STS 807/2011, 19 de Julio de 2011

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:2573/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:807/2011
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA. El delito contra la hacienda pœblica es un delito doloso que exige "una conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber" STS 801/2008, de 26 de noviembre . Esa conciencia resulta del hecho probado, que en el supuesto de la impugnaci—n se parte de su respeto. En el hecho se afirma que los recurrentes omitieron la obligaci—n de declarar y mintieron sobre la obligaci—n de pagar. En la omisi—n de declarar expresaron un artificio para no declarar cual era la existencia de un contrato de prŽstamo que se ha declarado artificioso, nacido para eludir las obligaciones fiscales. La sentencia impugnada es clara en la determinaci—n de la tipicidad subjetiva sobre al base del contrato presentado y las maniobras tendentes a cambiar la naturaleza del contrato documentado, tenido como artificioso, y siguiendo el consejo de un experto en fiscalidad. Por lo tanto los requisitos del dolo aparecen reflejados en el hecho probado por lo que su respeto impone la desestimaci—n de este apartado de la impugnaci—n. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casaci—n.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Roque , María Luisa Y Elisa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciseis, que les condenó por delito contra la hacienda pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez; y como recurrido el Agogado del Estado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, instruyó sumario 4031/06 contra Roque , María Luisa y Elisa , por delito contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Elisa , de nacionalidad serbia, mayor de edad, residente en España y sin antecedentes penales; María Luisa , de nacionalidad serbia, mayor de edad, residente en España y sin antecedentes penales, ambas hermanas, son hijas de Ruth , de nacionalidad serbia, que se encuentra en busca y captura por este procedimiento. Roque , de nacionalidad española, mayor de edad, residente en España y sin antecedentes penales, está casado en régimen de gananciales con María Luisa y por tanto es yerno de Ruth .

Entre el 1 de agosto de 2001 y el 4 de febrero de 2005 se detectaron ingresos por importe total de 2.884.244 € en cuentas corrientes de la entidad La Caixa cuyo titular era Ruth , -estando autorizadas para disponer en dichas cuentas las hijas del mismo, hoy acusadas, María Luisa y Elisa -, ingresos procedentes de la empresa Avonside de Chipre, cuyo máximo responsabel era el fallecido Epifanio . Dichos ingresos se produjeron fraccionados en veintiuna operaciones del siguiente modo:

- En la cuenta nº NUM000 ingresaron 1.583.804 €

- En la cuenta nº NUM001 ingresaron 1.121.000 €

- En la cuenta nº NUM002 ingresaron 139.440 €

Parte de este dinero fue transferido por Ruth a sus hijas María Luisa y Elisa y a su yerno Roque , quienes lo incorporaron a su patrimonio, sin que conste que los mismos tuvieran conocimiento del origen ilícito del dinero, habida cuenta las fechas de los ingresos.

Dichos importes fueron utilizados fundamentalmente para la adquisición de bienes inmuebles, en concreto una vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM003 , chalet NUM004 , de Madrid, escriturado a nombre de María Luisa y Roque y otra vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , NUM005 , Chalet NUM006 de Madrid, escriturada a nombre de Elisa .

En concreto María Luisa recibió en su cuenta de la Caixa con el número NUM007 los siguientes importes procedentes de las cuentas NUM008 y NUM009 de la Caixa cuyo titular era Ruth .

En concreto María Luisa recibió en su cuenta de la Caixa con el número NUM007 los siguientes importes procedentes de las cuentas NUM008 y NUM009 de la Caixa cuyo titular era Ruth :

-110.000 € el 20 de Enero de 2003

-85.000 € el 22 de Abril de 2004

-250.000 € el 9 de Diciembre de 2004

-328.351,16 € el 17 de Diciembre de 2004

Roque recibió en su cuenta de la entidad financiera Braclays con número NUM010 los siguientes importes procedentes de la cuenta NUM008 de la Caixa cuyo titular era Ruth :

-215.000 € el 11 de Junio de 2003

María Luisa y Elisa recibieron en su cuenta corriente de la entidad financiera Barclays NUM011 los siguientes importes procedentes de la cuenta NUM008 de La Caixa cuyo titular es Ruth :

-32.000 € el 31 de Agosto de 2004

300.000 € el 21 de octubre de 2004.

Elisa recibió en sucuenta de Barclays cn número NUM012 los siguientes importes de las mercantiles Exa Trading y Wegmars Investiments:

-107.000 € del 19 de Febrero de 2003

-210.000 € del 1 de Agosto de 2003.

Grupo Inmobiliario Nuevo Mundo S.A. recibe un cheque bancario a cargo de la cuenta NUM008 de la Caixa, cuya titularidad corresponde a Ruth por importe de 40.226,46 € en fecha 4 de Octubre de 2004 como parte del pago de la vivienda ya citada de la CALLE000 , NUM003 , adquirida por María Luisa y Roque .

Grupo Inmobiliario Nuevo Mundo S.A. recibe un cheque bancario que se carga en las cuentas NUM008 de La Caixa, cuyo titular es Ruth por importe de 38.543,63 €, en fecha 4 de Octubre de 2004, como parte del pago de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 NUM005 de Madrid, adquirida por Elisa .

Grupo Lexconsult, abogados de Grupo Inmobiliario Nuevo Mundo S.A. reciben fondos procedentes de la cuenta NUM008 de La Caixa y de la mercantil Wegmars Investiments por importe de 100.000 € el 24 de Enero de 2004 y 49.824 € el 16 de Febrero de 2004 como parte del precio de la vivienda de la CALLE000 NUM003 de Madrid adquirida por María Luisa y Roque .

Grupo Lexconsult recibió fondos de la misma cuenta NUM008 de La Caixa, cuyo titular el Ruth y de la mercantil Exa Trading, por importe de 50.000 € el 13 de Febrero de 2004 y 177.301 € el 19 de Febrero de 2004, como parte del precio de la vivienda sita en la CALLE000 NUM005 de Madrid, adquirida por Elisa .

De este modo el importe anual de las adquisiciones de bienes y derechos obtenidos por cada uno de los acusados es el siguiente:

Ejercicio 2003 Ejercicio 2004

María Luisa 110.000€ 924.376,76 €

Roque 215.000 € 95.025,59 €

Suma de ambos

( María Luisa y Roque ) 325.000 € 1.019.402,35 €

Elisa 317.000 € 431.845,54 €

Los acusados omitieron en sus declaraciones tributarias por el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondientes a los ejercicios 2003 y 2004 dichas cantidades, pretextando para ello que dichas sumas procedían de un contrato de préstamo efectuado por su padre y suegro Ruth , siendo así que al contrato de préstamo es un mero artificio, sin contenido real, una mera simulación.

Por ello dichas sumas tienen la consideración de ganancias no justificadas de patrimonio y procede practicar las siguientes liquidaciones tributarias

Respecto de Elisa

2003 2004

Base general declarada 13.298,82 € 36.258,39 €

Ganancia patrimonial no justificada 317.000 € 431.845,54 €

Base liquidable general 330.298,82 € 468.103,93 €

Cuota íntegra estatal 92.093,78 € 132.277.75 €

Cuota íntegra autonómica 49.706,69 € 71.535,02 €

Deducción estatal declarada 929,46 € 1.056,03 €

Deducción autonómica declarada 457,79 € 520,63 €

Cuota líquida estatal 91.164,32 € 131.220,72 €

Cuota líquida autonómica 49.248,90 € 71.014,39 €

Cuota líquida total 140.413,22 € 202.235,11 €

Pagos a cuenta declarados 2.794,75 € 10.317,14 €

Cuota diferencial 137.618,47 € 191.917,97 €

Devolución practicada 1.350,29 € 1.713,19 €

Cuota a ingresar 138.968,76 € 193.631,16 €

La devolución correspondiente al año 2003 se efectuó el 27 de Agosto de 2004 y la correspondiente al 2004 el día 20 de Julio de 2005.

Respecto de Roque y María Luisa

2003 2004

Base líquidable general declarada 30.413,29 € 50.089,18 €

Ganancia patrimonial no justificada 325.000 € 1.019.402,35 €

Base liquidable general 355.413,29 € 1.078,491,53 €

Cuota íntegra estatal 127.978,18 € 309.643,67 €

Cuota íntegra autonómica 69.229,80 € 167.913,52 €

Deducción estatal declarada 929,46 € 1.213,87 €

Deducción autonómica declarada 457,79 € 597,88 €

Cuota líquida estatal 127.048,72 € 308.429

Cuota líquida autonómica 68.772,01 € 167.315,64 €

Cuota líquida total 195.820,73 € 475.745,44 €

Pagos a cuenta declarados 5.589,50 € 13.592,22 €

Cuota diferencial 190.231,23 € 462.153,22 €

Ingresado por autodeclaración 386,57 € 3.422,16 €

Cuota a ingresar 189.844,66 € 458.731,06 €

La liquidación anterior lo es teniendo en cuenta que se trataba de una tributación conjunta. Ahora bien si se aplica a cada una de las cuotas resultantes de las liquidaciones anteriores la misma proporción que resulta de comparar las ganancias patrimoniales no justificadas obtenidas por cada uno de los cónyuges respecto de las obtenidas en conjunto por el matrimonio, resultan las siguientes cantidades

2003 2004

María Luisa 64.262,42 € 415.977,33 €

Roque 125.582,24 € 42.753,73 €

La suma de ambos 189.844,66 € 458.731,06 €

En definitiva Elisa ha eludido el pago a la Hacienda Pública Española de 138.968,76 € en relación al IRPF del ejercicio 2003 y la suma de 193.977,33 € en relación al IRPF del ejercicio 2004.

María Luisa ha eludido el pago a la Hacienda Pública española de 415,977,33 € en relación al IRPF del ejercicio 2004.

Roque ha eludido el pago a la Hacienda Pública española la suma de 125.582,24 € en relación al IRPF del ejercicio 2003.

Segundo.- La Fiscalía del Estado de Serbia en procedimiento KT 6/06 con fecha 11 de Octubre de 2006, imputa a Ruth la presunta comisión de delitos de abuso de autoridad y cohecho, previstos y penados en el Código Penal Serbio, fijando dicha actuación presuntamente criminal en el periodo comprendido entre comienzo del año 2004 y el 12 de Abril de 2006. Igualmente la Fiscalía del Estado de Serbia atribuye al citado Ruth era Director General, con la entidad bancaria LHB Banka, con sede en Franfurt (Alemania), siendo así que dicho importe fue a parar a las cuentas de la empresa Avonside."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Elisa como autora responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del C. Penal en relación al IRPF de los ejercicios 2003 y 2004 , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión por cada uno de los dos delitos, multa de 277.937,52 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses caso de impago por el primero de los delitos cometidos y multa de 387.262,32 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses caso de impago por el segundo de los delitos, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de cinco años por cada delito cometido y costas del juicio en 2/7 parts. Deberá indemnizar a la Hacienda Pública española en la suma de 138.968,76 € por el primer delito y en 193.631,16 € por el segundo delito, con los intereses legales correspondientes.

Que debemos condenar y condenamos a María Luisa como autora responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del C. Penal en relación al ejercicio 2004 , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión multa de 831.954,66 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de cinco años y costas del juicio en 1/7 parts. Deberá indemnizar a la Hacienda Pública española en la suma de 415.977,33 € con los intereses legales correspondientes.

Que debemos condenar y condenamos a Roque como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 251.164,48 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de cinco años y costas del juicio en 1/7 parts. Deberá indemnizar a la Hacienda Pública española en la suma de 125.582,24 € con los intereses legales correspondientes.

Se declaran de oficio las 3/7 partes de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a los tres acusados ya citados del delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal por el que también venían siendo acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Roque , María Luisa y Elisa , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO:

Todos ellos al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todos ellos por indebida aplicación de los preceptos legales que se aprecian e inaplicación de otros preceptos legales y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de julio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de delito fiscal, al tiempo que son absueltos del delito de blanqueo de capitales por el que eran acusados por el Ministerio fiscal. Formalizan una oposición conjunta en la que denuncia, en cinco motivos, sendos errores de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal, que analizaremos, recordando cuál es el contenido esencial de la vía impugnatoria elegida por los recurrentes.

El párrafo primero del art. 849 de la Ley procesal contiene el motivo de impugnación propiamente casacional: "Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren impugnado precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la ley penal". Este motivo es el genuino de la casación. Su contenido esencial supone que la impugnación va dirigida a revisar la aplicación de la ley penal a unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de su redacción -dado los hechos que se declaran probados- discute la aplicación que de la Ley penal ha realizado el tribunal.

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a veces con expresiones como "santidad del hecho probado" para destacar la inmutabilidad del relato fáctico de la sentencia impugnada cuando la vía impugnativa elegida es la de error de derecho. En igual sentido, la doctrina procesal cuando afirma "La infracción de ley por el número 1 no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. En tal modo que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal".

El relato fáctico de la sentencia, el hecho probado, debe ser consignado en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho conforme disponen los artículos 248.3 LOPJ y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exigen la consignación "expresa y terminantemente de los [hechos] que se estiman probados".

Son requisitos de la impugnación articulada por esta vía: 1.- Respeto a los hechos probados.- La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. 2.- La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2.4.92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18.12.92 .) Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código civil . "El art. 3 del Código civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa... un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado". ( STS 3.2.92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. 3.- Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca. 4 .- La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Ha de incluirse en el término "u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal" a las leyes remitidas por la ley penal para dar contenido a la tipicidad. Es decir, a las leyes a las que se remiten las normas penales en blanco, denuncia que deberá ir acompañada de la designación del precepto penal sustantivo que realiza la remisión. Estas leyes penales en blanco pueden integrar la tipicidad del hecho enjuiciado

En el sentido expuesto se pronuncia la jurisprudencia de la Sala II, al analizar el error de derecho y su implicación con el principio de legalidad y las normas penales en blanco. STS 363/2006 de 28 de marzo .

En definitiva, este motivo parte del hecho probado y no pretende su modificación sino comprobar la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado, en otras palabras, comprobar la subsunción. A través de él pretende lograr la función mas específica del recurso de casación cual es la de unificar la aplicación de la Ley penal realizada por los distintos tribunales y posibilitar la seguridad jurídica, la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

El ámbito propio de este motivo es, por lo tanto, la subsunción, y ésta, nos ilustraba un compañero de esta Sala, es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproduce en el hecho. A su través se concreta el contenido de la norma general -la valoración genérica que el legislador ha establecido al asociar a una conducta una consecuencia jurídica- al hecho concreto que se enjuicia.

Los hechos probados de la sentencia, los que el tribunal declara probados, han de ser expresados dentro de uno de los apartados de los antecedentes de hecho (art. 142 L.E.Crim. y 248.3 de la L.O.P.J.). Ahora bien esta vía impugnatoria, si bien referida al hecho probado, se extiende también a la fundamentación jurídica en dos supuestos. En primer término, cuando en la fundamentación de la sentencia se consignan los denominados "juicios de valor o inferencias judiciales" que son expresión, normalmente, de un elemento subjetivo requerido por el tipo penal y que por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación resulta de una deducción de unos indicios declarados probados. Así, por ejemplo, cuando es preciso declarar, para una correcta subsunción, el ánimo de matar o lesionar, al destino al tráfico de una sustancia tóxica, el conocimiento de la procedencia ilícita de unos bienes, etc. En estos casos su acreditación, a falta de una prueba directa, será deducida de unos hechos declarados probados que permitan su afirmación que deberá realizarse en la motivación de la sentencia donde, también, deberá explicarse la racionalidad de la deducción.

Este preámbulo sobre la vía impugnatoria elegida es necesario, en el presente caso, por cuanto, como veremos, los recurrentes aunque afirman respetar el hecho probado, realmente lo cuestionan, no tanto desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, en cuyo caso, debiéramos atender a la voluntad de impugnación, sino a cuestionar el relato y la subsunción realizada proponiendo otras alternativas que ni siquiera fueron objeto de discusión en el juicio oral.

También con carácter previo es preciso relacionar, sintéticamente, el hecho probado el cual declara que las dos recurrentes Elisa y María Luisa y el marido de ésta, también condenado y recurrente Roque , recibieron en sus cuentas corrientes transferencias bancarias por los importes que se declaran que fueron transferidos por su padre y suegro, en situación de rebeldía en la causa, y que había ingresado desde la empresa Avonside de Chipre a una cuenta en España. Al parecer los fondos tenían su origen en operaciones financieras originadas en el país natal del padre y de las dos condenadas, Serbia, por los que se ejercitaba la acción penal por delito de blanqueo de capitales y del que los recurrentes han sido absueltos con una argumentación basada en el desconocimiento del origen ilícito de los bienes.

Se afirma en el hecho probado que los tres acusados "omitieron en sus declaraciones tributarias por el impuesto de la Renta de las personas físicas correpondientes a los años 2003 y 2004 dichas cantidades, pretextando que dichas sumas procedían de un contrado de préstamo efectuado por su padre y suegro Ruth , siendo así que tal contrato de préstamo es un mero artificio, sin contenido real, una mera simulación. Por ello tienen la consideración de ganancias no justificadas de patrimonio y procede practicar las siguientes liquidaciones tributarias..." que arrojan una deuda tributaria: Elisa de 138.968,76 euros en el ejercicio de 2003, y de 193.611,16 euros; María Luisa , 415.977,33 en el ejercicio 2004 y Roque 125.582,24 en el ejercicio 2003.

En el primer motivo, denuncian el error de derecho porque "en los hechos probados se contienen todos los elementos necesarios para acreditar la existencia de un préstamo entre el padre de mis representadas y éstas. Por lo tanto se ha aplicado indebidamente la existencia del delito contra la hacienda pública, al no concurrir el elemento de la defraudación".

Tal causa de impugnar se plantea en abierta contradicción con el hecho probado que, expresamente, refiere que el contrato de préstamo alegado como existente era un mero artificio. En la fundamentación de la sentencia se desarrolla este apartado del hecho probado y en un análisis racional de los hechos y de la prueba se concluye y motiva esa aseveración del hecho probado.

Lo que realizan los recurrentes es discutir cada uno de los argumentos en cuya virtud el tribunal de instancia ha considerado inexistente, y meramente artificioso, el contrato de préstamo, exponiendo las razones que le llevan a esa conclusión, y nacidas de las fechas de las transferencias, de las facultades dispositivas de la cuenta del padre, de la falta de correspondencia de las cantidades entregadas y la fecha del contrato, de la falta de devolución de cantidad alguna y de la falta de consignación de la cantidad que se presta, fechas de devolución y demás elementos esenciales del contrato de préstamo; además, el tribunal cuestiona la cláusula que perite variar la naturaleza del contrato, para convertirlo en otro en atención al asesoramiento de un experto en fiscalidad; etc.. No es factible, ante la pluralidad de argumentos, en lo que lo relevante es el conjunto argumental, no la individualización de cada argumento. En parecidos términos nos hemos referido respecto a la prueba indiciaria, en la que lo característico de la misma es la pluralidad de indicios convergentes en su dirección suasoria, y no el examen individualizado de cada indicio.

La falta de respeto al hecho probado hace que el motivo sea desestimado.

En el segundo motivo, denuncia, también el error de derecho, aludiendo a que si la causa de la transmisión patrimonial no era un préstamo, debió haber se calificado por el tribunal y, alega, inexistente la onerosidad del contrato de transmisión, este debió ser calificada de donación que era lo que las partes, trasmisora y transmitida, querían realizar a través de la ficción del préstamo. La desestimación procede desde el momento en que los recurrentes, en este supuesto, ni citan el precepto penal sustantivo cuya indebida aplicación denuncian, ni en qué apartado del hecho probado se apoyan para esa declaración. Además, respecto a esa hipotética calificación de la causa de la transferencia no es que no exista prueba, es que ni siquiera se planteó por la defensa de los acusados. El informe de impugnación del Abogado del estado afirma que esa posibilidad fue alegada en el informe del Letrado de la defensa al término del enjuiciamiento, cuando la prueba sobre los hechos ya había concluido, por lo que se trata de una mera alegación sin posibilidades de integrar el objeto del proceso. Por último esa pretensión de calificar la entrega de dinero como donación, además de no haber sido objeto de prueba en el proceso, ni siquiera de alegación, se compadece mal con los apoderamientos de los que disponían las acusadas, e hijas del acusado rebelde, para disponer del dinero depositado en la cuenta de su padre.

En el tercer motivo, con el mismo amparo procesal para la impugnación afirman el error porque no existió en la conducta de los recurrentes el dolo de engañar a la hacienda pública, por cuanto siempre afirmaron que el dinero procedía de un préstamo de su padre hacia los acusados.

El motivo se desestima. El delito contra la hacienda pública es un delito doloso que exige "una conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber" STS 801/2008, de 26 de noviembre . Esa conciencia resulta del hecho probado, que en el supuesto de la impugnación se parte de su respeto. En el hecho se afirma que los recurrentes omitieron la obligación de declarar y mintieron sobre la obligación de pagar. En la omisión de declarar expresaron un artificio para no declarar cual era la existencia de un contrato de préstamo que se ha declarado artificioso, nacido para eludir las obligaciones fiscales. La sentencia impugnada es clara en la determinación de la tipicidad subjetiva sobre al base del contrato presentado y las maniobras tenedentes a cambiar la naturaleza del conttarto documentado, tenido como artificioso, y siguiendo el consejo de un experto en fiscalidad. Por lo tanto los requisitos del dolo aparecen reflejados en el hecho probado por lo que su respeto impone la desestimación de este apartado de la impugnación.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del principio de legalidad argumentando que "la determinación de la cuota correspondiente a María Luisa y Roque se produce sin aplicación de la normativa que determina las cuotas".

Afirma el recurrente que la sentencia impugnada parte de la declaración efectuada por ambos recurrentes, que presentaron una declaración conjunta y sobre esa base la sentencia ha realizado una imputación de la cuota individualizada en función de sus ingresos y sobre ella ha incrementado el importe del incremento no justificado y los suma para comprobar si concurre la cuantía de la naturaleza delictiva, los 120.000 euros, que determinan la consideración de delito, en el año 2003, para el acusado y la exclusión de la acusada en esa anualidad. Considera que esa criterio no es legal y debe ser excluido.

El motivo se desestima. En primer lugar porque el tribunal ha operado con plena observancia del principio de legalidad, incluso con observancia del principio "in dubio pro reo". En aplicación del principio considera que, pese a que los recurrentes habían declarado bajo la fórmula de declaración conjunta, es mas beneficioso para ellos, a la hora de determinar la cuota de los 120.000 euros, la declaración por separado, lo que ha beneficiado en el ejercicio del 2003 a la acusada María Luisa que no ha sido condenada. Por otra parte, la formulación de la cuota se ha realizado de acuerdo a la normativa tributaria que se consigna en la fundamentación de la sentencia y de acuerdo a las periciales practicadas, contradictoriamente, en el juicio oral.

Desde el respeto al hecho probado el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho "por falta de aplicación de la norma fiscal que determinan la cuota fiscal".

El recurrente en este motivo no sólo no respeta el hecho probado sino que efectúa una nueva liquidación de la deuda tributaria del acusado Roque con olvido de que la fijación del hecho probado corresponde al tribunal sentenciador sobre la base de una prueba practicada en el juicio oral en condiciones de ser valorada por el tribunal, esto es, con contradicción efectiva, oralidad, inmediación y publicidad y no por la voluntad de una de las partes.

El motivo se desestima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Roque , María Luisa y Elisa , contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la Hacienda Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.