STS 632/2011, 28 de Junio de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10093/2011
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:632/2011
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ALEVOSIA. En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y tambiŽn una mayor antijuricidad por estimarse m‡s graves y m‡s lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Roberto , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Oviedo, que desestimó el recurso de apelación nº 7/2010 , contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2007 del Tribunal de Jurado, dimanante del procedimiento nº 2/2010, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo, y confirmar la sentencia apelada en todos sus términos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pucci Rey.

ANTECEDENTES

Primero

El Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Galicia, incoó Rollo de Apelación con el número 7 de 2010 , seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2010 de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, instruidas por el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Vigo, contra Roberto y otra, y con fecha 23 de junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO: 1. La sentencia dictada con fecha veintitrés de junio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , contiene los siguientes hechos probados con sujeción al veredicto del Jurado:

1º.- Sobre las 20:00 horas del día 17/08/08 en el interior del domicilio común del nº NUM000 de la c/ TRAVESIA000 , Roberto propinó a Elisabeth con un bloque de cemento rectangular de 7x20 cms. de ancho y 10 cms. de alto, nueve golpes en la cabeza, que le ocasionaron la muerte, concretamente, 2 en la parte frontal, uno en el ángulo externo del ojo izquierdo, uno en el borde del labio superior y 5 más en distintas partes del cuero cabelludo, asimismo, le fracturó los huesos propios de la nariz.

2º.- Roberto propinó los golpes a Elisabeth con el propósito de acabar con su vida.

3º.- El ataque, con el bloque de cemento, se produjo de manera súbita e inesperada de manera que Elisabeth no tuvo ocasión de defenderse o escapar.

5º.- En el momento de los hechos Roberto y Elisabeth mantenían una relación estable de pareja.

9º.- Acaecidos los hechos Roberto abandonó el domicilio y se dirigió a San Miguel de Oia en busca de un conocido suyo a fin de que éste llamara a la policía. Al no encontrarlo, entró en una pizzería cercana solicitando a la camarera que llamara a la policía, esperando hasta la llegada de ésta y entregándose, manifestando reiterada y espontáneamente a los agentes policiales que lo custodiaban lo que había ocurrido.

Asimismo ha resultado probado:

Elisabeth nacida en Ampinas (Brasil) en fecha 16/05/1983 era hija de Susana , fallecida en Brasil el 21/05/2010, y que a su fallecimiento deja tres hijos: Aquellen, Aquelma y Wisley (menor de edad).

Elisabeth tenía una única hija, Ascension , nacida el 16/05/2005, y con la que convivía.

A consecuencia de estos hechos Ascension ha sufrido un trauma psíquico.

SEGUNDO: El fallo de la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Jurado es como sigue:

Que debo condenar y condeno a Roberto como autor y criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, y concurriendo la circunstancia agravante de parentesco a la pena de diecinueve años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenándole asimismo a indemnizar a Ascension en cantidad de 120.000 euros, cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos el legal del dinero.

En ejecución de sentencia deberá abonarse al acusado el tiempo por el que hubiera estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

TERCERO: La representación procesal del acusado y condenado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y la Sala señaló día para la vista del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 16 con la concurrencia de las partes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado Roberto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2010 por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (rollo número 2 de 2010 ). Las costas procesales se declaran de oficio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por el acusado Roberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art.849.1º y art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 21.3. 4 y 6 y 72 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 y 855 LECrim . por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de junio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Roberto

PRIMERO

El motivo primero por infracción legal y constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . e indebida aplicación del art. 139.1 CP .

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS. 371/2011 de 19.5 , 285/2011 de 20.4 , 383/2010 de 5.5 , 14/2010 de 18.1 , entre las más recientes, la doctrina que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

SEGUNDO

Ahora bien es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS. 660/2000 de 12.12 , 1126/2003 de 19.12 , 41/2009 de 29.1 , 168/2009 de 12.2 y 717/2009 de 17.6 , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 , 140/85 , y 76/86 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo ó 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Asimismo las SSTC 105/03 de 2 de Junio , y 116/06 de 24 de abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad -se dice en la STS. 41/2009 de 20.1 - que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación ( STS 255/2007 ).

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

  1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

  2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial --art. 9-3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación de que la razón está en la decisión judicial.

TERCERO

En el caso presente la inferencia del dolo homicida que realiza el Tribunal superior de Justicia -ratificando la del Tribunal del Jurado- debe entenderse correcta y razonable. En efecto es necesario subrayar -como se dice en las SSTS. 210/2007 de 15.3 y 172/2008 de 30.4 y 716/2009 de 2.7 , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Dolo homicida que en el supuesto analizado se deriva de los siguientes elementos indiciarios: el tipo de instrumento empleado - bloque de cemento rectangular de 7 x 20 cm. y 10 cm. de alto-; la zona en que el acusado dirigió los golpes -la cabeza de la víctima; la reiteración de los golpes -de 9 a 11 golpes según los informes forenses-; y la violencia de los golpes, llegando a fracturar el hueso occipital.

CUARTO

Respecto a la concurrencia de la alevosía, hace necesario recordar como esta Sala (SSTS. 246/2011 de 14.4 y 1145/2006 de 23.11 ), viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92 , un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91 , era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad ( STS. 9.3.93 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal ( STS. 2.10.95 ), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" ( STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

  1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

    De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1 , viene distinguiendo:

  5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  7. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

    En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

    De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 .

    En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

    Es cierto que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito ( SSTS. 12.5.93 , 10.6.94 , 24.7.2000 ), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000 , tiene una doble matización:

    1. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar.

    2. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

    Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS. 892/2007 de 29.10 , 912/2009 de 23.9 ).

    En el caso presente el Jurado consideró probada la proposición 3ª del objeto del veredicto: "el ataque, con el bloque de cemento, se produjo de manera súbita e inesperada de manera que Elisabeth no tuvo ocasión de defenderse o escapar", conclusión a la que llega el informe de la autopsia y el testimonio de los forenses que indican que el único movimiento de defensa que pudo realizar la víctima antes de perder la consciencia, debido a los golpes que recibe en la frente, fue un leve movimiento de cabeza.

    En este sentido los forenses declararon, en relación al informe de autopsia, pero no existían en la víctima lesiones de defensa ni lesiones en las manos compatibles con el arrebato brusco del objeto en las manos, descartando la posibilidad de que ella se encontrara encima del acusado, que en las primeras lesiones que sufrió fueron las anteriores se produjeron de arriba abajo, encontrándose la cabeza más baja que el objeto que le golpeó, provocándole la perdida de conocimiento, que las lesiones en la parte posterior se produjeron estando la víctima ya en posición horizontal, y en particular la fractura del occipital no es compatible con movimiento de la víctima, y que los brazos del cadáver se encontraban bajo su cuerpo, sin marcas de arrastre, lo que indica que no existió movimiento alguno de la víctima en esta posición, lo que resulta compatible con la perdida de conocimiento por los golpes de la parte anterior.

    Prueba esta acreditativa de que la agresión con el adoquín se produjo de manera inesperada sin que la víctima tuviese capacidad de reacción, que descarte la versión del acusado de una previa agresión por parte de la víctima, y que se ve incluso corroborada por la testifical de los agentes policiales nº NUM001 y NUM002 , que hicieron la inspección ocular en el sentido de que el piso se encontraba ordenado y no existían signos de desorden que pudiera indicar una situación de pelea o violencia.

QUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 21.3 y 4 y 6 CP .

Se argumenta en el motivo que el Jurado no tuvo en cuenta las pruebas periciales realizadas al acusado corroboradas por el acta de inspección ocular y declaraciones del acusado y de testigos de la familia de la víctima, que acreditaron la habitual ingesta de alcohol en el acusado y específicamente su abundante consumo el día de autos que, junto con las ideas sobre valoradas de contenido celotípico fueron el posible desencadenante de la violenta discusión que se produjo entre ambos y de un fatal desenlace.

Respecto de la embriaguez -como hemos dicho en STS. 6/2010 de 27.1 - se debe distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto aunque el Código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera: "no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico Mitológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de acción el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Numero 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada "a causa de aquella".

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras STS. 20.4.2005 , ATS. 19.7.2000 , con cita a la de 7.7.91 , que precisa:

  1. cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

  2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

  3. no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

  4. cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973 , que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso presente el Jurado no consideró probada la proposición 8 en la que se sustentaba la atenuante analógica del art. 21.6 CP. en relación con el 20.2 CP. intoxicación alcohólica por consuma habitual de bebidas alcohólicas (" Roberto había consumido durante ese día alcohol lo que disminuía su conciencia de la ilicitud del acto o su voluntad para obrar de acuerdo con esa conciencia"), y ello en base a la declaración de las personas (Renata y Jamid) que comieron ese día con el recurrente y la víctima, quienes afirmaron que cuando abandonaron el domicilio de ambos, el acusado no se encontraba en estado de embriaguez, y del testimonio de la empleada de la pizzería y del policía nacional nº NUM003 que detuvo al acusado que ratificaron que no se encontraba bajo el efecto del alcohol (no olía a alcohol, se expresaba correctamente y no tenia perdida del equilibrio), así como por la declaración del psiquiatra en el plenario en el sentido de que no es normal recordar con detalles los momentos anterior y posterior a la realización de los hechos y olvidar estos en concreto, si se hubiese encontrado en estado de embriaguez.

SEXTO

Respecto a la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación por celopatia por vía directa (art. 21.3 ) o por analogía, su desestimación deviene igualmente necesaria.

Como -se dice en las STS. 261/2005 de 28.2 - con cita de las sentencias 13.3.2003 , 7.5.2002 , 29.9.2001 , 25.7.2000 el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( ssTS. 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( sTS. 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02 de 13.2 ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( ssTS. 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.98 , 15.1.2002 ).

Respecto a los celos las SSTS. 3.7.89 y 14.7.94 , distinguen entre la celopatia, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatia y de la atenuante pasional simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia.

En el caso presente el Jurado no consideró probados el hecho 7 (" Roberto propinó los golpes a Elisabeth en un estado de conmoción psíquica de furor motivado por los celos que sentía disminuyó la conciencia de la ilicitud del acto o su voluntad de obrar conforme a esa conciencia"), y el hecho 8 (" Roberto propinó los golpes a Elisabeth en un estado de grave ofuscación motivado por los celos que sentía que disminuyó su conciencia de la ilicitud del acto o su voluntad para obrar conforme a esa conciencia"), de acuerdo con el informe pericial y testimonio del psiquiatra en el sentido de que los celos del acusado no son patológicos ni incurren en un delirio celotípico, sino unas ideas sobre valoradas que no podían provocar la perdida de conciencia en la realización de los hechos. Ello es base suficiente para descartar la "celopatia" y la atenuante de arrebato u obcecación, por cuanto la posible celotipia, derivada de celos justificados, con arreglo a las actuales normas socio- culturales de convivencia no es posible concederla esta atenuación, carente de base alguna en el relato de hechos probados, en una situación como la aquí enjuiciada, en la que el acusado actúa contra su pareja de una forma tan desproporcionada como la que consta en el factum".

SEPTIMO

En cuanto a la circunstancia atenuante del art. 21.4 CP , a juicio del recurrente, entiende que se omite que el Jurado si estimó su concurrencia al considerar probado el hecho 9 (" Acaecidos los hechos Roberto abandonó el domicilio y se dirigió a San Miguel de Oia en busca de un conocido suyo a fin de que éste llamara a la policía. Al no encontrarlo, entró en una pizzería cercana solicitando a la camarera que llamara a la policía, esperando hasta la llegada de ésta y entregándose, manifestando reiterada y espontáneamente a los agentes policiales que lo custodiaban lo que había ocurrido").

Con carácter previo debe efectuarse una importante precisión cual es que el Jurado se pronuncie sobre hechos y no sobre calificaciones jurídicas y ni vincula al Magistrado-Presidente ni condiciona la calificación que se dé a cualquiera de las proposiciones objeto del veredicto por el Tribunal Superior de Justicia ni este Tribunal de casación, ni disminuye las posibilidades revisoras de ambos /SSTS. 6.7.2000; 636/2006 de 8.6). En definitiva la votación de los jurados versa sobre los hechos objeto del veredicto, considerándolos o no probados, siendo la calificación jurídica de los mismos misión exclusiva del Magistrado Presidente.

Siendo así en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Situación que seria la presente, tal como recoge el magistrado Presidente en su sentencia, confirmada por la del Tribunal Superior, por cuanto cuando el acusado acude a la pizzería y admite ante la empleada de la misma haber golpeado mucho a su mujer y haberla matado, hacía horas que se había descubierto el cadáver y se sospechaba que el autor de la muerte era Roberto y ello porque los hijos del acusado, poco después de acaecidos los hechos, habían bajado a casa de las vecinas en busca de ayuda para su madre y manifestado que el autor de la agresión era su padre, encontrándose las dotaciones policiales buscando al acusado cuando reciben a las 23:32 horas la primera llamada alertando de la presencia del acusado en San Miguel de Oia, y habiéndose incluso distribuido una fotografía del acusado entre las dotaciones, de ahí que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta estaríamos en presencia de la confesión de la evidencia ya descubierta, que carece de valor atenuatorio, al no venir además acompañada de una aportación relevante que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos importantes aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable, sino que, por el contrario da una versión de los hechos: "fue Aellika quien cogió el ladrillo e intentó darle con él, parándolo él con la mano, sujetándolo con las dos manos y ella también con las dos manos en el sofá, él debajo y ella encima, sujetando ambos el ladrillo, yendo él con los brazos hacia atrás y dándose un golpe en una mano entre la pared y el ladrillo, y que entonces hizo fuerza con las manos hacia delante y el ladrillo dio contra la cabeza de ella, no recordando cuántas veces le dio ni si la golpeó cuando ella estaba en el suelo", totalmente distorsionándose de la realidad.

OCTAVO

Por último respecto a la indebida aplicación del art. 72 CP . para justificar la extinción de la pena 19 años de prisión.

Queja infundada pues como hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente nos encontramos ante un delito de asesinato art. 139.1 CP . sancionado con una pena de 15 a 20 años.

La concurrencia de una circunstancia agravante, art. 23 , parentesco, conforme lo dispuesto en el art. 66 regla 3ª será a su imposición en la mitad superior, 17 años, 6 meses y 1 día a 20 años, el Presidente del Tribunal de Jurado impuso la pena de 19 años "habida cuenta por un lado, de la brutalidad de la agresión en la que la que se propinan al menos 9 golpes con un bloque de cemento sobre la cabeza de la víctima con violencia tal que fracturan el hueso occipital, y, de otro lado, por la mayor gravedad que supone el que el delito se cometiera en el domicilio común, en el que además el propio acusado admite que en el momento de los hechos se encontraba la hija común de la pareja, de 3 años, y el hijo del acusado, de 5 años, quien en la declaración de las vecinas Valkiria y Jacqueline se desprende que presenciaron, al menos en parte la agresión", constituye una motivación que colma los requisitos de motivación del art. 72 CP , a los efectos de justificar esa exasperación punitiva sobre el mínimo legal, por cuanto la brutalidad de la agresión, aunque no configure el ensañamiento -por mor del principio acusatorio- y que hubiera supuesto por aplicación de lo preceptuado en el art. 140 una pena de 20 a 25 años, sí es un factor de individualización penológica que unido a la presión de los dos niños de tan corta edad con la no descartable incidencia que esta circunstancia puede tener en el desarrollo y formación de su personalidad, lleva a la adecuación y proporcionalidad de la pena impuesta.

NOVENO

El motivo tercero por infracción legal al amparo del art. 849.2 y 855 LECrim . por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en la causa:

1) Acta de inspección ocular (folios 116 y ss.)

2) Informe de autopsia (folios 161 y ss.)

3) Declaración testimoniada de la menor Sofía ante el Juzgado de violencia sobre la Mujer 21 Vigo (folio 517)

4) Informe medico forense sobre el acusado (folios 81 y 82)

5) Informe pericial del Laboratorio de biología del CNP (folio 3468 y ss.)

6) Informe pericial y psiquiátrico del Servicio Gallego de Salud (folios 708 y ss).

El motivo se desestima.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

DECIMO

En el caso presente los "documentos 1 y 3 son pruebas personales aunque aparezcan documentadas". En este sentido el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial u otras diligencias policiales ni las declaraciones de un imputado o testificales en el acto del juicio oral, sujetas a la inmediación del Tribunal que con inmediación las percibe ( SSTS. 994/2007 de 5.12 , 768/2004 de 5.12 ), sin olvidar que, en todo caso, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, lo que no se cumple con la genérica referencia al "documento", y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum, rectificación del factum que no es su fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a lo establecido y consiguiente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Prevenciones igualmente incumplidas por el recurrente.

Y en el caso de los documentos 2, 4, 5, 6 (informes periciales), la doctrina de esta Sala (SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1793/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 1200/2005 de 27.10 , 742/2006 de 29.6 , 1068/2007 de 20.12 , 1148/2009 de 25.11 ), mantiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Situación que sería la presente en la que el Jurado ha valorado los distintos informes obrantes en autos, pretendiéndose por el recurrente que prevalezca su particular e interesada interpretación, lo que no es propio de la vía casacional elegida.

DECIMO PRIMERO

Desestimándose el rcurso se imponen las costas (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Roberto , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Oviedo, que desestimó el recurso de apelación nº 7/2010 , contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2007 del Tribunal de Jurado, dimanante del procedimiento nº 2/2010, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo, que le condenó como autor de un delito de asesinato; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.