STS, 14 de Julio de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

Que inadmitimos el recurso interpuesto por el Letrado Don Javier Maldonado Trinchan en representación de Marcial contra el acuerdo del ente Público Retevisión por el que se contrataba a la PESA ELECTRÓNICA S.A. en el expediente número 91/91 "Suministro e instalación de equipos transmisores UHF (10 Kw y 2 Kw) y equipamiento complementario para la emisión de programas desde 4 Centros Emisores. (fase III P.T.N) (Partida nº 1) por importes de 283.656.000 y así mismo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en relación con el recurso ordinario interpuesto con fecha 10 de marzo de 1.994, sin costas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de D. Marcial , formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 22 de julio de 2008, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando que:

(.../...) tenga por formalizado el citado recurso de casación y que previa su admisión debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia admitiéndola legitimación de mi representante y dictando una Sentencia de conformidad con el suplico de la demanda de instancia

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Habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a las parte recurrida a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su escrito de oposición, mediante escrito presentado el día 25 de noviembre de 2008, el Abogado del Estado, formalizó su oposición, y tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por pertinente, solicitó <<tenga por evacuado el presente trámite, y previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se declare inadmisible el recurso o, subsidiariamente se desestime el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida con imposición de las costas al actor>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 13 de julio de 2011, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia impugnada inadmite -por falta de legitimación- el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcial , contra el Acuerdo del Ente Público Retevisión -confirmado en vía de recurso ordinario por silencio administrativo), por el que se contrataba a la PESA ELECTRÓNICA S.A., en el expediente número 91/91, Suministro e instalación de equipos transmisores UHF (10 Kw y 2 Kw) y equipamiento complementario para la emisión de programas desde 4 Centros Emisores (fase III P.T.N) (Partida nº 1) por importe de 283.656.000.

La parte recurrente funda su escrito de interposición en dos motivos de casación ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

En el primero de ellos, se denuncia que la Sentencia recurrida «ha infringido lo dispuesto el artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional en la interpretación del mismo que corresponde realizar en el momento actual conforme ala jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución» . Para el recurrente el criterio de la sentencia recurrida que considera que carece de legitimación para la impugnación de las bases, pliegos y adjudicación de un contrato administrativo por el hecho de no haber sido participe en el contrato, es un criterio en clara revisión.

Según el recurrente, su impugnación «en la confrontación tradicional del contrato administrativo estaba inserta en la consideración de trámite de un procedimiento y es por eso -porque no era posible la impugnación autónoma ya que no se impedía la participación en el procedimiento no causaba indefensión- que lleva su impugnación sobre el pliego y sobre el resultado del concurso a una única impugnación en las que se pretenden diversas cuestiones, pero, sobre todo, la modificación de las bases del concurso por entender que las mismas no cumplían los requisitos generales de imparcialidad, objetividad y servicio al intereses [sic] general al que responde la esencia de la contratación administrativa» . Añadiendo que «Esta actitud procesal de mi mandante está directamente vinculada a la estricta concepción del acto de trámite que ha venido presidiendo la impugnación de los mismos y, por tanto, a la necesidad de llevar a la adjudicación definitiva el conjunto de los reproches jurídicos que se hacen contra la actuación administrativa en su conjunto en el marco de un mismo procedimiento» .

Así, tras la exposición de la evolución normativa en materia de contratación y de distintas resoluciones judiciales el recurrente concluye haciendo dos consideraciones respecto, de un lado, de la «incidencia aplicativa que en la determinación de una cuestión como la que aquí nos ocupa tiene que tener el Derecho comunitario y sus exigencias. No hay duda de que si el recurso tuviese que resolverse conforme a las determinaciones comunitarias y a la Ley de Contratos del Sector Público no podría negarse la legitimación» , y de otro que «el criterio aplicativo de la nueva Ley puede servir para entender el esquema aplicativo impugnatorio de la anterior y las dificultades que para la impugnación de aquellos actos que no sean los finales del procedimiento subsistían en el esquema anterior» . En consecuencia sostiene que «son estas dificultades las que convierten la interpretación de la Sala de lo Contencioso-administrativo en especialmente fuera de lugar en términos constitucionales porque la obligación de participar en el concurso que uno está impugnando desde origen por entender que no guarda las debidas consideraciones en orden a la imparcialidad del sistema es un dislate, dicho sea en términos de defensa y con el máximo respeto a la Sentencia de la Sala y al Tribunal que la dicta, porque finalmente se convierte en un requisito abstracto y rutinario que no se compadece con la filosofía de la tutela efectiva ni con las exigencias del control de las Administraciones Públicas».

En el segundo de los motivos de casación aducido, el recurrente vuelve a alegar la misma infracción que en el primero sosteniendo que «ha infringido lo dispuesto el artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional en la interpretación del mismo que corresponde realizar en el momento actual conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución». Sin embargo, lo argumentado en el motivo está referido a la cuestión de fondo, reconociendo que aunque lo que pueda decirse en este momento está condicionado por la declaración de inadmisibilidad que ha realizado la Sentencia objeto de impugnación el recurrente mantiene que «en el escrito de demanda y en las pruebas aportadas existen datos suficientes para comprobar que la tramitación y resolución del contrato no han cumplido los principios esenciales que la jurisprudencia viene admitiendo como clave de la interpretación de la contratación administrativa», considerando que «la redacción de los pliegos, la admisión incondicionada de la finalmente adjudicataria, la participación en al empresa de altos cargos, las condiciones de tramitación del procedimiento y, en general, todas las alegadas y probadas en nuestro recurso nos demuestran que esta adjudicación y este procedimiento no son un ejemplo en la actividad contractual de las Administraciones Públicas y que adolece de vicios tan graves que deben conducir a su nulidad».

Por su parte, el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, interesa en primer lugar la inadmisión del mismo al entender que el recurso no hace sino reproducir los mismos argumentos que ya se habían invocado en instancia siendo que el recurso de casación no es una segunda instancia jurisdiccional por lo que si «el recurrente se limita a reproducir los mismos argumentos ya utilizados en instancia en su escrito de demanda, el recurso, debe, sin más, inadmitirse». Subsidiariamente se opone a los motivos formulados por la parte recurrente por los argumentos que en el mismo expone solicitando en defecto de su inadmisión, la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia recurrida.

En primer lugar, debe ser rechazada la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, ya que, además, de no aparecer fundada expresamente en alguna de las concretas causas recogidas en el artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional , no puede considerarse, sin perjuicio de lo que luego se expondrá respecto del segundo motivo, que en las argumentaciones del recurrente en los dos motivos de casación aducidos, a la vista de su contenido, no se contengan una crítica jurídica del criterio mantenido en la Sentencia recurrida.

Entrando en el análisis del primer motivo de casación, conviene señalar la carencia manifiesta de fundamento del mismo ya que el recurrente denuncia como infringido el artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional , referencia que debe entenderse realizada a la Ley 29/1998, de 13 de julio , que no resultaba de aplicación al proceso de instancia a la vista de la fecha del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo -1 de junio de 1994- y de lo dispuesto en el apartado primero de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley 29/1998 , que dispone que <<Los recursos contencioso-administrativos interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley continuarán sustanciándose conforme a las normas que regían a la fecha de su iniciación >>, siendo además que el precepto al que se refería la Sentencia para concluir la falta de legitimación era al artículo 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 .

En todo caso, esta Sala ya se ha pronunciado en la Sentencia de 27 de septiembre de 2006 -recurso de casación 5070/2002 -, en un asunto análogo al presente -inadmisión por falta de legitimación activa de recurso contencioso-administrativo deducido por sociedad mercantil frente a la adjudicación de un contrato-, por lo que bastará para rechazar el motivo examinado reproducir lo mantenido en el fundamento jurídico cuarto en la que se decía que:

CUARTO.- Sobre la legitimación de las entidades recurrentes.

La denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.

Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada. Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación.

Semejante supuesto no tiene relación alguna con otros en los que intervienen entidades con caracteres jurídicos diversos o en los que estarían en juego relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza. Así, nada tiene que ver el supuesto de autos con la obsoleta noción de legitimación corporativa, como aducen las actoras, puesto que aquí se trata de una libre opción de la empresas afectadas que han preferido constituir un consorcio de empresas en vez de concurrir de manera individual al concurso. También resulta claro que no puede equipararse el supuesto de la agrupación de empresas con colectivos indeterminados cuyos intereses difusos pueden ser postulados por cualquiera de los sujetos pertenecientes a tales colectivos: aquí no se trata de intereses difusos sino de un haz de derechos y obligaciones bien concretos, los derivados de la hipotética adjudicación o de la denegación, y que necesariamente afectan a la totalidad de empresas, ciertas y determinadas, que integran la agrupación de empresas. Finalmente y sin ánimo exhaustivo, tampoco puede compararse al supuesto de cotitularidad de bienes o derechos, por ejemplo en supuestos de reversión, respecto a los que esta Sala ha admitido el ejercicio del citado derecho por uno o varios de ellos en la medida en que "en realidad los condominos son propietarios de toda la cosa común al mismo tiempo que de una parte abstracta de la misma y les corresponden todos los derechos de la propiedad, con la amplitud que abarca el concepto jurídico de dominio [...]" (entre otras, Sentencia de 31 de enero de 1.997 -Apelación 13.632/1.991 -).

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos.

En este sentido el paralelismo de la acción procesal emprendida por las actoras hay que trazarlo más bien respecto a la no participación en un concurso, supuesto al que la parte pretende restringir la denegación de la legitimación. Precisamente, en puridad las asociaciones actoras no han participado en cuanto tales en el concurso, de donde deriva de forma natural su falta de interés legítimo individual y su consiguiente falta de legitimación.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo. En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legitimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución.

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989 ) "no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual" ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C-129/04 , entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location-financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM))

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En consecuencia, como ya se adelantó deben rechazarse las infracciones denunciadas por el recurrente pues tal y como se expresa en el precedente citado, en lo que aquí interesa, la falta de interés legítimo y la consiguiente falta de legitimación activa deriva de la no concurrencia a un contrato administrativo cuya adjudicación era por el sistema de concurso público y sin que a tal conclusión obste la alegación del recurrente invocando una normativa contractual que como el mismo reconoce que no resultaba de aplicación al supuesto enjuiciado.

Igual suerte debe correr el segundo de los motivos aducidos en el escrito de interposición. En primer lugar, la carencia manifiesta de fundamento del mismo a la vista de la defectuosa técnica impugnatoria empleada por el recurrente impropia de un recurso extraordinario como el de casación, pues se observa una absoluta falta de correlación -quizá por error pues es idéntico al del primer motivo- entre la infracción denunciada en la que se funda el motivo y la argumentación que luego se desarrolla en el contenido.

Pero es que, además, el rechazo del primer motivo por entender correcta la inadmisión por falta de legitimación decidida en la Sentencia recurrida, conduciría necesariamente a su fracaso habida cuenta que las alegaciones que en se vierten por el recurrente están referidas a la cuestión de fondo que constituía el objeto del recurso contencioso-administrativo deducido en su día ante la Sala de instancia.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA ), fijando como cuantía máxima de los honorarios de la parte contraria la de 2000 euros, en virtud de la habilitación de dicho precepto legal.