STS 908/2011, 29 de Junio de 2011
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5650 |
| Número de Recurso | 2346/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 908/2011 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), con fecha 23/7/2010, en causa Rollo número 48/2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 96/2007 del Juzgado Mixto Número 1 de Estepona, seguida contra aquél por Delito Contra la Salud Pública los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Blanca Murillo de la Cuadra y defendido por el Letrado D. Juan José Simón Infante.
El Juzgado Mixto número 1 de los de Estepona instruyó el Procedimiento Abreviado número 96/2007 contra Salvador por Delito contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª, Rollo 48/2010) que, con fecha 23/7/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS.
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declarar como tales y así se declaran los que siguen:
Sobre las 9,45 horas del día 25 de agosto de 2.005, funcionarios del Grupo UDYCO de la Costa del Sol de la Comisaría de Estepona montaron un dispositivo de vigilancia de Salvador , mayor de edad, y Julieta , mayor de edad y sin antecedentes peanles, a los que siguieron cuando se montaron en el vehículo matrícula PU .... usado habitualmente por Salvador y al altura de la rotonda situada la final de la avenida Juan Carlos I de la localidad de Estepona, en las proximidades del Polígono de Estepona les interceptaron, ocupándole a Salvador un paquete de tabaco de la marca Chesterfield que contenía un su interior doce envoltorio o papelinas de cocaína.
Posteriormente procedieron a la entrada y registro del domicilio donde residían ambos acusados sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 EDIFICIO000 portal NUM001 , piso NUM002 letra NUM003 de al localidad de Estepona, donde se intervinieron varios trozos de hachís y cocaína así como una balanza de precisión con restos de sustancias estupefacientes y un molinillo de café con restos de la misma sustancia
La cantidad de total de droga intervenida asciende a 8,85 gramos de cocaína con una pureza del 57,1%, 9,96 gramos de cocaína, con una pureza del 52,7%, 8,85 gramos de cocaína con una pureza del 54,1%, 0,09 gramos de cocaína con un pureza del 54,1%, 3 gramos de cocaína y de MDMA con un índice de pureza del 11,3%, 53,17% gramos de hachís con un THC del 12,9% y 28,09% gramos de hachís con un THC de 8,83% alcanzando un valor de 1.865,90 la cocaína y 376,23 euros el hachís.
dicha droga estaba destinada a su venta a terceras persona.
El Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio la acusación respecto a la acusada Julieta . "
Segundo.- La Audiencia de instancia, en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Julieta del dleito contra la salud pública del que había sido acusada con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.
Que debemos condenar y condenamos a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 3.000 EUROS, con arresto sustitutorio para caso de impago de cinco días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de la mitad de las costas causadas. Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Tramítese pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a derecho.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes."
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación Vulneración de Precepto Constitucional, Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por Salvador que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por Salvador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
MOTIVOS DEL RECURSO.
MOTIVO PRIMERO. Por la vía del núm.1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y por infracción del art. 66.1.2º del Código penal .-
MOTIVO SEGUNDO.-Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la falta de motivación de las penas, en relación a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 , en relación con el art. 66.1.2º del Código Penal .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 , en relación con los arts. 21.1, 20.2 y 66.1, todos del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuest no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22/6/2011.
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En el primer motivo, deducido al amparo del art. 849.1º de la LEY de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denuncia el recurrente el que la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada al tiempo de la sentencia como analógica del art. 21.6ª del Código Penal (CP ), no había sido apreciada como muy cualificada, lo que debió dar lugar a imponer, con arreglo al art. 66.1.2ª CP, la pena inferior en uno o dos grados.
La consideración de que en el art. 21 CP se hallaban recogidas circunstancias atenuantes - 4ª y la 5ª - radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado venía permitiendo, en la analogía fundamental que preveía el art. 24.6ª CP , plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 de la Constitución, en la atenuación de la pena -véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004 , TS-. Hoy la atenuante está recogida como 6ª del art. 21 : la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Los hitos procedimentales que cita el recurrente son:
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Las diligencias policiales que dieron lugar a la incoación del procedimiento se iniciaron el 25/8/2005.
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El 26/8/2005 Salvador presentó declaración en calidad de imputado y se acordó la prisión provisional incondicional
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El 19/9/2005 Salvador prestó fianza de 300 euros para eludir la prisión provisional.
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El 1/9/2005 el Laboratorio Químico de la Dirección General de Policía emitió informe sobre resultado de los análisis practicados en lo ocupado.
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El 22/9/2006 la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga emitió informe sobre el resultado del análisis de lo ocupado.
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El 9/8/2007 la comisaría de Estepona emitió informe sobre el valor de la droga
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El 25/9/2007 se dictó auto de continuación de las Diligencias por los tramites del Procedimiento Abreviado.
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El 10/1/2008, al darse traslado al Fiscal para que formulara escrito de acusación, aquél interesó la declaración de tres testigos e interesó que con tal fin se suspendiera el plazo para evacuar el escrito de acusación.
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El 27/5/2009, se recibió declaración a uno de aquellos testigos, Gabino .
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El 7/4/20010, el Fiscal formuló el escrito de acusación.
Es necesario añadir las siguientes precisiones:
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El 4/10/2007, iniciadas las actuaciones encaminadas a notificar a Salvador el auto del 25/9/2007, aquél resultó desconocido por el Servicio de Correos en la dirección que había facilitado, por lo que hubo de ser localizado por la Policía Local.
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De los testigos propuestos por el Fiscal en el escrito del 10/1/2008, hubo de practicarse respecto a Jose Daniel para su localización actuaciones, incluso de la Policía Nacional, cuyo resultado, comunicado el 10/3/2010, fue infructuoso.
Pues bien, la Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas, lo que en el presente caso no consta, más allá de la fundamentación que ha llevado a considerar la atenuante como simple. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009 , TS.
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El segundo motivo ha sido deducido amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por falta de la motivación de las penas.
Por virtud de los arts. 9.3, que proclama la seguridad jurídica y la proscripción del arbitrariedad, 24.1 , que reconoce el derecho a al tutela judicial efectiva, y 120.3, como los anteriores de la Constitución, que exige la motivación de las sentencias, se llega al art. 72 CP , en orden a la motivación de la ultima individuación judicial de las penas.
La Audiencia, apreciando una circunstancia atenuante, fijó la extensión de la pena de prisión en tres a años, mínimo imponible legalmente. Ahora lo que sostiene el recurrente es que, debiendo haber sido apreciada esa circunstancia como muy cualificada, hubo, con arreglo alart. 66.1.2ª CP, de ser impuesta la pena inferior en uno o dos grados. Pero tal fundamentación de este motivo decaer al haber sido desestimado el primero .
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En el motivo tercero, denuncia el recurrentes transgresión del art. 21.6ª CP , en relación o los arts. 21.1ª y 20.2º y con el 66.1ª CP, al no haber sido apreciada la circunstancias analógica de drogadicción,.
Aduce el recurrente que se trata de un adicto respecto a al que, por su habitualidad del consumo, la ingesta en el momento de los hechos debe presumirse, siendo por sí misma dicha condición de toxicómano constitutiva de la atenuante analógica 6ª del art. 21. CP .
La Audiencia ya recoge los informes, citado por el recurrente, del Centro Comarcal de Drogodependencias y Adicciones del Ayuntamiento de Estepona, sobre que Salvador inició tratamiento el 18 de abril de 2006, por dependencia a cocaína y consumo abusivo de alcohol, con controles de metabolitos.
Pero la sentencia se ha ajustado a la doctrina jurisprudencial - sentencia de 13/6/2007 y las que cita- acerca de que, para apreciar la atenuante de drogadicción no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo fuera ab initio, por la adicción grave al consumo de la droga; lo que no concurren en el presente caso, al no constar qué incidencia o afectación producía la adicción a las droga en las funciones intelectivas o volitivas de Salvador y en la motivación de su conducta de traficante, al tiempo de los hechos.
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En cuanto al párrafo segundo que la LO 5/2010 ha añadido en el art. 368 CP , posibilitando la degradación de penas, no aparece en el factum o fuera de él escasa entidad del hecho, atendida la cuantía y la variedad de las drogas ocupadas, o circunstancias personales que disminuyen la gravedad de la culpabilidad.
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Desestimados todos los motivos, debo, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las imputas al recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, e infracción de ley, ha interpuesto Salvador contra la sentencia dictada, el 23/7/2010, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9 ª, en proceso sobre delito contra la salud pública Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifique la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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