STS, 28 de Junio de 2011

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:2431/2010
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del MINISTERIO DE DEFENSA, contra sentencia de fecha 4 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Sevilla , en autos núm. 721/07, seguidos por Doña Felicisima , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS); TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MINISTERIO DE DEFENSA.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos, el Letrado Don Antonio Gutiérrez Reina, en nombre y representación de Doña Felicisima , y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSS.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de noviembre de 2008 el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Sevilla dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª Felicisima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Defensa, se reconoce a la actora el derecho al percibo de la prestación de jubilación en cuantía equivalente al 53% de la base reguladora de 721,26 €, con efecto de 21-05-07, condenando al Ministerio de Defensa al abono de la diferencia resultante entre la pensión inicialmente reconocida en atención a la base reguladora declarada de 675,66 euros que seguirá siendo a cargo del INSS y la que ahora se declara, con la obligación de anticipo del Instituto Nacional de la Seguridad Social".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

  1. Dª Felicisima , nacida el 28 de febrero de 1942 y afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM000 , tiene reconocida, por Resolución de 20 de junio de 2007, prestación de jubilación en cuantía equivalente al 53% de la base reguladora mensual de 675,66 €, con efecto de 21 de mayo de 2007, en consideración a un total de 5.643 días cotizados, computándose para el cálculo de la base reguladora el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1992 y el 30 de abril de 2007 (fol. 98 que se da por reproducido en servicio de brevedad).

  1. Disconforme con la base reguladora reconocida, la demandante presentó, el 26 de julio de 2007, reclamación previa solicitando le fuera declarada la base mensual de 1.650 euros, reclamación ésta que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 28 de agosto de 2007.

  2. Según Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en fecha 6 de mayo de 2005 , Autos núm. 830/03, la demandante prestó servicios desde el 15 de septiembre de 1992, como asistente infantil en la Guardería del Club San Fernando, dependiendo del Ministerio de Defensa, con salario consistente en el 80% de la cuota/mes que abonaban los padres, que era de 9000 pesetas, esto es salario/día por todos los conceptos de 7200 pesetas o 43,77 euros, habiendo dejado la guardería de funcionar el 12 de septiembre de 2003. La meritada Sentencia declaraba la improcedencia del despido operado por el Ministerio de Defensa respecto de la Sra. Felicisima , condenando a dicho organismo a la readmisión o indemnización de la trabajadora, más el abono de los salarios de tramitación. Por Providencia de 20 de mayo de 2005 del referido Juzgado se tuvo por ejercitada por el Ministerio la opción por la indemnización.

  3. La actora percibió prestación por desempleo del 6 de julio de 2005 al 20 de mayo de 2007".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Defensa, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ministerio de Defensa contra la sentencia de fecha 07/11/08, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en autos nº 721/07, seguidos a instancia de Dª Felicisima , contra el Ministerio de Defensa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada. Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándolo los honorarios del letrado impugnante en 350 euros.".

CUARTO

Por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Defensa, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, de 28 de septiembre de 1998, recurso núm. 402/98 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de enero de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2011, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas ( sentencias, entre otras muchas, de 27 de mayo de 1.992, R. 1324/91 , 16 de septiembre de 2004, R. 2465/03 , 6 de julio de 2004, R. 5346/03 , y 15 de febrero de 2005, R. 1900/04 ).

En efecto, la parte recurrente ha incurrido en el defecto de no proceder a una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, toda vez que se ha limitado en su escrito de formalización del recurso a realizar una contraposición jurídica de las sentencias, pero sin haber efectuado un examen comparativo entre hechos, fundamentos y pretensiones que ponga de manifiesto la identidad sustancial de la controversia, y eludiendo además el distinto planteamiento de los recursos de suplicación.

SEGUNDO

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias, también entre otras muchas, de 27 y 28 de enero de 1.992 , R. 824/91 y 1053/91 ; 18 de julio , 14 de octubre , 17 de diciembre de 1997 , R. 4035/96 , 94/97 y 4203/96 ; 23 de septiembre de 1998, R. 4478/97 ; y 7 y 24 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/04 , 3132/04 y 2082/04 ).

Concurre falta de contradicción entre la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla de 4 de marzo de 2010 (R. 945/09) y la alegada de contraste de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (Burgos) de 28 de septiembre de 1998 (R. 402/98 ) al no concurrir las identidades del art. 217 LPL .

En efecto, la sentencia recurrida, confirmatoria de la de instancia, reconoce a la actora el derecho a percibir prestación de jubilación en cuantía equivalente al 53%, no de la base reguladora que ella solicitada en su demanda de 1.650 €/mes, sino a la base reguladora de 721,26 €/mes, condenando al Ministerio de Defensa al abono de las diferencias resultantes entre la pensión inicialmente reconocida por el INSS en atención a una base reguladora de 675,66 €/mes, que seguiría siéndolo a cargo de la Gestora, y la que declara la sentencia impugnada. La trabajadora, nacida el 28 de febrero de 1942 , obtuvo sentencia -firme- del Juzgado de lo Social nº de 9 de Sevilla el 6 de mayo de 2005 que, tras declara probado que prestó servicios, como asistente infantil, desde el 15 de septiembre de 1992 hasta el 12 de septiembre de 2003 en la Guardería del Club San Fernando, dependiendo del Ministerio de Defensa, con salario consistente en el 80% de la cuota/mes que abonaban los padres -que era de 9000 pesetas, esto es salario/día por todos los conceptos de 7200 pesetas o 43,77 €-, declaró la improcedencia de su despido, operado por el Ministerio de Defensa, y condenando a dicho organismo a la readmisión o indemnización de la actora, con abono de los salarios de tramitación. Por Providencia de 20 de mayo de 2005, el referido Juzgado tuvo por ejercitada por el Ministerio de Defensa la opción a favor de la indemnización y, desde el 6 de julio de 2005 al 20 de mayo de 2007, la demandante percibió prestación de desempleo. Como vimos, la demanda origen de las presentes actuaciones fue estimada en la instancia y la sentencia ahora recurrida en casación unificadora desestimó el recurso de suplicación formulado por el Ministerio de Defensa, que articulaba dos motivos: el primero, con sustento en el apartado b) del art. 191 LPL, instando la revisión del ordinal tercero de la declaración de hechos probados y el segundo, amparado en el art. 191.c) LPL , denunciando la infracción de los artículos 12, 15.1 y 19.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Éste último sostenía, y el ello consistía prácticamente toda su argumentación, que el Ministerio jamás contrató a la demandante ni mantuvo relación laboral con ella, por lo que, según afirmaba, "no pudo llevar a efecto la afiliación a la Seguridad Social de la actora y no incumplió con lo prevenido en los artículos 12 y 15.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ". La sentencia recurrida, además de rechazar en lo esencial la revisión fáctica (sólo acepta el acceso de los fallos de la distintas sentencias invocadas por la recurrente), señala que la existencia de vínculo laboral con el Ministerio ya está resuelta por sentencia firme y que, sentada tal relación laboral en el período cuestionado, "es preceptiva la cotización de la empleadora, y el incumplimiento de dicha obligación conlleva su condena por las diferencias económicas que ello a supuesto en la pensión de la beneficiaria".

La sentencia de contraste se refiere a un trabajador que ha venido prestando servicios continuados para el Ayuntamiento de Segovia desde 1973 y por sentencia del Juzgado de lo Social de 28-11-95 se declaró la laboralidad de la relación que unía al trabajador con dicho Ayuntamiento. A consecuencia de dicha declaración, la Inspección de Trabajo levantó actas de liquidación por el periodo no prescrito del 1-9-91 al 31-8-95, siendo ingresadas las cuotas por el Ayuntamiento en la TGSS y por resolución del INSS con fecha de efectos 18-8-95 le fue reconocida al actor una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 226.673 pts y un porcentaje del 58%, solicitando éste que se le reconozca una base reguladora superior. La sentencia de contraste entiende que no concurre responsabilidad empresarial del Ayuntamiento en el pago de la prestación, toda vez que el incumplimiento en que incurrió no surge de una voluntad incumplidora, ya que la relación laboral fue declarada por sentencia judicial y ello supone que no hubo intencionalidad en el incumplimiento, sino mero error en la calificación de la relación.

Concurre, pues, la falta de contradicción entre ambas resoluciones, puesto que en la sentencia recurrida, pese a que se considera que procede la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones de cotización al haberse dictado una sentencia firme que había condenado al organismo demandado por el despido improcedente de la actora, a diferencia de lo que sucede en la resolución referencial, en ningún momento de planteó la cuestión de la ponderación de la responsabilidad.

En efecto, en realidad, en los dos supuestos se proponen problemas distintos en suplicación. Mientras en la sentencia de contraste lo que se aborda es una moderación de la responsabilidad en función de "la falta de intencionalidad del incumplimiento", al derivar éste de "un error en la calificación de la relación", el problema planteado en la sentencia recurrida es distinto porque la cuestión de la falta de intencionalidad del incumplimiento no se planteó por la parte en el recurso de suplicación, puesto que, como vimos, sólo tiene dos motivos: uno de revisión histórica y otro negando la condición de empleador de la actora.

Es cierto que ahora, en el recurso de casación unificadora, y a diferencia de lo planteado en suplicación, el organismo recurrente invoca la infracción del art. 126.2 de la LGSS , en relación con el art. 1902 del Código Civil , y parece alegar falta de intención en el incumplimiento, pero la comparación a efectos del art. 217 LPL se refiere a los fundamentos de las pretensiones deducidas en suplicación, y la denuncia normativa que ahora se formula no lo fue en ese recurso, con lo que incluso se estaría introduciendo una cuestión nueva.

Pero es que, además, tal como esta Sala tiene declarado en un asunto en el que se invocaba la misma sentencia de contraste, y se llegó a la misma solución sobre la falta de contradicción, " esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias [despidos disciplinarios, extinciones de contrato por incumplimiento empresarial o por causas objetivas, etc.], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en los supuestos como el de autos, en los que se trata de valorar el componente intencional o la excusabilidad del error en cuestiones tan diversas como la atribución de la cualidad de empresario [sentencia recurrida] y la de laboralidad del vínculo [decisión referencial], a determinar una y otra a la vista de los datos de hecho concurrentes, siendo así que en tales supuestos el componente circunstancial e incluso el subjetivo pasan a un primer plano, de donde se deduce la palmaria dificultad -en los referidos casos- de encontrar supuestos de identidad argumentables como referenciales. De todas formas, si lo que se pretende es contrastar criterios -que ciertamente parecen diferentes- respecto de la trascendencia que pueda atribuirse al error jurídico, con ello nos alejaríamos igualmente de la adecuada identidad que exige el requisito de contradicción, pues -ya lo hemos dicho- la misma no surge de la comparación abstracta de doctrinas, sino de controversias esencialmente idénticas ( STS 18-12-2007, R . 952/06 , FJ 2º.3).

TERCERO

Por lo expuesto, oído el parecer del Ministerio Fiscal, el recurso, que pudo haberse inadmitido en su momento (art. 223.2 LPL ), debe ahora ser desestimado, con el oportuno pronunciamiento sobre costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del MINISTERIO DE DEFENSA, frente a la sentencia que en fecha 4 de marzo de 2010 (R. 945/09) fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla , por la que se desestimó el recurso de suplicación formalizado frente a la sentencia del 7 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla , en procedimiento sobre pensión de Jubilación instado por Dña. Felicisima contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Con costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.