STS 593/2011, 19 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2011:5369 |
| Número de Recurso | 1351/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 593/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Once de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario 423/2004, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por la representación procesal Constructora Hispánica S.A., el Procurador don Javier Soto Fernández, y por el Abogado del Estado en nombre y representación de Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo (Sepes).
PRIMERO .- 1.- El Procurador don Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Constructora a Hispánica S.A., interpuso demanda de juicio ordinario, contra la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento de Suelo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: 1.- Se condene a Sepes al pago a CH de la obra realmente ejecutada conforme a la formación correcta de los precios de la misma la cual no ha sido abonada a mi representada por existir deficiencia en el Proyecto de obra, concretándose dicho abono en las siguientes cantidades:
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1.957.707,19 euros, según la valoración efectuada por los técnicos de Constructora Hispánica S.A. en la reclamación económica de fecha 30 de julio de 2003 (Documento nº 12 del escrito de demanda). B) Subsidiariamente 1.935.133,37 euros según la valoración recogida en el informe Pericial realizado por el Ingeniero de Caminos y Puertos don Urbano Fernández Rubio (documento nº 16 del escrito de demanda). C) Y en todo caso, 281.371,03 euros según la valoración realizada por la Dirección Facultativa de la obra de referencia y la demanda Sepes documentos nº 11 y 12 del escrito de demanda. Se condene a la demandada Sepes a abonar a mi representada los intereses de demora devengados de la cantidad reclamada, desde la fecha del Acta de Liquidación de la obra de referencia, hasta la fecha en la que cumpla con su obligación de pago, asi como el interes legal devengado sobre dichos intereses desde su reclamación judicial.
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- El Abogado de Estado, en nombre y representación de Sepes Entidad Publica Empresarial de Suelo (SEPES), contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.
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- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Francisco Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Constructora Hispánica S.A. contra Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento de Suelo y en su virtud debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de un millón tres mil trescientas treinta y cuatro euros con cincuenta y nueve céntimos (1.003.334,59 euros), más intereses legales y costas del presente procedimiento.
Con fecha 23 de mayo de 2005, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la sentencia de fecha 20 de abril de 2005 , dictada por este Juzgado en los presentes autos de procedimiento ordinario nº 432/04, suscitados por el Procurador don Francisco Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Constructora Hispánica S.A. frente a Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo, en el sentido de hacer constar que debía aclarar y aclaro la sentencia de fecha 20 de abril de 2005 en el sentido indicado -en relación a los intereses de la cantidad plazo y su aplicación".
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Constructora Hispánica S.A. y de la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento de Suelo, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Constructora Hispánica S.A" y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo representada por el Abogado el estado frente a la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2005 , aclarada en cuanto a los intereses por auto de fecha 23 de mayo de 2005, debemos revocar en parte dicha resolución, en el sentido de condenar a la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo a abonar a la demandante "Constructora Hispánica, S.A", la cantidad de 281.371,03 euros, más los intereses a los que se hace referencia en el auto de aclaración de sentencia. No se hace pronunciamiento en costas por las causadas en primera y en segunda instancia respecto de ambas partes litigantes.
Con fecha 29 de marzo de 2007, si dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva dice" La Sala Acuerda: No ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de "Constructora Hispánica S.A. respecto de la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 23 de enero de 2007 en el rollo de apelación 827/05 que se mantiene en todos sus términos".
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Constructora Hispánica S.A con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de los arts. 347 y 460.2 de la LEC , indicando la recurrente que la aclaración solicitada al perito no solo formaba parte de algo ya requerido por esa parte y no resuelto por causas ajenas, sino que, además, constituía una prueba sobre un hecho relevante, que no se ha podido probar por la negligencia del perito y por no haber accedido la Audiencia a su práctica como diligencia final, lo que le ha causado una autentica indefensión. SEGUNDO.- Infracción del art. 217 de la LEC , al entender la recurrente que ha cumplido sobradamente con el "onus opobandi" que le correspondía. TERCERO.- Infracción del art. 218 de la LEC al fundamentarse el fallo en una de las solicitudes de la recurrente, subsidiarias a dos previas. CUARTA.- Infracción del art. 348 de la LEC , al no haberse tenido en cuenta la prueba pericial de parte porque incluye conceptos distintos de aquellos en los que finalmente quedó fijada la litis. QUINTO.- Infracción de las normas que rigen los actos y garantias del proceso al no haberse accedido a la petición formulada en base a los arts. 347 y 460 de la LEC de que el perito ampliara el informe, con limitación del derecho de defensa, incurriendo la Sentencia en la causa de nulidad que recogen los arts. 227 y 240 LOPJ. SEXTO .- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho de acceso y práctica de los medios probatorios.
La misma representación interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del principio que reconoce el derecho de restitución integra y el cobro de la prestación realmente ejecutada al precio que restituye integramente la prestación, y por ello por infracción prohibe el erriquecimiento injusto. Vulneración del art. 7 C.C y jurisprudencia que lo desarrolla. SEGUNDO.- Vulneración de la normativa que regula la formación del precio final de un obra.
La representación procesal de la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo (Sepes) interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: ÚNICO.- Infracción de la Doctrina de los actos propios en relación con la normativa sobre la formación de la voluntad de los organismos públicos.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 24 de marzo de 2009 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Constructora Hispánica S.A., y por el Abogado del Estado, en nombre y representación de Sepes Entidad Pública Empresarial del Suelo, presentaron escritos de impugnación a los mismos.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de Julio del 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
La Constructora Hispánica, S.A., hoy recurrente, como adjudicataria de las obras de urbanización (explanación, pavimentación, alcantarillado, distribución de agua), jardinería, telefonía, telecomunicaciones y distribución de energía eléctrica y alumbrado público correspondiente al proyecto de urbanización primera etapa del sector 33, de la actuación industrial Cañada Alta, sita en Jerez de la Frontera (Cádiz), interpuso demanda de juicio ordinario contra la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo (SEPES), también recurrente, solicitando que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada al pago de la obra realmente ejecutada, concretándose dicho abono en las siguientes cantidades: 1.957.707,19 euros, según valoración efectuada por los técnicos de la demandante en la reclamación económica de fecha 30 de julio de 2003, y, subsidiariamente, 1.935.133, 37 euros, según la valoración recogida en el informe pericial aportado con la demanda, y, en todo caso, 281.371,03 euros, conforme a la valoración realizada por la Dirección Facultativa de la obra y la demandada SEPES; así como a los intereses de demora desde la fecha del acta de liquidación de obra.
Considera la actora que para la ejecución de las mencionadas obras se suscribió un contrato en el que se cometió un error, por cuanto en la descripción de unidades de obra no se hizo mención expresa de la necesidad de transportar determinados materiales de préstamo (tierras que se traían a la obra de otros lugares distintos), por lo que el transporte de dicho material está aun sin abonar.
Admitida a trámite, la demandada se opuso a la demanda con el argumento de que nada tiene que abonar por el concepto de transporte de material, ya que, según el contrato, estaba incluido en el precio de la obra, y como esta ha sido pagado en su totalidad, ha de entenderse que también lo está el transporte de tierras.
El juzgado de primera instancia, basándose en el informe pericial judicial, estimó en parte la demanda, y condenó a SEPES a abonar a la actora la cantidad de 1.003.335,59 euros.
Recurrida en apelación por ambas partes la Audiencia Provincial dictó Sentencia en la que, estimando en parte ambos recursos, revocó la resolución recurrida en el sentido de condenar a SEPES a abonar a la demandante, la cantidad de 281.371,03 euros, más los intereses correspondientes.
Al valorar la prueba pericial practicada en segunda instancia, el perito insaculado reconoció que había cometido un error en su informe sobre la formación de los precios en los que no se incluía el transporte de material por cuanto no consideró las cantidades contempladas en la segunda fase del proyecto relativa a materiales de préstamo necesario. En su vista, la Audiencia consideró que no servía para ayudar a resolver el problema planteado relativo al cobro de las cantidades adeudadas por SEPES y que tampoco era necesaria la práctica de la diligencia final solicitada por la demandante, por cuanto el citado informe se emitió partiendo de una base errónea y había base suficiente para resolver la controversia ya que si bien la pericial no pudo ser tenida en cuenta, y no podía condenarse con ella a la demandada al pago de la cantidad de 1.003.334,59 euros, estaba acreditado que SEPES era deudora de la demandante de la cantidad de 281.371,03 euros por transporte de material, como así consta reconocido a través de un doble informe emitido a su instancia por la dirección facultativa de la obra y por sus órganos internos como consecuencia de la reclamación económica presentada por la actora; cantidad que fue reclamada como tercera alternativa en la demanda y a la que nunca atendió la demandada. Por último, la Audiencia no acepta la petición de la actora de que se condene al demandado en base al informe pericial aportado con la demanda al incluir conceptos distintos de aquellos en los que finalmente quedó fijada la litis.
Frente a la anterior resolución Constructora Hispánica, S.A. formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, y SEPES únicamente de casación.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE CONSTRUCTORA HISPÁNICA, S.A.
Se articula en seis motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 347 y 460.2 de la LEC , indicando la recurrente que la aclaración solicitada al perito no sólo formaba parte de algo ya requerido por ella y no resuelto por causas ajenas a su voluntad, sino que además constituía una prueba sobre un hecho relevante, que no se pudo probar por la negligencia del perito y por no haber accedió la Audiencia a su práctica como diligencia final, lo que le ha causado una auténtica indefensión. El motivo se analiza junto con el quinto y el sexto. Aquel, por infracción de los mismos artículos al no haberse accedido a la petición formulada de que el perito ampliara el informe, con limitación del derecho de defensa, determinante de la nulidad que recogen los artículos 227 y 240 LOPJ . Este, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho de acceso y práctica de los medios probatorios.
Se desestima.
El artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula lo que denomina "posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista" y, entre otras cosas, admite que las partes puedan solicitar del perito que informe sobre la posible ampliación del dictamen "a otros puntos conexos", condicionando las respuestas a que esta ampliación pueda "llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo". La norma había sido infringida en la 1ª Instancia por cuanto no se permitió a las partes actuar conforme le autorizaba. A solicitud de la demandada la Audiencia Provincial corrigió tal infracción procesal para dar a las partes la posibilidad dirigir preguntas o solicitar cualquier tipo de aclaraciones al perito insaculado, tratando de desvelar el error que había cometido el perito en la medición de las unidades de obra ejecutadas, en relación con el transporte de préstamo objeto de litigio, conforme había sido denunciado en el recurso de apelación formulado por SEDES.
Lo actuado difícilmente puede vulnerar la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente del derecho de acceso y práctica de los medios probatorios. Admitido el complemento de la prueba pericial mal practicada en la segunda instancia, el propio recurrente, que se opuso inicialmente a su práctica, tuvo la oportunidad de actuar con relación a la prueba admitida lo que le autoriza el artículo 347. Lo que la Audiencia Provincial hizo es precisamente completar la prueba en uno de sus aspectos, como es el que refiere el artículo 437 , evitando que a través de la pericia se consolidara el error cometido por el perito al emitir su dictamen. Y si se negó la ampliación interesada es porque el informe se descalificaba por si solo y su corrección en el trámite de aclaraciones no era pertinente puesto que más que complementar el dictamen sobre el contenido y alcance de determinadas unidades de trabajo realizadas, lo que se pretendía es un informe nuevo que solventara el error cometido por el perito determinante de su ineficacia probatoria. La ampliación, en los términos de la norma, está referida a puntos conexos con el contenido y objeto del informe y a que se pueda llevar a cabo en el mismo acto, conociendo la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación previa; circunstancias que quedan sometidas a la valoración de la sala, que no lo consideró pertinente, teniendo otras pruebas en las que sustentar su resolución.
Por lo demás, la cita que se hace en el primer motivo del artículo 435 , sobre diligencias finales, es inoportuna. Su práctica no es automática sino facultativa del Tribunal en los términos que expresa la citada norma y su denegación ha sido debidamente razonada en la sentencia.
El segundo motivo es la infracción del artículo 217 de la LEC , al entender la recurrente que ha cumplido sobradamente con el "onus probandi" que le correspondía.
Tampoco puede prosperar. Lo que pretende nada tiene que ver con las reglas sobre la carga de la prueba, sino con la revisión de la prueba y, en concreto, con la inadmisión de la prueba pericial por las razones expuestas.
El tercer motivo denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC al fundamentarse el fallo en una de las solicitudes de la recurrente, subsidiarias a dos previas.
El motivo confunde la congruencia de la sentencia con las incidencias ocurridas en la práctica de la prueba pericial y, en concreto, con la petición hecha en su demanda de que se fije por un perito insaculado el calculo de lo efectivamente adeudado, pretensión que no fue admitida al acogerse la tercera de las pretensiones formulada con carácter subsidiario en el escrito de demanda.
El cuarto motivo se denuncia infracción del artículo 348 de la LEC al no haberse tenido en cuenta la prueba pericial de parte porque incluye conceptos distintos de aquellos en los que finalmente quedó fijada la litis. Se desestima por razones obvias puesto que si no ha existido valoración difícilmente puede infringirse una norma, como la del artículo 348 de la LEC , referida a la valoración por el tribunal de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
RECURSO DE CASACIÓN DE CONSTRUCTORA HISPÁNICA, S.A.
Se articula en dos motivos referidos a la infracción del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, artículo 7 del Código civil , y como consecuencia de ello de la normativa que regula el precio final de obra. Los dos se desestiman pues no solo plantean una cuestión nueva, como la del enriquecimiento injusto, que no fue suscitada en ninguna de ambas instancias, sino la revisión de los hechos sobre la formación de los precios de un contrato de obra, ajenos a este recurso de casación.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA SOCIEDAD ESTATAL DE PROMOCIÓN Y EQUIPAMIENTO DEL SUELO (SEPES).
Se articula en un sólo motivo referido a la infracción de la doctrina de los actos propios en relación con las normas sobre formación de la voluntad de los organismos públicos, alegando la recurrente que la norma que prohíbe ir contra los propios actos emanada de la cláusula general de la buena fe no puede aplicarse en el presente caso porque el informe que se emite con carácter previo a una resolución no es vinculante, salvo disposición expresa en contrario, ya que de admitirse daría lugar al absurdo jurídico de que todas las resoluciones tuvieran que ser conformes con los informes previos.
Se desestima.
Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables y que para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que producen estado ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 ; 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 , 24 de abril 2001 , 29 de noviembre 2005 ), y no hay duda de que dichos actos se pueden manifestar, como en este caso, por vía de actuación interna de la demandada interesando de la dirección facultativa y de sus propios órganos un informe sobre la certeza de la liquidación de obra presentada por la demandante con relación a las unidades de obra ejecutadas, y es evidente que dicha actuación y su resultado vincula a la recurrente, sin que valga la manifestación hecha en el motivo sobre el valor documental de las pruebas aportadas, por ser una invocación ajena a este recurso, o sobre el carácter no vinculante de los mismos para SEPES en razón a quien los emite, lo que no solo está en evidente contradicción con lo afirmado en la sentencia, que lo atribuye a la demandada, sino que se plantea de forma novedosa pues nada sobre la estructura orgánica, y la capacidad de sus autores para comprometer a la citada entidad dice tampoco la sentencia.
La desestimación de los recursos formulados por una y otra parte determina la condena en las costas causadas por el suyo, conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
No ha lugar a los recursos formulados por el Procurador Don Javier Soto Fernández y el Abogado del Estado en la representación que acreditan de Constructora Hispánica S.A. y Entidad Pública Empresarial del Suelo (SEPES), respectivamente, frente a la sentencia dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de enero 2007 , con expresa imposición de las costas causadas por cada uno de los recursos a quien lo formuló.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Xavier O'Callaghan Muñoz Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas Fiesta.Firmado y Rubricado.. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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