STS, 12 de Julio de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 350/2007, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución del Ministerio del Interior de 13 de Noviembre de 2006, que denegó, por vía de reexamen, el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Calixto que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se declarase haber lugar al recurso y que se casara la sentencia recurrida, dictándose otra por la que se reconozca al recurrente la condición de refugiado y el derecho de asilo o, subsidiariamente, se autorice su permanencia en España por razones humanitarias.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 5 de Octubre de 2009. Por providencia de 26 de Octubre de 2009 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 4 de Noviembre de 2009, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 3 de Febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 22 de Febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 7 de Junio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de Julio de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 3330/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 13 de Enero de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 350/2007, que desestimó el formulado por D. Calixto contra la resolución del Ministerio del Interior de 13 de Noviembre de 2006, que denegó, por vía de revisión, el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

Según resulta del expediente administrativo el hoy recurrente en casación, D. Calixto , solicitó asilo el 29 de Junio de 2005. Tras sustanciarse en su totalidad el expediente, con fecha 18 de Abril de 2006 se dictó resolución denegatoria del asilo (folios 8.1 a 8.3 del expediente). Pues bien, contra esta resolución interpuso el solicitante recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Nacional de 9 de Octubre de 2007 (RCA 539/2006 ), que no consta recurrida en casación.

Por otra parte, el propio Sr. Calixto solicitó con fecha 27 de junio de 2006 la revisión de su expediente de asilo (folio 9.1 y ss.), haciendo uso de la posibilidad prevista en el artículo 9 de la Ley de Asilo 5/84 , a cuyo tenor " el extranjero a quien le haya sido denegado el asilo podrá en cualquier momento, si tuviera nuevos elementos probatorios de sus afirmaciones o considerase que las circunstancias que justificaban la denegación han desaparecido, instar del Ministerio del Interior la revisión de su expediente" . Esta solicitud de revisión fue informada desfavorablemente por el instructor del expediente (folio 10.1 y ss.), quien se remitió al informe que había emitido en su día en el expediente de asilo (obrante a los folios 7.1 y ss.), añadiendo lo siguiente:

"Con fecha 27-06-2006 el solicitante solicita reexamen de su solicitud, aportando como fundamento, un nuevo escrito de ampliación de alegaciones así como nueva documentación.

Respecto a las alegaciones, esta Instrucción considera que vuelven a incidir en los mismos aspectos ya valorados con antelación. El único elemento nuevo está referido a una supuesta historia ocurrida a su mujer en Colombia en el 2006, que nada tiene que ver con el relato referido por el solicitante y que, por otro lado, ya fue alegada por la interesada a su llegada a España en su respectiva solicitud, la cual fue inadmitida a trámite.

Respecto a la documentación aportada, esta Instrucción entiende que no resultan tener entidad suficiente para considerar establecida la credibilidad del relato del solicitante, a la vista de que no se subsanan las irregularidades que en el anterior informe de esta Instrucción ya se reseñaban y por las cuales fue denegada la petición de asilo que nos ocupa. A saber, todos ellos son documentos que hacen referencia o bien a la situación general del país de origen o bien a la actividad profesional del solicitante, empleo que esta Instrucción no pone en duda que se hubiese realizado.

A la vista de lo anterior, esta Instrucción considera que sigue sin quedar establecida la verdadera existencia de una persecución contra la persona del solicitante por los motivos narrados por ella, por cuanto no han quedado en absoluto subsanadas las irregularidades que esta Instrucción señalaba en su anterior informe desfavorable relativo al caso que nos ocupa, por lo que se mantiene el criterio desfavorable de esta Instrucción".

De conformidad con este informe desfavorable del instructor, con fecha 13 de Noviembre de 2006 se dictó resolución denegatoria de la solicitud de revisión del expediente de asilo (folios 11.1 y ss.), con el siguiente tenor (que recogemos en cuanto ahora interesa):

"Se considera debe mantenerse la denegación del asilo acordada por persistir los motivos que la justificaron, toda vez que de la documentación aportada en vía de revisión no se desprenden nuevos elementos probatorios que desvirtúen o modifiquen las causas que motivaron la resolución denegatoria, ya que la misma hace referencia o bien a la situación general del país o bien a la actividad profesional del solicitante por lo que, en sí mismas, y según la información disponible sobre el país de origen del solicitante, no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican el temor fundado a sufrirla".

Contra esta resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, seguido ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) con el nº 350/2007 , en el que recayó sentencia desestimatoria de 13 de Enero de 2009 . Dicha sentencia contiene la siguiente fundamentación jurídica (que una vez más transcribimos en cuanto ahora interesa:

"Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministro del Interior de fecha 13 de noviembre de 2006 (por su delegación dictada por la Subsecretaria del Departamento), que denegó la solicitud de revisión, por reexamen, de otra resolución anterior de 18 de abril de 2006 que denegaba al aquí recurrente el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

[...] La resolución impugnada fundamente su conclusión denegatoria de la solicitud de reexamen en la persistencia de los motivos que justificaron la inicial decisión, toda vez que, de la documentación aportada en vía de revisión, no se desprenden nuevos elementos probatorios que desvirtúen o modifiquen las causas que motivaron la resolución denegatoria, ya que la misma hace referencia o bien a la situación general del país o bien a la actividad profesional del solicitante por lo que, en sí mismas, y según la información disponible sobre el país de origen del solicitante, no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla.

Por lo anterior -dice la resolución- no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo l.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte la resolución inicial, cuyo reexamen produjo el contenido negativo que se acaba de expresar, decía que: «el relato del solicitante resulta incongruente en la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecución, por lo que no puede considerarse que haya establecido suficientemente tal persecución, sin que se desprendan del conjunto del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla». Y se añade que «el solicitante alega una persecución frente a la cual, según el contenido del expediente y la información disponible sobre el país de origen, el solicitante puede encontrar protección eficaz en otro lugar de su propio país, al que resulta razonable esperar que se desplace». Por último se añade que los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones «no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que, o bien no se refieren a ninguno de los hechos o circunstancias esenciales de la misma, o bien, acreditan sólo circunstancias personales del solicitante que, en sí mismas, y según la información disponible sobre el país de origen del solicitante, no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla».

[...] Como relato en el que el recurrente fundamenta su solicitud de asilo se indica que: 1º.- Durante 15 años trabajó en las Fuerzas y cuerpo de Seguridad del Estado colombiano, tanto en el ejercito como en la Policía Nacional, teniendo el cargo, entre otros, de Jefe de Seguridad en Colombia y Secretario de Investigaciones Disciplinarias Internas en Cartagena de Indias para la Policía Nacional. 2º.- Que como consecuencia de este trabajo comenzó a sufrir grandes amenazas de todos de diferentes grupos armados al margen de la ley que existen en Colombia, así como de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que colaboran con ellos. 3º.- Que ante el temor de que las amenazas se hicieran realidad, cambió de trabajo, marchando a la empresa de seguridad privada Vigías del Caribe como Supervisor General y Jefe de Operaciones, donde nuevamente sufrió grandes amenazas por no permitir que se cometieran delitos, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes. 4º.- Que mientras trabajaba en esta empresa fue destinado al control de invasiones y la seguridad de grandes hectáreas de terreno, siendo destinado a la zona de Manzanillo donde los habitantes de la zona eran perseguidos por los delincuentes y grupos armados con finalidad de expulsarlos de sus hogares. 5º.- Que para luchar contra ello decidió realizar patrullajes nocturnos para proteger a los ciudadanos de la zona. 6º.- Que los grupos armados se personaron en su casa y, puesto que no se encontraba en la misma, decidieron intentar violar a su mujer y a la hija y la esposa del dueño de la finca en la que estaba ubicada su vivienda. Los delincuentes autores de estos hechos además robaron armas a propietario de la finca y comunicaron a los presentes la intención clara de cumplir las amenazas de muerte contra él. 7º.- Que tuvo que cambiar de residencia y estar escondido más de seis meses. 8º.- Que ente las graves dificultades económicas por las que tuvo que pasar su familia y siendo ya la situación insostenible optó por volver a trabajar, consiguiendo ser contratado en la empresa española Eulen para ocuparse de coordinar con la Policía y con la Infantería de Marina el apoyo de seguridad. 9º.- El siguiente trabajo supuso que las amenazas fueran aún mayores ya que fue asignado al Centro de Formación de Cooperación Española, siendo su trabajo investigar internamente los robos y crear los procedimiento idóneos de seguridad y garantizar la protección de todo el personal. 10º.- Que en sus investigaciones descubrió información que no debía contenerse en los ordenadores, tales como direcciones, teléfonos, cuentas bancarias de altos directivos. 11º.- Durante el referido trabajo las amenazas contra su vida han sido tan reiteradas, constantes y reales que decidió venir a España, lo que hizo con visado, donde su hermano y cuñada le recomendaron que presentara la solicitud de asilo ante la descripción de los hechos narrados.

[...]

El recurso no puede ser estimado ya que del relato del actor, las pruebas practicadas y, sobre todo, de su análisis conforme a máximas de la sana crítica, no se desprende, con los necesarios niveles de verosimilitud y convicción, la existencia de una persecución dirigida directamente contra él, y sí, por el contrario, una descripción de la situación general de la delincuencia en el país, insuficiente, como es sabido, para el otorgamiento del asilo.

En lo que pudiera servir para la existencia de la pretendida persecución directa, este Tribunal no puede sino validar el contenido de la resolución administrativa, y, de manera especial, el previo informe de instrucción. Según ésta (afirmación que el Tribunal comparte) la narración resulta poco creíble, pues las amenazas contra su vida vuelven a aparecer en cada uno de los trabajos que realiza para distintas empresas, y de nuevo como consecuencia de su ocupación, de nuevo dimanantes de grupos terroristas en abstracto, y de nuevo en la misma ciudad.

No estima la Sala por ello como verosímil una persecución de tal naturaleza, sin razones justificativas de mayor solidez que las aportadas.

Por otra parte la Instrucción, apoyándose en la información proporcionada por la Embajada Española en Bogotá, llega a la conclusión de que el relato está fuertemente exagerado, pues, por ejemplo, en lo que respecta al trabajo realizado a través de la empresa Eulen para la A.E.C.I., se indica que su cargo fue el de coordinador de vigilantes de seguridad, y que, efectivamente, se produjo en sus instalaciones un hurto en el mes de octubre del 2004 avisándose a la empresa Eulen sobre el mismo. Pero -se aclara- en ningún momento se le asignó al ahora recurrente el establecimiento de procedimientos de seguridad, ni garantías para la protección de todo el personal, así como tampoco de las instalaciones, pese a lo que él relata.

Por otra parte se añade que, efectivamente, entre los elementos sustraídos, estaba un ordenador del Director del Centro. Pero se añade que, en contra de lo afirmado por el recurrente, los ordenadores del centro no contienen ningún tipo de información clasificada.

Por otra parte también se añade que en ningún momento el solicitante comunicó al Centro ni a sus superiores de la empresa Eulen que grupos terroristas intentaran obtener información clasificada, cosa que sí ha afirmado en el presente procedimiento de asilo para dar mayor apariencia de gravedad a su situación.

Comparte también el Tribunal el juicio de la instrucción con respecto a que no tiene ningún sentido que grupos terroristas se dediquen a amenazar a un jefe de seguridad, indudablemente protegido por la legalidad, y que ello derive del hecho de haber hurtado material de oficina. Y menos aún, que un jefe de seguridad no ponga en conocimiento de sus superiores el curso de sus investigaciones. Tampoco se entiende que el solicitante, desempeñando un oficio tan relacionado con la legalidad y las Fuerzas de Seguridad, no denunciase en ningún momento las amenazas sufridas.

Todo lo anterior nos lleva a la final desestimación del presente motivo de recurso.

[...] Finalmente, debe la Sala examinar si concurren en este caso razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

El expresado precepto -artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley . Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver

.

En nuestro caso, no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada".

Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación 3330/2009.

El recurso de casación se articula en un motivo único, formulado al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , en cuyo encabezamiento se dice denunciar la infracción por inaplicación de los artículos 5.6 de la Ley 5/1984 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y 27.3 del Real Decreto 203/1995 , que aprueba el Reglamento de aplicación de aquélla, en relación con el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992. Luego , en el desarrollo del motivo, se citan los artículos 13.4 de la Constitución y 8 de la Ley de Asilo .

El recurrente efectúa una exposición dogmática sobre la figura del asilo; invoca los criterios de solidaridad y tolerancia que, a su juicio, presiden la interpretación y aplicación del artículo 8 de la Ley , y enfatiza la suficiencia de los indicios para la concesión del asilo, a cuyo efecto cita la sentencia de 3 de abril de 2002 . A continuación, apunta que "la sentencia recurrida confirma la resolución del Ministerio del Interior por la que se confirma la resolución del Ministerio del Interior denegando la solicitud de asilo y refugio" , y frente a lo señalado por la Sala de instancia, sostiene que su relato es verosímil y detallado y que algunos de los hechos narrados se hallan documentados y han sido probados. Combate también la apreciación de la Sala, que asume el informe de instrucción, sobre la credibilidad de su relato en cuanto se refiere a las amenazas que aparecen en cada uno de los trabajos que desarrolla, que justifica en el hecho de que todos los trabajos que ha desarrollado han estado relacionados con la seguridad y la protección de las personas y los bienes, lo que colisiona con los intereses de los grupos terroristas amenazantes; insiste en que el ordenador del Director del Centro, en contra de lo que sostiene la empresa, sí contiene información clasificada; y asimismo reitera que el hecho de pertenecer a grupos de seguridad dentro de la legalidad le convierte en un claro objetivo de los terroristas, porque para éstos tener controlados a quienes protegen a terceros implica tener controlados y vigilados a estos terceros con un esfuerzo menor. Seguidamente transcribe un párrafo de la sentencia de 9 de mayo de 1988 ; y, por último, considera que procede la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, a cuyo efecto cita la sentencia de 2 de abril de 2002 , referida a un ciudadano de Senegal.

Rechazaremos el motivo.

Señalemos, ante todo, que la cita de preceptos infringidos que se hace en el encabezamiento del motivo carece de utilidad para sostenerlo. El recurrente cita erróneamente el artículo 5.6 de la Ley 5/84 que, en la redacción dada por la Ley 9/94 , se refiere a la inadmisión a trámite de la petición, que no es el supuesto que nos ocupa (de revisión de una denegación de asilo). Cita también los artículos 27.3 del RD 203/1995 y 54.1.f) de la Ley 30/92 , referidos a la exigencia de motivación de la resolución administrativa de asilo y de los actos administrativos en general, respectivamente, pero no desarrolla ninguna crítica sobre este particular, pues nada reprocha a la resolución administrativa impugnada en el proceso desde la perspectiva del cumplimiento del requisito de la motivación, (cosa que sí hizo en la instancia).

No obstante, como quiera que en el desarrollo del motivo se cita el artículo 8 de la Ley de Asilo , procederemos a su examen, entendiendo que es este precepto el que realmente considera infringido la parte recurrente, en la medida que sostiene que ha proporcionado un relato verosímil de persecución que entiende acreditado suficientemente, al nivel indiciario requerido en esta materia.

Ahora bien, aun superando el inicial obstáculo que suponía esa deficiente indicación de los preceptos que la parte recurrente entiende infringidos, es claro que este recurso no puede prosperar por su erróneo planteamiento, dado que el recurrente parece haber olvidado la específica naturaleza y contenido de la resolución administrativa impugnada en el proceso, y formula en todo momento sus alegaciones como si el objeto de su impugnación ante la Sala de instancia hubiera sido la resolución denegatoria del asilo, cuando lo realmente controvertido ante el Tribunal a quo fue la legalidad de la resolución administrativa desestimatoria de la "revisión" de la previa resolución denegatoria del asilo, lo que es cosa distinta.

En efecto, ya hemos dicho que una vez que al aquí recurrente se le denegó el asilo, mediante resolución de 18 de Abril de 2006, promovió contra esa denegación un recurso contencioso-administrativo que fue desestimado mediante sentencia ya firme (consiguientemente, el dato del que ahora tenemos que partir es la intangibilidad de esa resolución administrativa denegatoria del asilo). Simultáneamente, pidió ante la misma Administración que le había denegado el asilo la revisión de esa denegación; revisión que, decimos nosotros, no consiste en un simple reexamen, reconsideración, o "segunda lectura" (al modo de un recurso de reposición), pues sólo puede proceder y prosperar cuando se aprecia la efectiva concurrencia de las circunstancias anotadas en el artículo 9 de la Ley de Asilo , a saber, cuando el solicitante cuya petición de asilo ha sido denegada aporta nuevos elementos probatorios de sus afirmaciones o razona que las circunstancias que justificaban la denegación han desaparecido.

Por tanto, lo único que cabía examinar en este caso era si tras haberse denegado el asilo, el recurrente había justificado la concurrencia de las razones justificativas de la revisión que se acotan en el tan citado artículo 9 de la Ley 5/84. Sin embargo, el actor no lo entendió así, pues, equivocadamente, prescindió por completo en su demanda de esta perspectiva de impugnación, que era la correcta, y formuló alegaciones sobre la procedencia de la concesión del asilo, como si la resolución impugnada fuera la que le había denegado el asilo y no la que había rechazado la revisión de esa denegación (más aún, el desenfoque de la cuestión en la demanda se acentuó por el hecho de que en ella se formularon alegaciones en pro de la admisión a trámite de la solicitud de asilo, cuando esa solicitud había sido admitida a trámite por más que luego recayera resolución denegatoria); y la Sala de instancia incurrió también, de alguna forma, en este equivocado enfoque del asunto, pues aun cuando en el fundamento jurídico segundo identifica correctamente el objeto de la impugnación, luego argumenta en extenso sobre la procedencia de la denegación del asilo, con abundantes referencias y consideraciones sobre el expediente que culminó en la resolución denegatoria de 18 de Abril de 2006, pero casi nada dice sobre las actuaciones administrativas que aquí realmente importan, que son las correlativas a la solicitud de revisión planteada tras haberse denegado el asilo.

Y ahora en casación, el recurrente, lejos de reconducir el debate hacia el terreno adecuado, vuelve a caer en esa perspectiva errónea de examen del asunto, pues no hace más que insistir en la procedencia de que se le conceda el asilo en España, pero no hace la más mínima referencia a lo que de verdad interesa, que es la concurrencia de las razones que en virtud del tantas veces mencionado artículo 9 de la Ley de Asilo pudieran dar lugar a la revisión de la resolución denegatoria del asilo ya firme.

Así que el recurso de casación nunca podría prosperar en el sentido pretendido por el recurrente, pues partiendo de la firmeza de la inicial resolución denegatoria del asilo, no se han aportado en ningún momento razones para considerar que la resolución denegatoria de la revisión, de 13 de Noviembre de 2006, y las concretas razones en que se basa, hubieran incurrido en alguna infracción del Ordenamiento Jurídico.

A su vez, no pudiéndose tener por cierto el relato expresado al solicitar asilo, no cabe acudir al mismo para impetrar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la propia Ley de Asilo , sin que el mero hecho de proceder de Colombia, por sí solo, pueda considerarse suficiente para autorizar la permanencia en España por razones humanitarias, como hemos dicho en multitud de sentencias.

No siendo ocioso añadir que aun prescindiendo de esta inadecuado enfoque del recurso, el mismo no habría podido prosperar, pues lo que subyace al mismo es la discrepancia del recurrente contra la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal a quo, pero según consolidada jurisprudencia la revisión de la valoración de la prueba es una cuestión vedada a este Tribunal de casación salvo circunstancias excepcionales que en este caso ni siquiera se invocan.

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LRJCA , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.