STS 796/2011, 13 de Julio de 2011

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el análisis de los que atañen al apartado probatorio de la sentencia, prosiguiendo después con las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

En el motivo tercero , y por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ). Argumenta al respecto el recurrente de forma meramente genérica que no concurre prueba de cargo acreditativa de la culpabilidad del acusado. Esta alegación se considera abstracta, muy sintética y más bien principialista, ya que no desciende a analizar las circunstancias del caso concreto, apareciendo complementada con la negativa de la autoría de los hechos expresada en el motivo primero.

Ante las escuetas alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, el Tribunal de instancia fundamenta la verificación probatoria, como suele ser habitual en estos casos, en la declaración de la víctima de la agresión sexual, quien describió en la vista oral del juicio los hechos sustanciales que le atribuye al acusado y que fueron después descritos en la sentencia.

La testigo manifestó lo siguiente: "Fue al lavabo, no se fijó en si había alguien. Se encontró a Aldair vomitando. Regresó para decir a Agustina que estaba vomitando. Mauricio se puso delante suyo, le miró y se quedó paralizada por su mirada, por sus ojos. No habló ni nada. Junto al lavabo había una habitación, abrió la puerta y la metió en la habitación, le cogió del brazo y la hizo pasar con mucha fuerza. No pudo decir nada, se quedó paralizada, su forma de mirarle, de loco, la dejó paralizada. La tiró a la cama, todo fue muy deprisa. La tiró, cerró la puerta. Se tiró encima de ella y le besó en la boca, le metía en la boca, no le dejó respirar. Le tocaba con las manos el pecho. Le hizo daño. Le desabrochó el sujetador con la camiseta puesta. No dijo nada. Le apretó los pechos cuando le desabrochó el sujetador. Lo hizo con las dos manos. No hablaba, empezó a morderla alrededor de la boca. Le bajó el pantalón sin desabrocharlo, lo hizo con la mano. Le dejó de morder los labios y pudo gritar. Todo fue muy rápido. Cuando pudo gritar al cabo de cuatro gritos entró Agustina . Cuando gritaba no le decía nada, no la tranquilizaba. Intentó empujarle, pero no tenia fuerza. Él tenía muchísima fuerza. Cuando entró su amiga él se separó de ella. Se quedó paralizada y se subió el pantalón. Cuando Agustina entró, encendió la luz y se dirigió a él y pidió perdón, peno no lo escuchó y no le perdonó. Pensaba que la iba a violar si no entraba Agustina . Lo supone por la violencia que tenía y la fuerza, le bajó el pantalón sin desabrocharlo. Él tenía mucha erección. Le sentía a él. De no haber nadie la habria violado... Le bajó el pantalón hasta media pierna. No sabe si se quedó en la mitad del muslo o en las rodillas. Estaba delgada y se bajaban. Siempre ha usado tejanos, cree que eran tejanos".

Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; y 960/2009, de 16-10 , entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones testificales de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Es más, el Tribunal especifica algunos datos objetivos que avalan la certeza de la convicción obtenida a través de las pruebas personales.

En efecto, la Audiencia señala como datos corroboradores de la versión de la víctima el informe médico forense obrante al folio 55 de la causa, en el que se especifica que Casilda presentaba erosiones en brazo derecho y mama derecha, de las que curó en seis días después de una primera asistencia facultativa.

También se cita en la sentencia de instancia como dato corroborador el reportaje fotográfico que aportaron los Mossos d'Esquadra (folio 20 de la causa).

Se destaca por el Tribunal la ausencia de animadversión de la víctima hacia el acusado, al que conocía desde hacía años. Y también reseña el dato objetivo de que este admitiera en la vista del juicio oral, a diferencia de lo depuesto en la fase de instrucción, que estuvo con Casilda en la habitación, que le dio un beso con su consentimiento y se pasó un poco, pero sin intención de abusar de ella. Admitió así algunos de los hechos referidos por la víctima y también que, cuando menos, tuvo un incidente con ella, aspecto que no había reconocido en declaraciones precedentes de la causa.

Los datos objetivos refuerzan así y refrendan la narración de la víctima que se acogió en el "factum" de la sentencia recurrida, quedando por tanto enervada la presunción de inocencia que esgrime el acusado.

El motivo por tanto se desestima.

Como motivo segundo , por la vía del art. 849.2º de la LECr ., se limita a señalar la defensa únicamente que "no ha sido probado a lo largo del acto del juicio oral en ningún modo que Don Mauricio bajara el pantalón de la víctima hasta media pierna, tal como se relata en los hechos probados". Este es todo el contenido de este motivo de impugnación.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, al no reseñar el recurrente ningún documento que evidencie el error en la apreciación de la prueba y al limitarse solo a discrepar genéricamente de uno de los hechos acogidos como ciertos por la sentencia de instancia, solo cabe remitirse a lo ya razonado en el fundamento anterior sobre la prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia que concurre en el presente caso.

El motivo resulta así inacogible.

El motivo primero , sin cita de precepto procesal alguno, lo dedica la parte recurrente a denunciar las infracciones de ley, si bien al inicio de su impugnación hace también una referencia a la presunción de inocencia, a la falta de mínima actividad probatoria de cargo y al principio "in dubio pro reo", aspectos estos últimos en los que ya no se entrará por haber sido específicamente resueltos en el fundamento de derecho primero.

1. Centrados, pues, en las alegaciones efectuadas sobre las infracciones de ley, denuncia en primer lugar el recurrente la inaplicación del art. 178 del C. Penal en lugar del art 179 que se aplicó. Considera, por tanto, aunque no desarrolla su discrepancia con argumento alguno, que no se está ante una tentativa de violación sino ante un delito de agresión sexual sin ánimo de realizar el acto sexual. Cuestiona así que tuviera intención de penetrar a la víctima, que es la tesis que se plasma en la resolución impugnada.

   Según se anticipó, la defensa se limita a anunciar en dos líneas el motivo, pero después no lo fundamenta con argumentos que justifiquen o expliquen por qué procedería aplicar el tipo básico de agresión sexual y no el de violación. Habrá, pues, que inferir que la discrepancia del recurrente se debe a que no admite como cierto que intentara realizar el acto sexual con la víctima.

   En cualquier caso, la pretensión exculpatoria del impugnante no puede prosperar. En primer lugar, porque en el "factum" de la sentencia recurrida se afirma que el acusado actuó con ánimo de penetrar a la víctima, hecho psíquico que ha de permanecer intangible al acudir la parte al cauce de la infracción de ley.

   Y en segundo lugar, tampoco cabe desvirtuar la inferencia que hace la Sala de instancia a tenor de los datos objetivos externos que concurren en el caso. Pues al haberse probado mediante la declaración de la víctima que el acusado se puso encima de ella y le bajó los pantalones hasta la media pierna, añadiendo la testigo que sintió el pene en erección del ahora recurrente, resulta claro que el Tribunal se ajustó a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable al colegir de todo ello que se disponía en ese momento a materializar el coito con Casilda a pesar de la oposición de esta, siendo sus gritos y la comparecencia de Agustina en la habitación los que evitaron una consumación que era inminente.

   Se descarta así la alegación exculpatoria del acusado.

2. En el mismo motivo postula el recurrente la reducción de la pena en dos grados en lugar de uno solo, dado que considera que nos hallamos ante una tentativa inacabada. También aquí la parte se limita a exponer sintéticamente su discrepancia, sin exponer las razones jurídicas de fondo que pudieran legitimar y fundamentar su queja.

   Pues bien, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el " grado de ejecución alcanzado ". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

   La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

   Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; y 411/2011, de 10-5 ).

   Centrados ya en el supuesto concreto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa idónea. Y ello porque la acción era adecuada ex ante para ejecutar el coito con la víctima vulnerando su libertad sexual, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico ya que estuvo a punto de penetrarla vaginalmente. En efecto, el acusado, tal como se recoge en la sentencia recurrida, si bien no llegó a introducir el pene en la vagina de la víctima, sí se hallaba ya muy próximo a ello cuando compareció en la habitación la anfitriona de la fiesta, pues Mauricio ya se encontraba encima de Casilda y le había bajado los pantalones hasta la altura de la rodillas, mostrando el miembro viril erecto, según advirtió la denunciante.

   Así las cosas, debe compartirse el criterio de la Sala de instancia cuando afirma que, a tenor del grado de ejecución alcanzado estaba ya muy próxima o era inmediata la consumación, concurriendo así una inequívoca peligrosidad para el bien jurídico.

   Todo evidencia por tanto que se dio la situación de peligro concreto para el bien jurídico que tutela el tipo penal de violación y que por tanto concurrió una tentativa idónea. Y si bien quedaba por realizar algún último movimiento o acto físico para ejecutar el acto de penetración, y por ello es posible que no se pueda hablar en sentido estricto de una tentativa acabada, ello no impide que el grado de peligro concreto y el de ejecución alcanzado, aplicados como criterios sustanciales y prioritarios para determinar la inmediatez de la consumación, fundamenten en este caso la reducción la pena solo en un grado.

   Se desestima, en consecuencia, este submotivo de impugnación.

3. Por último, invoca también en este motivo por la misma vía de la infracción de ley, la indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez-drogadicción , en su modalidad de eximente incompleta o, subsidiariamente, de atenuante ordinaria, por haber consumido previamente a la perpetración de la conducta delictiva alcohol y drogas, sin especificar en el motivo cuáles eran estas.

   Para dirimir esta pretensión exculpatoria ha de partirse siempre de la intangibilidad de los hechos probados, dado que se ha viabilizado la impugnación a través del cauce procesal de la infracción de ley, y lo cierto es que en el "factum" de la sentencia recurrida no se describe ningún hecho que justifique la aplicación de la atenuante de embriaguez-drogadicción postulada. Esta laguna ya sería de por sí suficiente para desvirtuar la tesis del recurrente.

   A mayores también conviene recordar que el hecho de que el acusado hubiera consumido alcohol o alguna droga la noche en que ejecutó la acción delictiva no sería de por sí suficiente para apreciar la referida atenuante. Pues esta Sala tiene reiteradamente declarado (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; y 315/2011, de 6-4).

   En el caso concreto no consta probado en modo alguno -la parte recurrente ni siquiera cita elementos probatorios concretos al respecto- que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que se hallara en un estado psicofísico que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos padeciera debido a la ingesta de alcohol o de otras drogas una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

   Se desestima pues el último motivo de impugnación y también todo el escrito de recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).