda y custodia compartida como regla general en los casos en que los progenitores no conviven. Al mismo tiempo, añade que la Disposición transitoria 1ª de dicha ley establece que a través del procedimiento de la LEC para la modificación de medidas y a partir de la entrada en vigor de la ley 5/2011 , "se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma".

La parte recurrida considera que no es posible aplicarla por encontrarse el asunto en trámite de casación y entre otras razones de contenido, alega que esta aplicación debe hacerse por medio del trámite de modificación de medidas definitivas. El Ministerio Fiscal se opone asimismo a dicha aplicación.

La cuestión no se admite .

El recurrente no interpreta correctamente el texto de la disposición transitoria que alega, porque la norma valenciana exige para que pueda procederse a su aplicación, que las medidas anteriores relativas a la guarda y custodia sean "firmes", cosa que en este caso no ocurre, puesto que se ha presentado recurso de casación. Además, se establece que el cambio entre las anteriores medidas y las que pueden adoptarse a partir de la entrada en vigor de la ley 5/2011 se efectúe en trámite de modificación de medidas. La cuestión se encuentra en este momento sub iudice por lo que no puede procederse a la petición de aplicación de la alegada disposición transitoria.

El presente recurso se encuentra dividido formalmente en siete motivos. En el mismo no se cita ninguna norma infringida, más que el principio del favor filii que se supone debe referirse más correctamente al del interés del menor. La admisión a trámite de este recurso, por tanto, debe considerarse referida a la vulneración del principio del interés del menor.

Hay que recordar antes de iniciar el examen concreto de este recurso, que esta Sala ha venido repitiendo que en los casos de guarda compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). En definitiva, el recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos.

De acuerdo con lo anterior, se van a estudiar conjuntamente los siete motivos del recurso que se resumen a continuación.

Motivo primero . Infracción del principio del favor filii , contenido en la ley 15/2005. Alega el recurrente la exposición de motivos de dicha ley. Ambos padres han manifestado que el otro es idóneo para la convivencia con el menor, así como que ambos son necesarios para el correcto desarrollo del menor. El trabajo nocturno de la madre sería según la SAP, una circunstancia coyuntural que no debe afectar el régimen de visitas ni ser utilizada para la modificación de los parámetros de custodia del hijo. Motivo segundo . En el convenio, se otorgó a la madre la guarda y custodia del menor en exclusiva. La madre decide que el hijo debe quedar bajo los cuidados de una persona contratada, sustituyendo al padre, momento en el que hace de peor condición ante la ley al progenitor no custodio. El favor filii no puede quedar malentendido (sic) como el mantenimiento de unos derechos adquiridos para la madre, disfrazados en la defensa de la estabilidad domiciliaria del menor. Motivo tercero. Existe una cierta prevención general en contra de la guarda compartida. En aras del principio de igualdad que debe quedar supeditado al interés del menor, la atribución de este tipo de guarda no tiene carácter sancionador. Motivo cuarto . La sentencia ha tratado de proteger a la madre, sin tener en cuenta que no son los afectos de los padres los que deben presidir la decisión judicial, sino "los derechos traducidos en afectos y los vínculos de estabilidad y bienestar que el menor desarrolla" con ambos progenitores en la nueva situación, con la presencia de los dos. Motivo quinto . La madre se ha amparado en el convenio regulador cuando no existía la situación que generó la solicitud de custodia compartida, para arbitrar de manera unilateral "el alcance que debe tener el principio de igualdad entre los cónyuges, salvadas todas las posibles objeciones a la estabilidad del menor entre ellos por el hecho de mantener la pernocta y cuidados diarios últimamente acordados". No puede aceptar una manipulación del convenio por razones afectivas, haciendo de mejor condición a la madre por tener un documento escrito cuando los afectos del padre, su apego y la relación continuada con el menor debe ser considerado al mismo nivel de importancia familiar que el de la madre. Motivo sexto . La SAP objeta cuestiones de inestabilidad material del menor en la alternancia de domicilios. El recurrente no comparte el argumento porque no deja de ser un tópico que resuelve de manera genérica supuestos de hecho diversos y distintos del presente. Motivo séptimo . La SAP ha dado plenitud de facultades a la madre para decidir cuándo volverá a dejar al niño con el padre y cuando la ley 15/2005 establece los mismos derechos para los cónyuges una vez constatada la recíproca idoneidad y demostrada la conveniencia de que dicho régimen sea el más adecuado para el desarrollo de la personalidad del menor y su óptima relación con ambos, "no cabe hacer alegaciones de traición "desconfianza" y deducir aprovechamiento de la situación".

Los siete motivos del recurso de casación se desestiman.

Son diversas las razones que llevan a la desestimación del presente recurso.

1. El presente recurso no debería haberse admitido a trámite porque no se trata de un auténtico recurso de casación. En él no se cita ninguna norma infringida, porque la Exposición de motivos de una ley es solo un canon interpretativo pero no una norma que permita la alegación como infringida en casación. De todos modos, la alegación del principio del interés del menor convierte en admisible este recurso.

2. La fundamentación del recurso en el art. 477.2,3 LEC , por tratarse de una norma de menos de cinco años de vigencia no se corresponde con el principio que se declarada infringido, puesto que la protección del menor, como norma protectora que debe aplicarse en los casos que tienen como sujetos a menores de edad está ya en vigor desde la entrada en vigor de la Constitución en 1979. Sin embargo, se examina atendiendo precisamente al interés de dicho menor, y dado que el recurso ha sido admitido a trámite. Por ello se entra en el estudio del mismo, con las reservas efectuadas.

3. El recurrente se limita a cuestionar los razonamientos de la sentencia recurrida, oponiendo sus propios argumentos sobre la conveniencia general o no de la guarda y custodia compartida, sin hacer más referencias al caso concreto que las relativas a la prueba, de lo que nos ocuparemos a continuación. Por ello debe concluirse que el recurrente está incurriendo en el vicio casacional consistente en hacer supuesto de la cuestión, puesto que este Tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres, sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.

4. En realidad, el recurrente está impugnando la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia recurrida, incurriendo, además, en contradicciones con los hechos declarados probados. Así se refiere a la cuestión del horario del trabajo de la madre, y sus alegaciones no coinciden con lo que se afirma en la SAP, que considera probado que la madre ya no tiene el horario nocturno que le impedía el vigilancia del menor.

5. No es cierto que la sentencia recurrida dé plenitud de facultades a la madre, porque establece un sistema de visitas, que la madre debe cumplir y que permite las relaciones del padre con el hijo.

6. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero , al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes.

La desestimación de los dos motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Luis María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª, de 7 marzo 2007 , determina la del recurso de casación.

Se imponen al recurrente las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.