STS, 12 de Julio de 2011

Con fecha 31 de julio de 2009 el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- DON Artemio , cuyas circunstancias personales se hacen constar en el encabezamiento de la demanda, prestaba servicios para la demandada SIC, S.A. desde el 3-04-2006 como montador de divisiones de oficina, percibiendo una retribución media calculada en el período trabajado de 3.757, 27 euros netos mensuales (folios 54 a 91). La retribución íntegra percibida de enero de 2008 a abril de 2009 asciende a 62.414,38 euros (folios 173 a 202). 2º.- Facturaba mensualmente "por los trabajos realizados" en función de las horas trabajadas, o bien especificando las actividades efectuadas, sobre las que realizaba las declaraciones al IRPF e IVA (folios 54 a 91 - 92 a 142). 3º.- El actor estuvo afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos durante el período de prestación de servicios (folios 146 a 146). 4º.- La empresa tiene como actividad la realización de cerramientos. El actor era especialista en montar mamparas y techos. Se pactó verbalmente entre las partes la realización de obras, que la facturación se realizaría inicialmente en función de las 9 horas diarias de trabajo realizadas (interrogatorio actor - testifical Sr. Jose Francisco ). Los instrumentos de trabajo utilizados habitualmente por el actor para la realización de su actividad eran de su propiedad y utilizaba si era preciso los que la empresa ponía a su disposición. Al actor se le entregaba un plano de la obra a realizar y el material, ejecutándola bajo sus propios criterios, bajo las directrices de la empresa (interrogatorio partes). 5º.- El demandante realizaba la prestación de sus servicios junto a D. Jose Francisco . Ambos facturaban a la demandada separadamente por los servicios realizados a razón de las horas de trabajo efectuadas, que se abonaban mensualmente por la demandada. Con ocasión de la obra a realizar para la empresa Torres, del 14 de octubre al 7 de noviembre de 2008, la demandada decidió cambiar el sistema de facturación del precio hora a facturar por obra, lo que no fue aceptado por el actor y su compañero, que no llegaron a un acuerdo para realizarla (testifical Sr. Jose Francisco - interrogatorio partes). En los meses de octubre y noviembre de 2008 el actor facturó a la empresa por trabajos realizados en importe bruto de 3.334,77 euros y 1.733,37 euros, respectivamente (folios 182 a 184). 6º.- Hacia el mes de septiembre-octubre de 2008 al demandante se le comunicó que se había producido un descenso en la facturación debido a la reducción del número de obras a realizar (testifical Sr. Pedro Francisco - interrogatorio actor). En fecha 3-04-2009 la empresa le comunicó en forma verbal que prescindía de sus servicios, alegando que no existía trabajo a encomendarle por haber descendido las obras a realizar. 7º.- En el mes de febrero de 2009 el actor facturó a la empresa un material que adquirió para instalarlo en una obra de otro cliente y amigo, percibiendo por dicha obra la cantidad aproximada de 4000 euros (folio 203 - interrogatorio del actor). Las demás obras realizadas desde la incorporación del actor a la empresa lo han sido para SIC, S.A. 8º.- El 4-05-2009 el actor remitió burofax a la demandada solicitando el reconocimiento se su condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, conforme a lo dispuesto en la Ley 20/2007 (folios 211 a 213). 9º .- El demandante solicitó la mediación ante el Tribunal TRADE de Cataluña, no sometiéndose la demandada a los procedimientos de dicho tribunal, resolviendo el Tribunal el archivo de las actuaciones (folio 209). 10º.- El 22-06-2009 presenta papeleta de conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals de la Delegació Territorial de Barcelona, celebrándose el 9-07-2009 el preceptivo intento conciliatorio que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de la demandadas.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Declaro la competencia de este orden jurisdiccional para resolver la demanda interpuesta por DON Artemio frente a SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A. (SIC, S.A.) en reclamación por resolución injustificada de relación con trabajador autónomo dependiente, desestimando la excepción opuesta por la demandada. desestimo la excepción de caducidad de la acción. Estimo en parte la demanda interpuesta y declaro: Que la relación mantenida entre las partes es la de trabajador autónomo económicamente dependiente, condición que ostenta el actor y la de cliente, que ostenta la demandada SIC, S.A. a quien condeno a estar y pasar por tal declaración. El carácter injustificado de la extinción del contrato del demandante y su derecho a percibir las indemnizaciones por los perjuicios derivados de la extinción contractual, en importe de 20.664,87 euros, condenando a la demandada a su abono.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por SEPARACIONES INTERNAS Y CABINAS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Barcelona en fecha 31 de julio de 2009 recaída en autos 571/2009, en virtud de la demanda por extinción del contrato formulada por Artemio y, en consecuencia, declaramos la incompetencia del orden jurisdiccional social en el conocimiento de la demanda y declinando su conocimiento en el orden jurisdiccional civil, con devolución del depósito efectuado y, en su caso, de las consignaciones en metálico efectuadas o la cancelación del seguro prestado de la cantidad objeto de condena, una vez esta sentencia sea firme.".

Por la representación de DON Artemio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de octubre de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en fecha 29 de octubre de 2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar que se declare la PROCEDENCIA del presente recurso y se CASE Y ANULE la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2011, acto que fué suspendido por providencia de 31 de mayo de 2011, señalándose para nueva votación y fallo el día 6 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si esta jurisdicción es competente para resolver la pretensión objeto de la demanda origen de las presentes actuaciones. Para resolverla es preciso determinar si la contratación de un trabajador autónomo antes de la publicación de la Ley 20/2007, de 11 de Julio , pudiera estar sujeta a esta normativa, desde cuando y que requisitos formales son necesarios para su sujeción a la misma.

La sentencia recurrida contempla el caso de un montador de divisiones de oficina que, desde el 3 de abril de 2006, prestó sus servicios a la empresa demandada, como trabajador autónomo en las condiciones reseñadas en los ordinales segundo, cuarto y quinto del relato de hechos, hasta que el 3 de abril de 2009 la empresa le comunicó que prescindía de sus servicios, al no tener labores en las que darle ocupación. Contra esta decisión el trabajador presentó demanda que ha sido desestimada por la sentencia recurrida, al entender que el contrato era de arrendamiento de servicios y que esta jurisdicción no era competente para resolver la cuestión planteada a su término. Tal decisión la fundó en que se trataba de un contrato anterior a la Ley 20/2007 que no pasaba a regularse por ella hasta el desarrollo reglamentario de la institución del trabajador autónomo dependiente (TRADE) y en que el contrato se había extinguido antes de su novación en contrato sujeto a la nueva normativa, dentro del plazo previsto en la disposición transitoria 2ª de la Ley y del Reglamento para su aplicación aprobado por el R.D. 197/2009 .

Como sentencia contrapuesta a la anterior, alega el recurrente la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid) el día 29 de octubre de 2008 en el recurso de suplicación 1019/08. Se trata en ella del propietario de un camión dedicado al servicio público con la oportuna tarjeta de transporte cuya actividad, como transportista de mercancías, fue contratada por la empresa demandada, de quien obtuvo el 75 por 100 de su facturación, al menos, durante el periodo de abril de 2007 al 28 de enero de 2008, fecha esta última en la que la empresa que lo empleaba rescindió por escrito el contrato. La demanda presentada contra esa decisión fue estimada por la sentencia de contraste que estimó que la relación existente era de TRADE y que esta jurisdicción era competente para resolver los litigios derivados de ella. Tal decisión la fundó en que bastaba con que se cumplieran las condiciones del artículo 11 de la Ley 20/2007 para que existiera un contrato TRADE, sin que fuese preciso el cumplimiento de los requisitos de forma del artículo 12 de la Ley y sin que las disposiciones transitorias segunda y tercera de la citada Ley desvirtuasen lo dicho porque no aplazaban la efectividad de un contrato que existía desde la entrada en vigor de la Ley.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa, porque han resuelto de forma diferente supuestos que son sustancialmente iguales. Se podrá decir que en el caso de la sentencia recurrida estamos ante un TRADE común, mientras que la de contraste contempla el caso especial del TRADE en el sector del transporte lo que conlleva que en el primer caso se aplique la transitoria segunda de la Ley, mientras que en el segundo deba aplicarse la transitoria tercera . Pero tal diferencia no es relevante porque la contradicción existe en cualquier caso, y consiste en que en los contratos anteriores a la Ley 20/2007 , la sentencia recurrida dice que esa Ley no es de aplicación mientras no exista el desarrollo reglamentario previsto en las disposiciones transitorias de la Ley y no se produzca la novación formal de los mismos en los plazos previstos, lo que no acepta la sentencia de contraste que sostiene que el contrato TRADE existe desde la vigencia de la Ley sin necesidad de ningún requisito formal, ni de que transcurra periodo transitorio alguno, lo que la lleva a estimar la competencia de este orden jurisdiccional, solución contraria a la mantenida por la sentencia recurrida. Procede, por tanto, cual ha informado el Ministerio Fiscal, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contradictorias reseñadas.

La cuestión planteada, como se apuntó al principio, consiste en determinar si esta jurisdicción es competente para resolver las cuestiones surgidas de la ejecución de los contratos llamados TRADE, cuando se trata de contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 20/2007 que reúnen los requisitos establecidos en esta, para ser calificados como tales. La solución requiere, previamente, determinar si esos contratos pasaron automáticamente a regirse por la Ley 20/2007 , tras su entrada en vigor, o si la aplicación de esta norma a los mismos requería la adaptación de estos contratos a ella, conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley citada en relación con la Transitoria Primera del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por cuanto la competencia de este orden jurisdiccional viene determinada por el momento en que esos contratos se convierten en TRADE, por la fecha en la que se hacen merecedores de esa calificación y pasan a regularse por la Ley 20/2007 .

El recurso denuncia la infracción de los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 20/2007 en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la misma y con el artículo 2º-2 y Transitoria Primera del R.D. 197/2009, de 23 de febrero . Sostiene el recurso que las previsiones del artículo 11 de la Ley citada son aplicables a todos los contratos que caen bajo su ámbito de aplicación a partir del momento de su vigencia y que las disposiciones transitorias que cita no demoran su aplicación los contratos celebrados antes, ni influyen en la competencia de esta jurisdicción para resolver los litigios que se susciten sobre esos contratos, sin que la falta de forma escrita de los contratos o de su adaptación a la nueva normativa desvirtúe lo dicho.

Los argumentos del recurso que hace suyos los de la sentencia de contraste no son acogibles por las siguientes razones:

Primera. Porque el principio de seguridad jurídica del artículo 9-3 de la Constitución en el que tiene su base el principio de irretroactividad de la leyes que establece el artículo 2-3 del Código Civil impide en principio aplicar la Ley 20/2007 a los contratos celebrados antes de su vigencia, contratos que en principio se siguen regulando por la norma vigente al tiempo de estipularlos, cual se deriva de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y cuarta del citado Código . La irretroactividad juega siempre que la nueva Ley no disponga lo contrario. En el presente caso la nueva Ley ha previsto en sus normas de derecho intertemporal, disposiciones transitorias segunda y tercera , la adaptación de los contratos celebrados antes de su vigencia y que continúen activos a las disposiciones de la misma, novación que debe hacerse conforme a lo dispuesto en esa norma intertemporal porque así lo imponen el principio de irretroactividad de las leyes y el de especialidad de las leyes que comporta el que la retroactividad de las normas venga regulada y limitada por la Ley que rompe con el principio general de irretroactividad. La aplicación de estos principios al presente caso nos lleva a estimar que el contrato existente entre las partes litigantes no perdió su naturaleza civil y adquirió la de TRADE con la publicación de la Ley 20/2007. La disposición transitoria segunda de esta Ley regula la adaptación-conversión de los antiguos contratos a TRADE en un periodo de tiempo de seis meses, computables desde la entrada en vigor de los reglamentos para su aplicación, durante el que cualquiera de las partes podía rescindir la relación libremente. Como desarrollo reglamentario dicho se produjo por el R.D. 197/2009, de 23 de febrero , que entró en vigor el día siguiente de su publicación en el B.O.E. de 4 de marzo de 2009, cuya disposición transitoria primera reitera la posibilidad de rescindir el antiguo contrato civil o mercantil en el plazo de los seis meses siguientes, cabe concluir que la relación originaria entre las partes nunca perdió su naturaleza civil o mercantil, cual reitera la disposición transitoria primera , antes citada, al reservar a las partes, caso de rescisión contractual, el derecho a reclamar las responsabilidades oportunas al amparo de las normas civiles o mercantiles que regulaban el contrato originario. Consecuentemente, este contrato no perdió su naturaleza mercantil o civil, ni mutó en uno de los llamados TRADE.

Segunda. Porque es cierto que en nuestro derecho es norma general la de que la forma escrita de los contratos y su incorporación a registros públicos no se requiere "ad solemnitatem", sino tan sólo "ad probationem", cual muestran los artículos 1.278, 1.279 y 1.280 del Código Civil y el 8 del Estatuto de los Trabajadores. Pero el que la Ley no requiera la forma escrita "ad solemnitatem", no significa que la misma no condicione la validez del contrato al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo dependiente a quien contrata con ella, conocimiento que es un elemento constitutivo del contrato. Por ello, aunque puede aceptarse que el artículo 12-1 de la Ley 20/2007 no establece la necesidad de forma escrita como requisito "ad solemnitatem", debe rechazarse que no tenga carácter constitutivo del contrato la comunicación, por el trabajador a quien le contrata de su condición de dependencia económica de quien lo emplea, cual requiere el nº 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria segunda de la Ley , y el artículo 2º y la transitoria primera del R.D. 197/2009 . Ello porque, si, conforme al artículo 11-1 de la Ley , la condición de trabajador autónomo dependiente se tiene solo con respecto a la persona (física o jurídica) de la que se depende económicamente por percibir de ella, al menos, el 75 por 100 de los ingresos de la actividad autónoma desarrollada, es claro que esa condición sólo se tiene con respecto a una persona (art. 11-1 y 12-2 ) pues sólo es posible facturar el 75 por ciento de la actividad a un cliente. Como ese dato y las demás condiciones que requiere el artículo 11-2 de la Ley sólo son conocidas por el trabajador autónomo, si el mismo no comunicara esa circunstancia a quien lo contrata, la naturaleza del contrato quedaría a su arbitrio, lo que no es posible porque, aparte que el artículo 1.256 del Código Civil prohibe que la validez y el cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes, resulta que el contrato sería nulo por un vicio del consentimiento prestado por el "cliente", al ignorar la naturaleza del contrato suscrito (artículo 1.266 del Código Civil ). Para evitar esa nulidad, la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente en los términos previstos en ella, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el "cliente" que lo contrató. Como en el presente caso esa comunicación se hizo al cliente cuando este ya había rescindido el contrato dentro del plazo que, al efecto, le concedían la transitoria segunda de la Ley 20/2007 y la primera del R.D. 197/2009 , cabe concluir que el contrato originario no se novó, ni se transformó en un contrato TRADE.

Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar que el contrato suscrito originariamente entre las partes era civil o mercantil, que no se novó, ni se transformó en TRADE y que, por ende, esta jurisdicción no es competente para resolver las cuestiones derivadas de su rescisión, por no ser aplicable el art. 17 de la Ley 20/2007 , como con acierto ha estimado la sentencia recurrida que contiene la doctrina correcta. Procede, pues, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1.- El problema a resolver en el presente recurso se concreta en primer lugar, en determinar si es competente el orden social de la Jurisdicción para conocer de la cuestión que se plantea.

2. - La discrepancia con el voto mayoritario, se expresa con total respeto al mismo, en cuanto entiende que no es competente la jurisdicción social para conocer de la extinción del contrato del demandante.

3. - La sentencia de la Sala de la que se discrepa, rechaza los argumentos de la designada de contraste (TSJ. Castilla-León con sede en Valladolid de 29 de octubre de 2008 ) por las siguientes razones:

   " Primera. Porque el principio de seguridad jurídica del artículo 9-3 de la Constitución en el que tiene su base el principio de irretroactividad de la leyes que establece el artículo 2-3 del Código Civil impide en principio aplicar la Ley 20/2007 a los contratos celebrados antes de su vigencia, contratos que en principio se siguen regulando por la norma vigente al tiempo de estipularlos, cual se deriva de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y cuarta del citado Código . La irretroactividad juega siempre que la nueva Ley no disponga lo contrario. En el presente caso la nueva Ley ha previsto en sus normas de derecho intertemporal, disposiciones transitorias segunda y tercera , la adaptación de los contratos celebrados antes de su vigencia y que continúen activos a las disposiciones de la misma, novación que debe hacerse conforme a lo dispuesto en esa norma intertemporal porque así lo imponen el principio de irretroactividad de las leyes y el de especialidad de las leyes que comporta el que la retroactividad de las normas venga regulada y limitada por la Ley que rompe con el principio general de irretroactividad. La aplicación de estos principios al presente caso nos lleva a estimar que el contrato existente entre las partes litigantes no perdió su naturaleza civil y adquirió la de TRADE con la publicación de la Ley 20/2007. La disposición transitoria segunda de esta Ley regula la adaptación-conversión de los antiguos contratos a TRADE en un periodo de tiempo de seis meses, computables desde la entrada en vigor de los reglamentos para su aplicación, durante el que cualquiera de las partes podía rescindir la relación libremente. Como desarrollo reglamentario dicho se produjo por el R.D. 197/2009, de 23 de febrero , que entró en vigor el día siguiente de su publicación en el B.O.E. de 4 de marzo de 2009, cuya disposición transitoria primera reitera la posibilidad de rescindir el antiguo contrato civil o mercantil en el plazo de los seis meses siguientes, cabe concluir que la relación originaria entre las partes nunca perdió su naturaleza civil o mercantil, cual reitera la disposición transitoria primera , antes citada, al reservar a las partes, caso de rescisión contractual, el derecho a reclamar las responsabilidades oportunas al amparo de las normas civiles o mercantiles que regulaban el contrato originario. Consecuentemente, este contrato no perdió su naturaleza mercantil o civil, ni mutó en uno de los llamados TRADE.

   Segunda. Porque es cierto que en nuestro derecho es norma general la de que la forma escrita de los contratos y su incorporación a registros públicos no se requiere "ad solemnitatem", sino tan sólo "ad probationem", cual muestran los artículos 1.278, 1.279 y 1.280 del Código Civil y el 8 del Estatuto de los Trabajadores. Pero el que la Ley no requiera la forma escrita "ad solemnitatem", no significa que la misma no condicione la validez del contrato al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo dependiente a quien contrata con ella, conocimiento que es un elemento constitutivo del contrato. Por ello, aunque puede aceptarse que el artículo 12-1 de la Ley 20/2007 no establece la necesidad de forma escrita como requisito "ad solemnitatem", debe rechazarse que no tenga carácter constitutivo del contrato la comunicación, por el trabajador a quien le contrata de su condición de dependencia económica de quien lo emplea, cual requiere el nº 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria segunda de la Ley , y el artículo 2º y la transitoria primera del R.D. 197/2009 . Ello porque, si, conforme al artículo 11-1 de la Ley , la condición de trabajador autónomo dependiente se tiene solo con respecto a la persona (física o jurídica) de la que se depende económicamente por percibir de ella, al menos, el 75 por 100 de los ingresos de la actividad autónoma desarrollada, es claro que esa condición sólo se tiene con respecto a una persona (art. 11-1 y 12-2 ) pues sólo es posible facturar el 75 por ciento de la actividad a un cliente. Como ese dato y las demás condiciones que requiere el artículo 11-2 de la Ley sólo son conocidas por el trabajador autónomo, si el mismo no comunicara esa circunstancia a quien lo contrata, la naturaleza del contrato quedaría a su arbitrio, lo que no es posible porque, aparte que el artículo 1.256 del Código Civil prohibe que la validez y el cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes, resulta que el contrato sería nulo por un vicio del consentimiento prestado por el "cliente", al ignorar la naturaleza del contrato suscrito (artículo 1.266 del Código Civil ). Para evitar esa nulidad, la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente en los términos previstos en ella, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el "cliente" que lo contrató. Como en el presente caso esa comunicación se hizo al cliente cuando este ya había rescindido el contrato dentro del plazo que, al efecto, le concedían la transitoria segunda de la Ley 20/2007 y la primera del R.D. 197/2009 , cabe concluir que el contrato originario no se novó, ni se transformó en un contrato TRADE.".

4. - Concluye la sentencia señalando que el contrato suscrito originariamente entre las partes era civil o mercantil, que no se novó, ni se transformó en TRADE y que, por ende, la jurisdicción social no es competente para resolver las cuestiones derivadas de su rescisión, por no ser aplicable el art. 17 de la Ley 20/2007 .

Entiende la que suscribe, con total respeto a la decisión mayoritaria, que debió estimarse que la doctrina correcta se contiene en la sentencia designada de contraste (TSJ. Castilla-León con sede en Valladolid de 29 de octubre de 2008 ), por las siguientes razones:

1. - Se formula recurso de casación para la unificación que tiene por objeto determinar si es competente la jurisdicción social o la civil para conocer de la cuestión planteada en el caso de un trabajador autónomo (transportista con camión propio) económicamente dependiente, en el que concurren las circunstancias antes reseñadas.

2. - Denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Adicional Sexta , y artículos 11 sobre el concepto y ámbito subjetivo del TRADE y 17.1 sobre competencia jurisdiccional, ambos de la Ley 20/2007, así como del art. 2 p) de la LPL, en la redacción dada por el nº 1 de la disposición adicional primera de la Ley 20/2007 . La sentencia designada de contraste, señala lo siguiente:

   "La disposición final quinta de la Ley 20/2007 mandata al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los Contratos del Trabajador Autónomo económicamente dependiente, pero únicamente en lo relativo al artículo 12, apartado 1 , párrafo segundo. El artículo 12.1, párrafo primero, de la Ley , exige que el contrato entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente del que depende económicamente se formalice por escrito y se registe en una oficina pública. Esta norma no está sujeta a disposición transitoria alguna. El párrafo segundo del citado número uno del artículo 12 , que es al que se refiere el llamamiento al desarrollo reglamentario por el Gobierno, hace referencia únicamente a tres extremos:

   a) Las características de los contratos, debiendo entenderse, por el contexto normativo, puesto además esta disposición inevitablemente en relación con el párrafo precedente, que se refiere únicamente a sus características formales y no a su régimen sustantivo. Hay que tener en cuenta que la estructura normativa del Estatuto del Trabajo Autónomo se ha configurado en paralelo con la contenida en el Estatuto de los Trabajadores. En esta última norma las exigencias de forma escrita de los contratos se regulan en el artículo 8.2 , así como las de registro y copia básica. Esta clara analogía permite interpretar el contenido del artículo 12.1 de la Ley 20/2007 como únicamente referido a las exigencias formales del contrato.

   b) Las características del Registro en el que deberán inscribirse estos contratos.

   c) Las condiciones para que los representantes legales de los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes.

   Lo que queda pendiente de regulación reglamentaria conforme a la disposición adicional quinta de la Ley 20/2007 , por tanto, son los aspectos formales del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y no su régimen sustantivo. Respecto a esos aspectos formales existe un mandato, una obligación, que el legislador impone al Gobierno para dictar dichas normas de desarrollo. En relación con el desarrollo reglamentario del régimen sustantivo y de todas las restantes previsiones del Estatuto del Trabajo Autónomo para las que no exista otra previsión específica, no es de aplicación la disposición adicional quinta , sino la habilitación genérica al Gobierno concedida por la disposición final tercera de la Ley en virtud de la cual, podrán dictarse o no normas reglamentarias, según tenga por conveniente el poder ejecutivo en el futuro.

   (...) Para que exista un trabajador autónomo económicamente dependiente solamente es preciso que se cumplan las condiciones del artículo 11 de la Ley 20/2007. Tales condiciones son matizadas para el caso de los trabajadores del sector del transporte por la disposición adicional undécima y para los agentes comerciales por la disposición adicional decimonovena . A su vez la disposición adicional decimoséptima difiere aun futuro desarrollo reglamentario la aplicación de la normativa sustantiva de los Trabajadores económicamente dependientes a los agentes de seguros. El artículo 12 establece requisitos formales de naturaleza obligatoria, pero no impone que la forma del contrato sea requisito de validez del mismo. Al respecto hay que tener en cuenta:

   a) Que el artículo 1278 del Código Civil establece como norma general de todo el Derecho Español de contratos la naturaleza consensual de los mismos, de manera que "los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez", y así, conforme al artículo 1279, cuando la Ley exija el otorgamiento de escritura u otra forma especial, ello tiene como única consecuencia que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella forma, pero no la nulidad del contrato.

   b) Que ni en el artículo 12 de la Ley 20/2007 ni en ninguna otra disposición del Estatuto del Trabajo Autónomo se dice que el incumplimiento de los requisitos de forma regulados en dicho precepto tenga otro efecto distinto al previsto en el artículo 1279 del Código Civil , ni mucho menos la nulidad del contrato, por lo que, en ausencia de disposición expresa, han de jugar con carácter supletorio las normas del Código Civil anteriormente expresadas. No ha de olvidarse que el artículo 3 de la Ley 20/2007 , al establecer el orden de fuentes normativas reguladoras del régimen profesional del trabajador autónomo, se nos dice que en defecto de las disposiciones contempladas en la propia Ley 20/2007 , rige la normativa común relativa a la contratación civil, mercantil o administrativa reguladora de la correspondiente relación jurídica del trabajador autónomo.

   c) Que en aquellos supuestos en los que la Ley exige un requisito de forma "ad solemnitatem" y no meramente "ad probationem", como ocurre en el artículo 1280 del Código Civil , la consecuencia de su incumplimiento es la nulidad del contrato, haciendo inexigibles las prestaciones del mismo y obligando a las partes a la restitución, conforme al artículo 1303 del Código Civil No existe amparo normativo para pretender que la forma o su ausencia, en un caso como el aquí analizado, sea determinante de la aplicación al contrato de uno u otro régimen jurídico (el del trabajador autónomo económicamente ordinario o el del trabajador autónomo ordinario), esto es, incluso si la forma se entendiese como requisito constitutivo del contrato, la consecuencia sería la nulidad del mismo, no la aplicación de un régimen jurídico distinto. Para llegar a concluir que la forma es requisito constitutivo y que su falta determina la aplicación del régimen jurídico propio del trabajador autónomo ordinario es preciso hacer una interpretación creativa de la norma que haga decir a la misma lo que en ninguna parte dice, siendo además contrario al régimen general de los contratos regulado en el Código Civil.

   d) No habría tampoco en la norma pautas para distinguir entre los tres requisitos de forma allí establecidos a efectos de determinar las consecuencias de su incumplimiento. Esto es, si se entendiese que la forma es constitutiva, ello habría de predicarse respecto de los tres requisitos de forma escrita, registro y copia básica, lo que resulta absurdo.

   e) También debe considerarse que una interpretación en el sentido de que el requisito de forma escrita es imprescindible para la aplicación del régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente llevaría al absurdo en relación con las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007. Si entendemos que tales disposiciones significan que el régimen del trabajador autónomo dependiente se aplicará automáticamente una vez finalizado el periodo transitorio allí prescrito, con ello estamos asumiendo que se aplicará incluso si no se ha producido la adaptación formal a la que se refieren dichas disposiciones transitorias. Esto es las citadas disposiciones transitorias llevan ineludiblemente a la conclusión de que la forma escrita no determinaría la inaplicación del régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente.

   i) Finalmente hay que tener en cuenta el paralelismo de la regulación del Estatuto del Trabajo Autónomo con la contenida en el Estatuto de los Trabajadores. En este sentido el artículo 12.1 del Estatuto del Trabajo Autónomo tiene como referencia el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , en el que también se establecen determinados requisitos de forma para determinados contratos de trabajo, así como de registro y de entrega de copia básica, regulación que obviamente ha inspirado la contenida en el Estatuto del Trabajo Autónomo. En el número dos del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores se establece para determinados contratos la obligación de forma escrita, pero su consecuencia en este caso está regulada legalmente, de manera que, efectivamente, no queda afectada su validez, sino su régimen jurídico, pero solamente en base a una mera presunción iuris tantum:"De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios". Por otra parte alguna otra disposición, como la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 ) establece sanciones administrativas en el caso de incumplimiento de los requisitos de forma, registro o entrega de copia básica, lo que en su caso podrá en el futuro regularse o no respecto a los requisitos formales exigidos para la contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente.

   La conclusión de todo ello, siguiendo además el criterio analógico del artículo 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , es que la falta de forma escrita determina simplemente una presunción iuris tantum de que nos encontramos ante un trabajador autónomo ordinario, mientras que el acogimiento a la forma escrita genera la presunción contraria a favor de la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente. Pero ambas presunciones son "iuris tantum", al igual que en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, afectan únicamente a la distribución de la carga de la prueba y pueden romperse mediante prueba en contrario que acredite el cumplimiento de los requisitos del artículo 11 de la Ley 20/2007 , como ha ocurrido en este caso.

   De lo contrario, resultaría que la aplicación del régimen legal previsto en la Ley para los trabajadores autónomos económicamente dependientes carecería de virtualidad salvo que las dos partes consintieran en su aplicación, lo que parece que no es la intención del legislador que expresamente se refiere en la exposición de motivos de la Ley a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social que consiste en la existencia de un colectivo de trabajadores autónomos que» no obstante su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente que los contrata, lo que se hace mediante la introducción de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, estableciéndose una regulación garantista para el trabajador autónomo económicamente, dependiente, en virtud de esa situación de dependencia económica. Tal finalidad garantista quedaría sin objeto si el cliente de! cual el trabajador autónomo depende económicamente pudiera excluir la aplicación de la norma simplemente dejando de cumplir las disposiciones sobre forma escrita y registro.

   (...) Las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007 establecen la obligación de que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2007 entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente se adapten a las previsiones contenidas en la Ley en un determinado plazo (seis meses con carácter general y dieciocho en el caso de los transportistas y agentes de seguros). Tales disposiciones establecen igualmente la obligación del trabajador autónomo económicamente dependiente de comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición en un determinado plazo desde la entrada en vigor de la Ley 20/2007 . El eventual incumplimiento de tal obligación de comunicación no determina, desde luego, la alteración de la regulación jurídica aplicable a la relación entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, ni mucho menos de la competencia jurisdiccional, que no puede quedar al arbitrio de una parte, por ser materia de orden público.

   En relación con la obligada adaptación contractual a las previsiones de la Ley es necesario precisar a qué previsiones concretas se refiere, para determinar qué partes de la regulación se encuentran en vigor y cuáles sujetas a un periodo transitorio de inaplicación. Para dicha determinación es básica la referencia al desarrollo reglamentario al cual se vincula el inicio del cómputo del plazo de adaptación. Ese desarrollo reglamentario no puede ser el que resulte de la habilitación genérica al Gobierno concedida por la disposición final tercera de la Ley , puesto que dicha habilitación es una mera facultad, pero no un mandato, de manera que la existencia o no de dicho desarrollo reglamentario es contingente y no obligada. La disposición final tercera además no se refiere específicamente a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, sino a todo el conjunto de la regulación contenida en la Ley 20/2007 respecto a todo tipo de trabajadores autónomos. Por tanto solamente puede pensarse que el futuro reglamento al cual se vincula el inicio del cómputo del plazo de adaptación regulado en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007 no es otro que el previsto en la disposición final quinta de esa Ley , en la cual se mandata al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los contratos del trabajador autónomo económicamente dependiente, pero únicamente en lo relativo al artículo 12, apartado 1, párrafo segundo, esto es, como ya dijimos anteriormente (fundamento de Derecho tercero ), respecto a los aspectos formales del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente, pero no en relación con su régimen sustantivo.

   A partir de este punto hay que determinar qué disposiciones de entre aquéllas relativas al trabajador autónomo económicamente dependiente que contiene la Ley 20/2007 en el capítulo III de su Título II son las que están afectadas por el plazo transitorio de adaptación de los contratos (de seis o dieciocho meses, según cuál sea la disposición transitoria aplicable). A juicio de esta Sala esa adaptación se refiere únicamente a los requisitos formales del artículo 12.1 . segundo párrafo, que son los que quedan pendientes de desarrollo reglamentario, como lo confirma incluso el hecho de que las instrucciones dictadas por la Administración referidas al periodo transitorio claramente vinculan el mismo al desarrollo de las disposiciones reglamentarias relativas a los requisitos formales, así la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 21 de febrero de 2008 (BOE 5 de marzo ), por la que se establece el procedimiento para el registro de los contratos concertados por tos trabajadores autónomos económicamente dependientes. Por tanto por "adaptación del contrato" únicamente ha de entenderse el cumplimiento de las normas relativas a formalización por escrito, registro y copia básica y de ahí que el plazo para ello no comience a correr hasta la entrada en vigor del reglamento que desarrolle tales aspectos., lo que en otro caso sería absurdo. El término "adaptar" implica una acción positiva de transformación del contrato que solamente es pensable respecto de aquellos aspectos del mismo susceptibles de acción por las partes del mismo, como son los relativos a la formalización. La Ley no dice que el capítulo III del Título II no entre en vigor hasta que se desarrollen las normas reglamentarias sobre forma y registro de los contratos, lo que, como hemos dicho, carecería de justificación. Lo que dice es que las partes habrán de actuar para "adaptar" los contratos, lo que ha de referirse necesariamente a los requisitos de forma escrita y registro, que son los que son susceptibles de acción de las partes. En relación con los demás preceptos del capítulo III del Título II de la Ley 20/2007 no hay adaptación alguna que hacer en el contrato, sino simple obligación de cumplimiento o mera aplicación de las mismas por las autoridades administrativas y judiciales competentes.

   Esto significa que todas las demás normas contenidas en el capítulo III del Título II de la Ley 20/2007 son aplicables desde el 25 de diciembre de 2007 , fecha de entrada en vigor de la Ley, con la única salvedad de que las disposiciones transitorias segunda y tercera facultan a las partes para rescindir el contrato durante el periodo transitorio señalado, lo que solamente puede interpretarse como una facultad de libre resolución que excepciona en dicho sentido la aplicación durante el mismo de las disposiciones del artículo 15 de la Ley 20/2007 , pero no del resto del contenido de la regulación del trabajador autónomo económicamente dependiente.

   Pero incluso si entendiésemos que la "adaptación de los contratos" engloba el cumplimiento de las normas sobre régimen sustantivo de los mismos, no puede entenderse que la atribución de competencia al orden social de la Jurisdicción forme parte del proceso de "adaptación de los contratos" que deben llevar a cabo las partes en ese periodo transitorio. Ni siquiera forma parte de dicha adaptación el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente contenido en el artículo 11 de la Ley 20/2007 , puesto que su determinación, como hemos visto, se realiza de forma objetiva por la concurrencia de los requisitos legalmente previstos y no por un acto de las partes de expresa sumisión a la normativa legal. De hecho ambas disposiciones transitorias, la segunda y la tercera , se refieren a "los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente", reconociendo de esta manera que ya desde el momento en que entra en vigor la Ley y sin necesidad de que transcurra el periodo transitorio de adaptación de los contratos, existe la figura del "trabajador autónomo económicamente dependiente", cuya referencia normativa solamente puede ser el artículo 11 de la Ley ."

3. - La sentencia de esta Sala acepta -como lo hace la sentencia de contraste- la prioridad de los elementos sustantivos de la calificación del trabajador autónomo dependiente (art. 11 ET ), y descarta el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato, pese a que el art. 12.1 LETA establece que el contrato del trabajador autónomo dependiente "deberá formalizarse por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente" y ello -dice- porque, como recuerda la sentencia de contraste, en nuestro ordenamiento rige el principio espiritualista. No obstante ello, señala que "el que la ley no requiera la forma escrita "ad solemnitatem" no significa que la misma no condicione la validez del contrato - que puede no haberse suscrito - al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo dependiente a quien contrata con ella, conocimiento que es un elemento constitutivo del contrato". Concluye señalando que, "la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente en los términos previstos en ella, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el "cliente" que lo contrató". Y que, como en el presente caso esa comunicación se hizo al cliente cuando este ya había rescindido el contrato dentro del plazo que, al efecto, le concedían la transitoria segunda de la Ley 20/2007 y la primera del R.D. 197/2009 , cabe concluir que el contrato originario no se novó, ni se transformó en un contrato TRADE; por lo que el contrato suscrito originariamente entre las partes era civil o mercantil, que no se novó, ni se transformó en TRADE y que, por ende, esta jurisdicción no es competente para resolver las cuestiones derivadas de su rescisión, por no ser aplicable el art. 17 de la Ley 20/2007 .

4. - Discrepando de la solución dada por el voto mayoritario, entiende la que suscribe como lo hace la sentencia designada de contraste, y por cuanto queda dicho, que, estamos ante un trabajador autónomo económicamente dependiente, aún cuando su contrato no se haya formalizado por escrito, sin que deje de ser considerado como tal por el hecho de que nos encontremos todavía en el periodo transitorio de adaptación de su contrato, ni por las facultades de las partes en orden a rescindir el contrato propias del periodo transitorio, por cuanto dichas cuestiones afectarán en todo caso al fondo de la cuestión, pero en modo alguno a la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios relativos a la interpretación y cumplimiento de los contratos que vinculan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes definidos por la Ley con aquel cliente del que dependan económicamente. Consecuencia de ello, el orden jurisdiccional social es competente para el conocimiento de la cuestión sometida a enjuiciamiento, independientemente de cuáles sean las normas en cada momento aplicables al fondo del litigio, desde el 25 de septiembre de 2007, por lo que toda demanda posterior a dicha fecha y en la que se ejerzan pretensiones relativas a la interpretación y cumplimiento de los contratos que vinculan a los trabajadores autónomos económicamente dependientes definidos por la Ley con aquel cliente del que dependan económicamente ha de ser presentada ante los correspondientes Juzgados de lo Social. La demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones se presentó ante el Registro General de los Juzgados de lo Social con posterioridad a dicha fecha, por lo que es patente la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la cuestión sometida a enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, y conforme con el informe del Ministerio Fiscal, la que suscribe estima que el recurso debió ser estimado para declarar la competencia del Orden Jurisdiccional Social, con la anulación de la sentencia recurrida, para que por la Sala de suplicación se dicte otra en la que, partiendo de la competencia del orden jurisdiccional social resolviera sobre las pretensiones deducidas por el demandante.

En Madrid, a 12 de julio de 2.011

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana así como el voto particular formulado por la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa María Virolés Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.