STS 505/2011, 3 de Mayo de 2011
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5327 |
| Número de Recurso | 1888/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 505/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.
En el recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma, Vulneración de Precepto Constitucional e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Victorino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha 4/5/2010 , en causa seguida contra aquél por Delito de Abusos Sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Dña María Sonia Esquerdo Villodres y defendido pro el Letrado D. Antonio Serrano Marcos.
El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Ciudadela instruyó el Sumario con el número 1/2009 contra Victorino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda, Rollo 95/2009) que, con fecha 4/5/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" HECHOS PROBADOS.
Probado y así se declara:
Que el acusado, Victorino , nacido el 9 de Diciembre de 1972, en libertad por esta causa, en fechas no concretadas durante la convivencia que mantuvo con Fermina , con la que unía una relación sentimental que había iniciado unos meses antes y que duró un años, entre 2007 y 2008, hasta que cesó el 11 de Noviembre de ese año, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, vino realizando conductas sexuales con el menor que entonces contaba 4 años de edad en tanto nacido el 15 de Abril de 2003-, Ildefonso , hijo de la compañera sentimental del acusado.
El acusado realizaba dichas conductas aprovechando que bañaba y luego ayudaba a poner el pijama a Ildefonso y que su madre se encontraba trabajando fuera del domicilio, así como mientras el hermano menor de Ildefonso , José, veía la tele o dormía sobre el sofá y por tanto cuando ambos hermanos estaban bajo su cuidado, para quienes el acusado hacía las veces de padrastro y le querían como tal y consistían en tocamientos y besos por todo el cuerpo y besos por los genitales, en el culo y ano del menor. Tales acciones las ejecutaba el acusado haciendo creer al menor que jugaban al juego que denominaba de la patata -jugar a darse besos o mordiscos, pero si apretar, por todo el cuerpo juego-, que el niño debía de mantener en secreto y no contar a nadie- ya que, en otro caso, el amigo invisible se enteraría y no tendría recompensa-, habiéndole enseñado un signo o gesto para que el menor le solicitase hacer dicho juego: alzar la mano y girándola hacia a trás levantar el dedo índice.
Con la misma intención lúbrica el acusado utilizada un cochecito de mental del menor para recorrer todo su cuerpo y aprovechaba esa situación para realizarle tocamientos.
El causado en varias ocasiones que realizó los tocamientos llegó también a lamer los genitales y el pene de Ildefonso , e hizo que el menor le masturbara y le lamiera sus partes íntimas, pero sin que conste acreditado que el menor en ninguna de esas ocasiones introdujera el pene del acusado en su boca o que éste hiciera lo propio con los genitales del menor.
El acusado tiene una personalidad histriónica manipuladora gracias a la cual logró favorecer la colaboración y complacencia del menor Ildefonso en los juegos de contenido sexual, sin que ello afecte a modo alguno a su capacidad para comprender la ilicitud de los actos realizados sobre el menor y para actuar conforme a dicha comprensión".
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
" FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos a Victorino como autor responsable de un delito de abusos sexuales, en su modalidad agravada de abuso de superioridad: ejecutado en grado de continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la específica de prohibición de comunicación y de acercamiento a la víctima menor Ildefonso , a su domicilio y lugar en que se encuentre, por tiempo de 5 años, y que por vía de responsabilidad civil indemnice al menor víctima en la persona de sus representantes legales en la cantidad de 4.000 euros, todo ello con expresa condena en costas.
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación procesal de Victorino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma por la representación procesal del recurrente Victorino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION.
El presente recurso se interpone que la resolución recurrida incurre en un vicio que abre la posibilidad de casación conforme a lo dispuesto en la vigente Ley Procesal Penal. Se construye el presente recurso sobre la base de infracción de precepto constitucional, permitido por el artículo 852 LECr . De otro lado se alega por esta parte infracción por infracción de precepto constitucional basado en documentos obrantes en autos.
INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.
Ünico.- Infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 CE:
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y estimó procedente la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad del motivo esgrimido; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26/4/2011.
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El ahora recurrente Victorino , nacido en 1972, ha sido condenado por un delito continuado de abusos sexuales en la persona de Ildefonso , nacido en el año 2003, hijo de Fermina . Fermina era compañera sentimental de Victorino .
El recurso comprende un único motivo, deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del art. 24 de la Constitución. Lo que delimita en que no ha sido enervada la presunción de inocencia porque sólo se cuenta con testigos de referencia, en la exploración realizada al menor en la fase de instrucción no pudo intervenir la Defensa, y, en el juicio oral, el menor se negó a declarar.
Conviene hacer como primera salvedad que, en el juicio oral, lo que el niño dijo, a los que quisieron preguntarle, el Ministerio Fiscal y el Tribunal, fue que no recordaba los hechos.
Ildefonso había sido explorado, ante el Juez, presente el Ministerio Fiscal, el 15/11/2008, y contó unos hechos detallados que coincidían substancialmente con los que vinieron a ser objeto de acusación por el Ministerio Público; pero en aquel acto no hubo asistencia de Letrado de defensa, a pesar de haber sido posible ya entonces la exigible contradicción. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial - sentencias de 24/9/2001 y 14/7/2005 y 2/3/2010 , TS- aquel acto no puedo ser tomado en cuenta a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.
La falta de remembranza por Ildefonso durante el juicio oral, fuera real o artificialmente inducida porque la madre se hubiera reconciliado con el compañero sentimental denunciado, llevó al Tribunal a acudir a testigos de referencia, que como tales actuaron en el juicio además de emitir criterios periciales: la sicóloga Delia , la educadora Estela y la sicóloga forense Hortensia , quienes manifestaron durante el juicio oral lo que había escuchado decir a Ildefonso ; además de hacerlo la madre del niño.
Tratándose de niños que figuran como víctimas, la Jurisprudencia ha admitido excepcionalmente que los testimonios de referencia, aludidos en el art. 710 LECr ., puedan sustituir a los directos, en casos como los de que el menor carezca de un mínimo de raciocinio para comparecer o no quiera declarar, o la comparecencia o la declaración suponga un grave deterioro para la personalidad del niño. Citando la Jurisprudencia normas relativas a la protección de los niños (cuales el art. 39.4 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989 , el art. 11.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y el art. 417 LECr .), pero marcando la necesidad de conciliar ello con el principio de inmediación, y el derecho de contradicción, recogido en el art. 24 CE ; lo que determina la necesidad de una gran cautela en la evaluación de los testimonios de referencia a pesar de que se admita, por la habitual soledad de la víctima en el ejecución de los abusos, que la declaración del afectado -aun recibida a través de terceros- pueda servir para enervar la presunción de inocencia. Todo lo cual conduce a señalar, como guía para la evaluación, la existencia de algún elemento corroborante. Véanse las sentencia de 30/1/1996 , 1/7/2002 , 17/3/2003 , 14/8/2996 , 27/2/2007 y 27/5/2010 , TS. Además de que, con carácter general haya de atenderse a la ausencia de móviles espurios, la prontitud, la persistencia, la coherencia y la ausencia contradicciones ; extremos todos, salvo el de la mencionada no persistencia en el juicio, evidenciados o por medio de las declaraciones y pericias a que se refiere la Audiencia.
Pues bien, la Audiencia recoge con detalle lo que declararon en el juicio Doña. Delia , Estela y Hortensia acerca de lo que les había dicho con palabras y gestos Ildefonso . Además de los dictámenes que, en faceta pericial, aquellas emitieron positivamente sobre la fiabilidad de la menor; siendo oportuno recordar que los Tribunales pueden necesitar la ayuda de peritos en Sicología acerca de la credibilidad de los testimonios de las víctimas, sobre todo cuando se trate de niños, aunque ello no excluya que la última depuración pertenezca a la función propia de los magistrados; Véanse sentencias de 26/4/2005 y 28/9/2006 , TS.
A todos las cuales declaraciones y de Delia , Estela y Hortensia no se opone lo que, como testigo también referencial, contó Fermina .
Y el Tribunal a quo toma en cuenta asimismo un elemento de corroboración consistente en que el acusado reconoce haber dado al menor besos y mordiscos en pecho, piernas y espalda y practicado el juego de la patata; pero sin besarle el pene o el culo, como había manifestado en el Juzgado con asistencia de Letrado.
Invoca el acusado en su declaración que, cuando realizaba aquellos actos "no tenía excitación sexual para nada", pero tal consideración no responde, habida cuenta de las características de aquellas maniobras, a una pauta deducible de la experiencia general sobre lubricidad.
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Debe concluirse que la Audiencia contó con prueba adecuada para entender enervada la presunción de inocencia, en atención a la doctrina jurisprudencial sobre que el control en la casación se extiende a dos facetas: si ha existido prueba de cargo razonablemente suficiente a través de medios obtenido y aportados al proceso sin infracción constitucional u ordinaria, y si, en la ilación, que ha de exponer el Tribunal a quo, no se observa quebranto de pauta derivada de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 3/3/2002 y 3/11/2005 , TS.
No cabe apreciar, conforme a lo hasta aquí expuesto, infracción en la obtención o en la aportación de los medios probatorios, o que la evaluación por la Audiencia presente señales de irracionalidad.
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Desestimado el único motivo de casación planteado, procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar al recurso e imponer las costas al recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, ha interpuesto Victorino contra la sentencia dictada, el 4/5/2010, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda , en proceso sobre abusos sexuales. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por ello, tampoco está contemplado en los casos a los que se alude en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2011 que dice: "Tratándose de niños que figuran como víctimas, la Jurisprudencia ha admitido excepcionalmente que los testimo......
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...de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia." Y se sigue diciendo: "la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2011 que dice: "Tratándose de niños que figuran como víctimas, la Jurisprudencia ha admitido excepcionalmente que los testim......
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