STS, 18 de Julio de 2011
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5794 |
| Número de Recurso | 4046/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , por la que se resuelve, desestimándolo íntegramente, el recurso de suplicación nº 1535/2010 interpuesto por dicho Instituto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada, en el procedimiento número 899/2009 seguido por Doña Candido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre base reguladora de Incapacidad Permanente.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª. Candido , representada por el Letrado Sr. Sena Fernández.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 19 de abril de 2010, el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Candido , con DNI NUM000 , nacido el 11-08-1962, adscrito al Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de profesión monitor escuela taller, en desempleo desde 2006, con una base reguladora fijada en el expediente seguido al efecto, por importe de 707'93 al mes (folio 46; 84% de la Base Teórica ascendente a 842,77, por los 27 año cotizados, según Art. 163.1 LGSS ), por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23-04-2009, fue declarado afecto de una incapacidad permanente Total, por enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación consistente en el 55% de la indicada base reguladora, con fecha de efectos económicos desde el 31-03-2009 (folio 45), habiendo precedido Informe Médico de Síntesis, de fecha 27-03-2009 (folio 62), cuyas conclusiones fueron recogidas en el dictamen propuesta del Equipo de valoración de Incapacidades, de fecha 31-03-2009 (folio 63); discrepando la parte demandante, formuló Reclamación Previa, tanto por el grado, como por la base reguladora, la que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora, de fecha 30-06-2009 (folio 64 y 67), según obra en el expediente, agotando con ello la vía previa.- SEGUNDO.- La parte demandante presenta como patologías (folios 102; e informe gráfico con tantos por cientos de estenosis de las lesiones coronarias que presenta en folios 90 a 93): Cardiopatía isquemica, enfermedad de tres vasos, con revascularizacián parcial y pendiente de nueva ACTP y HTA. Paciente al que tras realizar nueva CCG (cinecoronariografia el 13-05-2009) muestra CD con buen aspecto de stents previos pero con reestenosis severa de zona dilatada distal incluyendo origen de la DP. DA con estenosis severa en tercio medio y dos estenosis severas en DG con buenas lechos distales. OC con estenosis larga en porción media.- Implantados 4 stents, de los que 3 son recubiertos.- Pronostico que no está claro, por la rápida evolución de su arterosclerosis, pese a la medicación.- y como limitaciones;.- El servicio de cardiología, (informe de fecha 26-06-2009), aconseja no realizar ninguna clase de trabajo de forma permanente, dada la alta probabilidad de recurrencia de la isquemia.- TERCERO.- Posteriormente el INSS, por Resolución de fecha 28-11-2009, previo dictamen del EVI, de fecha 2-07-2009, le reconoció al demandante, una incapacidad permanente Absoluta, por enfermedad común, con derecho al percibo del 100% de su indicada base reguladora de 707'93 al mes, con fecha de efectos económicos 28-11-2009 (folio 115).- CUARTO.- El demandante, acredita como cotizados: - Días efectivamente cotizados: 2.995.- - Días que restan, entre fecha hecho causante (EVI) y cumplir la edad 65 años: 6.707.- Total 9.702 días (27 años).- QUINTO. - Computando como cotizados, los días asimilados por pagas extras, también denominados días cuotas, a razón de 60 por año, o bien 0'5 por mes, o bien O'1643 días por cada cotizado (9.702 x 0'1643 = 1.594), resultan otros 1.594 días, totalizando (9.702 + 1.594) 11.296 días cotizados, lo que representa 30'94 años, que por redondeo al alza, asciende a 31 años, con un correspondiente porcentaje sobre la base reguladora teórica, del 92%, quedando fijada la base reguladora, sobre dichos parámetros en 775'35 al mes.- SEXTO.- De ser estimada la pretensión de la parte demandante, la base reguladora ascendería, a 775'35' al mes.- SÉPTIMO. - Formulo demanda con fecha registro Juzgado Decano 3-08-2009".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Candido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro a la indicada parte demandante, en el Régimen General, como afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100 % de su base reguladora de 775'35 al mes, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 19 DE ABRIL DE 2010 , en Autos 899/09 seguidos a instancia de D. Candido en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 11 de noviembre de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2009 de fecha 27 de octubre de 2009 (Rec. nº 311/2009).
Por providencia de esta Sala de 24 de febrero de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo, por diligencia de ordenación, a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
No habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, que interesó la desestimación del recurso por falta de contradicción y subsidiariamente procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar.
1.- La STSJ Andalucía/Granada 29/09/2010 [rec. 1535/10 ] desestimó el recurso de Suplicación planteado por el INSS frente a la resolución que en 19/04/2010 [autos 899/09] había dictado el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, computando los días/cuota correspondientes a gratificaciones extraordinarias en la determinación del importe de la base reguladora de la pensión por IPA.
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- La decisión se recurre en unificación de doctrina por la Entidad Gestora, que invoca como decisión de contraste la STS 27/10/09 [rcud 311/09 ] y denuncia la infracción del art. 140.1.b LGSS [redacción dada por la Ley 40/2007, de 4/Diciembre], en relación con los arts. 138.2 y 161.1 .b de la misma disposición legal y de diversa jurisprudencia [ SSTS 10/06/74 ... 04/07/95 y 27/10/09 ].
1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (entre las recientes, SSTS 21/03/11 -rcud 2200/10 -; 14/04/11 -rcud 2988/10 -; y 15/04/11 -rcud 2885/10 -). Y en todo caso, la contradicción no viene determinada por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surja de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (últimamente, SSTS 19/04/11 -rcud 2661/10 -; 09/05/11 -rcud 2374/10 -; y 10/05/11 -rcud 1854/10 -).
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- El examen comparativo entre las sentencias que se someten a contraste pone de manifiesto, como sostienen la impugnación del recurso y el estudiado informe del Ministerio Fiscal, que en el caso de que tratamos está ausente el presupuesto de contradicción, si tenemos en cuenta que : a) los hechos son diversos, pues aún cuando exista una cierta similitud en la base del litigio, cual es la incidencia de la cotización por gratificaciones extraordinarias en el importe de la prestación, los supuestos que se enjuician difieren notablemente, pues en tanto la sentencia recurrida debate y resuelve acerca del cómputo de las indicadas gratificaciones en la determinación de la base reguladora de la IP, en la decisión referencial el alcance de los días/cuota se concreta en la determinación de la prorrata temporis que haya de imputarse a la Seguridad Social española en los supuestos de reconocimiento de pensiones al amparo de los Reglamentos Comunitarios; y b) como elemental consecuencia de esa decisiva divergencia, también la normativa a tener en cuenta es distinta, puesto que en el primer caso -lo evidencia la infracción denunciada- los preceptos en liza son los arts. 140, 138.2 y 161.1 .b LGSS, en el caso de la decisión sometida a contraste la argumentación normativa de la Sala descansa en los arts. 1.r), 45 y 46 del Reglamento 1408/71 .
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- Las precedentes consideraciones suponen la desestimación del recurso, tal como ya hemos resuelto para supuesto idéntico al de autos en sentencias de 11/05/11 [rcud 3843/10 ] y 02/06/11 [rcud 1746/10 ], habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar -en su momento- la inadmisión de aquél, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 - ... 18/04/11 -rcud 2983/10 -; y 03/05/11 -rcud 2982/10 -). Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada en fecha 29/09/2010 [rec. 1535/10 ] y que a su vez había confirmado la resolución que en 19/04/2010 [autos 899/09] había dictado el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada , computando los días/cuota correspondientes a gratificaciones extraordinarias en la determinación del importe de la base reguladora de la pensión por IPA.
Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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