STS 829/2011, 21 de Julio de 2011

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10589/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:829/2011
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENTATIVA. En esas circunstancias f‡cticas, en las que los miembros de los dos grupos son rec’procamente agresores y agredidos, no es posible apreciar una agresi—n ileg’tima que pudiera justificar una acci—n de defensa. El recurrente, por el contrario, intervino en la discusi—n que manten’an otros utilizando un arma y haciendo fuego con la misma a escasa distancia contra la espalda de los dos lesionados, lo que no puede valorarse como una acci—n defensiva legitimada en todo o en parte. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, con fecha veinticinco de Noviembre de dos mil diez , en causa seguida contra Diego , Javier , Pedro Enrique y Santiago , por delito de homicio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusado Pedro Enrique , representado por la Procuradora Doña Maria Mercedes Pérez García y defendido por el Letrado Don Francisco Guerra Rivera.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Alcázar de San Juan, instruyó el Sumario con el número 3/2.008, contra Diego , Javier , Pedro Enrique y Santiago , y, una vez concluso el sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª, rollo 8/09) que, con fecha veinticinco de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por Unanimidad se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los procesados Diego , (alias Churre) mayor de edad, con antecedentes penales no computables a esta causa, y su hermano, Javier , (alias Pepe el Pintor) mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6,30 horas del día 9 de mayo del año 2008,se dirigieron al domicilio de Héctor , sito en la CALLE000 nº NUM000 la localidad de Pedro Muñoz, domicilio en el que se encontraba el mencionado Héctor junto con su novia y Justino , haciéndolo los acusados con la intención de adquirir sustancias estupefacientes, y al obtener una negativa por parte de aquellos, Diego , cogió una botella de gasolina que portaba en su vehículo, hecho este presenciado por su hermano Diego , y dirigiéndose ambos al vehículo matricula ....KRR que se encontraba estacionado en el lugar y el cual creían propiedad de Héctor , en represalia por la negativa antes dicha, Justino procedió a quemar el mismo en presencia y con el acuerdo de su hermano Javier .

El reseñado vehículo que resultó ser propiedad de Arsenio resultó siniestro total estando valorado en 10.989,99 euros.

SEGUNDO.- Tras estos hechos, y siendo las 7 horas del mismo día, Héctor y Justino se dirigieron al domicilio del también acusado Santiago , padre de los acusados Diego y Javier , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa, domicilio sito en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Pedro Muñoz, con la intención de pedir explicaciones sobre la quema del vehículo. En el citado domicilio se encontraban además de Santiago , sus hijos, los ya mencionados Diego , Javier y el también acusado Pedro Enrique , ( alias Casposo ) mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa. Una vez que abrieron la puerta del inmueble, se suscitó entre todos ellos, a excepción de Santiago que se encontraba en la cocina, una fuerte discusión con forcejeo físico entre ellos, en el transcurso de la cual, Pedro Enrique cogió una pistola de su propiedad ,careciendo de la oportuna licencia, y con animo de acabar con la vida de Héctor y Justino , efectuó, encontrándose los anteriores de espaldas y a escasa distancia, dos disparos hacía Justino y un disparo hacía Héctor , los cuales resultaron con las siguientes lesiones por arma de fuego: Justino lesiones consistentes en herida por arma de fuego con entrada en región lumbar izquierda (sin orificio de salida) que produce múltiples perforaciones de asas intestinales así como hemoneumeperitoneo, y herida de arma de fuego en pierna izquierda con orificio de entrada y salida; y Héctor sufrió lesiones consistentes en herida consistente en herida de arma de fuego con entrada por glúteo izquierdo (sin orificio de salida) que produce múltiples perforaciones de asas intestinales así como hemoneumeperitoneo, perforación en intestino delgado 70 cm. del ángulo de Treitz, perforación en el borde mesenterico, dos perforaciones a 80 cm. de la válvula ileocecal, perforación de colon transverso y perforación de rectosigma.

Las lesiones sufridas por Héctor , y Justino de no haber sido estabilizados hemodinamicamente e intervenidos, hubieran sido determinantes de su fallecimiento por hemorragia .

TERCERO.- Todos los acusados que habían ingerido bebidas alcohólicas, no tenían alteradas ni mermadas sus facultades psíquicas por dicha ingesta"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Ciudad Real en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Diego y Javier , como autores de un delito de daños por incendio, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen conjuntamente con sustitución solidaria a Maximino en la cantidad de 10. 989,99 euros por los daños ocasionados en su vehículo, cantidad que devengará los intereses previstos en el Art. 576 de la LECivil, así como al pago cada uno de ellos de 1/12 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Diego y Javier de los delitos de homicidio en grado de tentativa por los que venían siendo acusados.

Así mismo, debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definido sin concurrir circunstancia alguna de responsabilidad penal a la pena por cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Héctor en la cantidad de 30.350,55 euros por lesiones y secuelas, y a quienes en ejecución de sentencia acrediten ser perjudicados por las lesiones que sufrió Justino , en la cantidad de 11.667,03 euros. Las cantidades reseñadas devengaran los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil .

Debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, a la pena de 15 MESES de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado Isaac deberá abonar 7/12 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo debemos ABSOLVER y absolvemos libremente de los hechos origen de estas actuaciones, al acusado Santiago , declarando de oficio 3/12 partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, serán de abono los días en los que los acusados hubieran estado privados de libertad por esta causa"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Pedro Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del nº 1º del Art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados y ausencia de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo penal reprochado.-

  2. - Por quebrantamiento de Forma, de acuerdo con el Art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no figurar en la Sentencia recurrida expresa relación de la totalidad de los hechos que han resultado incontestablemente acreditados en el Plenario, evidenciando otra realidad procesal.-

  3. - Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con el Art. 850.3 y 4º de laLey De Enjuiciamiento Criminal, al denegar la presidenta del tribunal a que la víctima, Héctor , contestara a determinadas preguntas formuladas por la defensa, declarando impertinentes otras formuladas a los Peritos Médicos Foresnes sobre el rasgo de personaldiad de las víctimas y de los acusados.-

  4. - Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del Art. 849 de la LECrim , encontrando el error en la declaración de "que cogió la pistola de su propiedad, careciendo de la oportuna licencia, y con ánimo de acabar con la vida de Héctor y Justino "; invocando las declaraciones prestadas por los acusados Diego . y Javier . en el plenario, así como los informes médicos forenses obrantes en autos a los folios 282 a 291, como las declaraciones prestadas por éstos en el Plenario, conforme a los cuales no puede considerarse como probado tal hecho.-

  5. - Por infracción de Ley, conforme autoriza el art. 849.1º de la L.E.Criminal , por indebida aplicacion del art. 138 del Código Penal , estimando que de los hechos que deben reputarse probados no puede extraerse la existencia o juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo requerido por el tipo penal indebidamente aplicado -uso del arma con voluntad de matar-, trayendo aquí, por economía procesal y cortesía jurídica, en apoyo de su conclusión cuantas manifestaciones han realizado en el párrafo segundo del primero de sus motivos de casación, sin perjuicio de su pertinente desarrollo en el momento procesal oportuno.-

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación y valoracion de la prueba, al no apreciar en la conducta de su representado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, considerando en ese sentido, que es extremo relevante del relato de los hechos, como es el que niega cualquier afectación de las facultades psicofísicas de su defendido en el momento de los hechos.

  7. - Por infracción de Ley, de acuerdo con el Art. 849.1º de la LEcrim , por no aplicación de las eximentes completas de legítima defensa, miedo insuperable y estado de necesidad del Art. 20.4.5.6 del Código Penal , o alternativamente de legítima defensa incompleta del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.4.5.6 del Código Penal , porque aunque la desproporción de la respuesta defensiva pudiera excluir la aplicación de la eximente completa, no impide, evidentemente, la apreciación plenamente fundada de una legítima defensa incompleta.-

  8. - Por infracción de Ley, de acuerdo con el Art. 849.1º de la LEcrim , por indebida inaplicacion de la atenuante de intoxicación del Art. 21.1 y 3 del Código Penal , en relación con el Art. 20.2 del CP , y analógica del Art. 21.6 del mismo texto.-

  9. - Por infracción de Ley, de acuerdo con el Art. 849.1º de laLECrim, por indebida inaplicación del art. 62, 66, 68, y regla 2ª del art. 71.2 del CP , al amparo de los cuales, en el caso de proceder la condena de D. Pedro Enrique . se debería haber rebajado el marco punitivo de la pena de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses de privación de libertad y accesorias por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, y 1 año de privación de libertad por el de tenencia ilícita de armas, y ello por considerar que deben ser dos los grados que hemos de bajar a partir de los 5 años de prisión (mínimo del grado inferior obtenido en consideración a la condena por tentativa).

  10. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , en relación con lo establecido en el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial 6/1985, de 1 de Julio , y artículo 53 de la Constitución española, al haberse vulnerado a nustro juicio el Art. 24.1 y 2 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, considerando que la estructura racional de la Sentencia se muestra poco razonable con el debate procesal practicado en el acto del juicio Oral, considerando en este sentido que el resultado producido solo sirve para distorsionar la realidad de lo acontecido y la situación personal afectiva en la que se encontró su defendido y su familia, a los cuales se les fue a buscar a su casa a fin de atentar contra sus vidas, desdencadenando la reacción defensiva de su acción para evitar un mal propio y ajeno, defendiéndose de la agresión de la que estaban siendo objeto.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de oponerse a todos los motivos del recurso, y subsidiariamente, solicita la desestimación de los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día catorce de Julio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de homicidio intentado a la pena de seis años de prisión por cada uno de ellos. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo previo interesa la nulidad de actuaciones ante la imposibilidad de examinar las pruebas de carácter personal practicadas en una sesión que no ha sido grabada, así como el resto de testificales practicadas en las demás sesiones del juicio oral que tampoco pueden ser examinadas ante la falta de audio, siendo todas ellas básicas a su juicio para la resolución del recurso, al sustentarse entre otros motivos en la existencia de error en la apreciación de la prueba.

  1. La disponibilidad del acta del plenario puede resultar relevante en algunos casos, pues en ella deben constar los aspectos esenciales del juicio oral tal como ha sido celebrado. Es por ello que los tribunales deben adoptar las medidas necesarias, más allá de la grabación que puede presentar fallos, que garanticen la constancia de lo ocurrido. El contenido del acta, sin embargo, no siempre es decisiva en relación con las pruebas personales practicadas, en tanto que en ellas no puede basarse un motivo que pretenda la alteración del relato fáctico por error en la apreciación de la prueba que, como es bien sabido, solo puede encontrar sustento en la prueba documental.

  2. En el caso, el recurrente solo atribuye importancia al contenido del acta, en la medida en la que pretende, según dice, apoyar en el contenido de las declaraciones de los testigos un motivo por error en la apreciación de la prueba. No precisa el recurrente qué aspectos del acta serían relevantes a esos efectos. Tal clase de motivo de casación no puede apoyarse mas que en prueba documental, por lo que a los efectos que dice pretender la carencia de la grabación del acta del juicio carece de trascendencia. Las pruebas personales, como es sabido, deben ser valoradas por el tribunal de instancia, que las ha presenciado, correspondiendo al de casación la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, lo cual, en el caso, y tal como se plantea, no resulta afectado por lo que el recurrente denuncia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo primero, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia falta de claridad en los hechos probados y ausencia de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo penal reprochado, dándose cuenta de un ánimo de matar que no se describe con la necesaria plasticidad, ya que nos encontramos, dice, ante una narración histórica insuficiente. Pues de los hechos probados no puede extraerse un dolo de matar en relación a la distancia desde la que se hicieron los disparos y las zonas corporales a donde se dirigieron, ya que de haberlo deseado, a esa distancia, hubiera causado la muerte de los agredidos. Sostiene que disparó solo para que soltaran a sus hermanos, ya que en el momento en que hizo uso del arma concurría una agresión actual pues los lesionados tenían inmovilizados a sus hermanos amenazándolos con un cuchillo, de manera que tuvo que actuar en defensa de aquellos, produciéndose los disparos durante el forcejeo después de advertirles de la posibilidad de hacer uso del arma. Señala que la versión de los testigos no es fiable por sus contradicciones y sugiere que debió aceptarse la versión más beneficiosa para los acusados por el principio in dubio pro reo. Finaliza afirmando la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal .

En el motivo segundo, con el mismo apoyo procesal, denuncia que no figuran en la sentencia la totalidad de los hechos que han resultado probados.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal al no poder afirmarse la existencia del ánimo de matar.

  1. Son varias y muy distintas las cuestiones planteadas al amparo de una norma procesal que regula un supuesto de quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato fáctico. Este defecto concurre cuando se aprecie en aquel una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

  2. No se aprecia la denunciada falta de claridad, pues el relato es perfectamente comprensible para cualquiera. Este motivo está incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, de manera que su estimación solamente provocaría el dictado de una nueva sentencia con distinta relación de hechos probados. Sin embargo, no permite integrar el relato con otros aspectos fácticos que, según el recurrente pudieran haber quedado probados, y que considere de interés a su posición.

    En ese aspecto, por lo tanto, se desestima.

  3. Las demás cuestiones exceden del marco de los motivos por quebrantamiento de forma, alegándose correctamente la inexistencia de ánimo de matar a través del quinto motivo. No obstante serán examinadas en su integridad.

    En cuanto a las contradicciones entre las distintas declaraciones de los lesionados respecto a algunos aspectos relativos a la forma en que se produjeron los hechos, ambos coinciden, sin embargo, en los aspectos sustanciales, concretamente en la existencia de una discusión, que evolucionó hasta un forcejeo físico, resuelta por la intervención del recurrente usando el arma de fuego, disparándoles por la espalda a corta distancia y alcanzando a ambos.

    En cuanto a la aplicación del principio in dubio, éste encuentra un lugar apropiado en los casos en los que el Tribunal manifiesta dudas acerca del concreto establecimiento del relato de hechos, las cuales no puede resolver en el sentido más perjudicial para el acusado. Pero no puede ser aplicado cuando entre dos versiones contradictorias entienda el Tribunal razonadamente probada una y rechace la otra, aun cuando la admitida sea la más perjudicial para el acusado.

  4. Respecto a la existencia de ánimo de matar, éste es independiente de la existencia de una situación de legítima defensa y compatible con ella, pues la reacción amparada por la legítima defensa puede estar orientada a causar la muerte del agresor cuando no exista otra posibilidad al alcance de quien se defiende.

    En el caso, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, el Tribunal se basa en datos fácticos especialmente relevantes. El arma empleada, la reiteración de los disparos y la zona del cuerpo hacia el que se dirigen. Es cierto que el acusado pudo haber dirigido los disparos hacia la cabeza o el tronco de los agredidos, donde evidentemente se encuentran órganos vitales. Pero teniendo en cuenta la potencialidad letal del arma empleada, debe afirmarse, como se hace en la sentencia, que quien utiliza una pistola para disparar contra una persona a corta distancia en dirección a su abdomen, demuestra que su intención es causar la muerte o que, al menos, dados los órganos que pueden ser alcanzados y severamente dañados, está admitiendo la alta probabilidad de causar tal resultado. Dicho con otras palabras, actúa con solo directo o, al menos, con dolo eventual.

    En cuanto a la legítima defensa, en realidad, el recurrente, cuando afirma la existencia de una situación de agresión ilegítima que generaba la necesidad inmediata de defenderse, está sosteniendo una versión de los hechos diferente de la contenida en el relato de hechos probados de la sentencia. Sin embargo, no consta en los hechos probados ningún dato fáctico que permita apoyar tal pretensión. Lo que se declara probado es que se produce una discusión violenta, con forcejeo físico, entre los dos lesionados y dos hermanos del acusado, en el exterior de la vivienda del padre de estos últimos, en la que interviene el recurrente disparando el arma desde la espalda de los dos lesionados, dirigiendo los disparos hacia su abdomen y alcanzándolos en dicho lugar. No se describe una agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva.

    Por todo ello ambos motivos se desestiman.

TERCERO

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 850.3º de la LECrim , se queja de que la presidencia del Tribunal impidió que la víctima, Justo , contestara a determinadas preguntas formuladas por la defensa, declarando impertinentes igualmente otras formuladas a los médicos forenses sobre la personalidad de acusados y víctimas orientadas a formar juicio sobre la eventual agresividad y predisposición de los últimos a crear una situación como la que se produjo, así como relativas a si su enfermedad podía disminuir ocasionalmente su capacidad de autocontrol.

  1. Según se establece en la sentencia de esta Sala STS nº 1849/2001, de 31 diciembre , que cita la STS nº 1348/1999 de 29 de setiembre , para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim pueda prosperar, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo. b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta. c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos. d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa. e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

  2. Como la propia ley procesal exige, la pregunta debe ser pertinente y, además, de manifiesta influencia en la causa, y es responsabilidad de quien alega el vicio en el juicio hacer constar la pregunta en el acta con la finalidad de trasladar a esta Sala, en el recurso de casación, la relación entre las cuestiones debatidas y resueltas y el contenido de la pregunta, así como su eventual trascendencia para el sentido del fallo.

En el caso, no consta que las preguntas se hayan recogido en el acta, al menos en su literalidad esencial, ni tampoco lo precisa el recurrente en el motivo, de manera que, ahora, esta Sala pudiera valorar su eventual trascendencia para el fallo en relación con las cuestiones debatidas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos las declaraciones de Javier y Diego , los informes médico forenses de los folios 229 y siguientes, el informe del departamento de química de los folios 282ª 291 y las declaraciones de los peritos en el plenario. De todos ellos pretende acreditar que los dos hermanos estaban por delante del arma cuando se hicieron los disparos, a una distancia entre un metro o metro y medio, próximos a los perjudicados, que los mantenían retenidos, y que disparó a zonas no vitales.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. En el caso debe prescindirse de las declaraciones de los coacusados, pues se trata de pruebas personales documentadas en la causa.

En cuanto a los informes periciales, incluyendo las aclaraciones o ampliaciones efectuadas por los peritos en el plenario, los aspectos fácticos que resultan de los mismos no son sustancialmente diferentes de los que se recogen en los hechos probados de la sentencia impugnada. Así ocurre con la posición y la distancia entre agresor y agredidos cuando se hacen los disparos. En cuanto a que los disparos se hicieron contra zonas no vitales, la afirmación del recurrente es valorativa y en sí misma no resulta del informe médico, que más bien indica lo contrario, en tanto que lo que resulta del mismo es la zona alcanzada y la relevancia de las lesiones causadas para la vida del lesionado en caso de no recibir de modo inmediato asistencia médica. Pero en cualquier caso, ese aspecto estrictamente fáctico no es desconocido en el relato de hechos probados, por lo que no se aprecia ninguna contradicción entre lo afirmado en la sentencia y el contenido de los informes designados por el recurrente, aunque éste pueda alcanzar conclusiones diferentes sobre la base de una distinta valoración de esas pruebas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia nuevamente error en la apreciación de la prueba al no estimar probado que sus facultades estaban afectadas por el alcohol ingerido, lo que debería haber llevado a apreciar una atenuación. Designa como documentos la declaración de Justo que afirmó que los acusados iban borrachos, y lo manifestado en el plenario por la médico forense en el sentido de que en ese estado debió estar afectada su capacidad volitiva.

En el motivo octavo, denuncia la infracción del artículo 21.1 y 3 en relación con el 20.2 y la analógica del 21.6 del Código Penal , para el caso de estimarse el motivo anterior.

  1. Como hemos dicho con anterioridad, el motivo por error en la apreciación de la prueba permite alterar el hecho probado cuando del particular de un documento resulte que el Tribunal ha errado al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo sobre el cual no existan otras pruebas.

  2. En el caso, el documento del que resulta el estado de embriaguez es la declaración de un testigo. Se trata, pues, de una prueba personal y no documental, por lo que no es hábil para alterar sobre su base el relato fáctico. La manifestación de la médico forense no es más que una suposición construida sobre los aspectos fácticos contenidos en la declaración del ese testigo, por lo que tampoco le puede ser reconocida naturaleza probatoria como prueba documental, en sí misma, a los efectos del presente motivo de casación.

La desestimación de este motivo conduce a la del motivo octavo.

En consecuencia, ambos se desestiman.

SEXTO

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de las eximentes completas de legítima defensa, miedo insuperable y estado de necesidad, o, subsidiariamente, de la eximente incompleta de legítima defensa.

  1. El motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , permite al Tribunal de casación verificar que el de instancia ha interpretado de forma correcta y ha aplicado los preceptos pertinentes a los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  2. En el caso, del relato fáctico no resultan hechos en los que apoyar la existencia de una agresión ilegítima que pudiera dar lugar a una defensa legítima, o de una situación de miedo insuperable o de estado de necesidad. Argumenta el recurrente que el Tribunal reconoce una cierta necesidad de defensa al considerar que existió un forcejeo físico entre quienes discutían. Sin embargo, lo que se describe es una discusión que evoluciona hasta un forcejeo físico entre dos contendientes por cada lado, sin que se relate ninguna situación en la que, alterándose la situación de discusión violenta, peligre la vida de alguno de ellos a causa de un cambio cualitativo en la acción de cualquiera de los intervinientes.

En esas circunstancias fácticas, en las que los miembros de los dos grupos son recíprocamente agresores y agredidos, no es posible apreciar una agresión ilegítima que pudiera justificar una acción de defensa. El recurrente, por el contrario, intervino en la discusión que mantenían otros utilizando un arma y haciendo fuego con la misma a escasa distancia contra la espalda de los dos lesionados, lo que no puede valorarse como una acción defensiva legitimada en todo o en parte.

El motivo se desestima.

SEPTIMO

En el motivo noveno, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que de las pruebas practicadas resultó la situación en la que se encontró el recurrente y su familia, a los cuales se les fue a buscar a su casa con el fin de atentar contra sus vidas, desencadenando la reacción defensiva sin que los disparos se hicieran para atentar contra las vidas de los lesionados. Sostiene una diferente versión de los hechos en la línea ya mencionada en motivos anteriores.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    El control procedente en casación relativo a la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. El Tribunal ha valorado la declaración del propio recurrente en cuanto a la utilización del arma y a la forma en que se llevó a cabo. Igualmente, en cuanto a las características de las lesiones y a la distancia de los disparos, ha tenido en cuenta la pericial de los médicos forenses. En cuanto a las circunstancias concurrentes en el momento en el que el recurrente realizó los disparos, se valoran al examinar las eximentes y atenuantes alegadas por su defensa, negando el Tribunal, tras examinar las declaraciones de Justo y de los acusados Javier y Diego que no considera fiables dadas sus contradicciones, la existencia de prueba alguna respecto a una agresión cualitativamente distinta de la discusión con forcejeo físico que mantenían acusados y víctimas. Lo que resta es lo que el Tribunal declara probado, en lo que no existe discrepancia: el incidente previo, la discusión violenta con forcejeo físico, el hecho de los disparos realizados por el recurrente y el que se hicieron con una pistola, a escasa distancia y desde la espalda de los dos lesionados.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el décimo motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la infracción de los artículos 62, 66, 68, 71.2 del Código Penal , conforme a los cuales, en caso de mantener la condena, debería rebajarse el marco punitivo, reduciendo la pena en dos grados por los dos delitos de homicidio intentado.

  1. El artículo 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, y obliga a atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El artículo 66 recoge las reglas a tener en cuenta en relación a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, y dispone en el número 6 que en caso de que no concurran ni unas ni otras los tribunales impondrán la pena prevista en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El artículo 68 se refiere a los casos previstos en el artículo 21.1ª y el artículo 71.2 a los casos en los que por reducción de la pena la resultante sea inferior a tres meses.

  2. No explica el recurrente la relación que con su alegación tienen las reglas contenidas en los artículos 68 y 71.2 del Código Penal . En cuanto a la posibilidad de reducción de la pena en uno o dos grados, el Tribunal razona la procedencia de reducir la pena tipo en un solo grado, teniendo en cuenta que el grado de ejecución por parte del acusado fue total, no produciéndose la muerte por la rápida atención médica prestada a las víctimas, y que la agresión fue de extrema gravedad, en atención a la distancia a la que se hicieron los disparos y a que las víctimas se encontraban de espaldas en esos momentos.

Por lo tanto, dado que la decisión del Tribunal es razonable y fue además expresamente razonada, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, en fecha 25 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otros tres más, por delito de homicidio en grado de tentativa, delito de daños mediante incendio y delito de tenencia ilícita de armas.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.