STS 789/2011, 20 de Julio de 2011

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2011:5118
Número de Recurso2584/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución789/2011
Fecha de Resolución20 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Jesus Miguel y Abelardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha diecinueve de octubre de dos mil diez , que les condenó por delito de secuestro y al primero también por delito contra la salud pública del que fue absuelto el segundo, habiendose absuelto también a la acusada Leonor de ambos delitos; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº uno de Figueres instruyó Sumario con el número 2/2007 contra Abelardo , Jesus Miguel y Leonor , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera con fecha diecinueve de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- El día 30 de junio de 2006, en hora no concretada pero posterior a las 21 horas, los procesados Abelardo , mayor de edad, nacional de Marruecos con NIE nº NUM000 y Jesus Miguel , mayor de edad, nacional de Marruecos, con NIE nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo convencieron a Eliseo para que les acompañase en un vehículo, accediendo a ello el Sr. Eliseo e iniciándose la marcha. En un lugar no determinado pero en todo caso entre la localidad de Sant Pere Pescador y Figueres pararon el vehículo conminándole a salir al exterior. Un vez fuera con intención de causarle menoscabo físico e intentar reducirle, lo tiraron al suelo, atándole con una cuerda las manos a la espalda comenzando a propinarle golpes por el cuerpo, tapándole los ojos con cinta aislante y lo trasladaron en contra de su voluntad hasta la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 . NUM004 de la localidad de Figueres, utilizada por el procesado Jesus Miguel , permaneciendo temporalmente con los ojos tapados, custodiado inicialmente por Jesus Miguel y una tercera persona, y posteriormente por esta misma persona y el procesado Abelardo .

    Siendo ya el día 1 de julio de 2006 y estando en el interior de la vivienda le hicieron llamar a sus hermanos, primero a su hermano Lucio , exigiéndole la cantidad de 70.000 euros para dejarlas en libertad; posteriormente a su hermano Rodrigo para que les entregase 50.000 euros y por último de nuevo a Rodrigo exigiendo la entrega de 20.000 euros para dejarle en libertad. Cantidad que no se llegó a entregar toda vez que los agentes de la Guardia Civil sobre las 15 horas del mismo dia 1 de julio de 2006 accedieron al interior del domicilio encontrando allí retenido a Eliseo .

    Como consecuencia de la agresión sufrida Eliseo sufrió lesiones consistentes en tumefacción en labio inferior izquierdo de la boca, dolor a la palpación/movilización de ambas muñecas, con pequeña erosión en cara externa muñeca derecha, hematoma y erosión en codo y tercio superior cara posterior de antebrazo izquierdo, sin que hayan sido tributarias de tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa.

    No se ha acreditado la intervención en los hechos relatados de la procesada Leonor .

    SEGUNDO.- El día 1 de julio de 2006 se procedió a efectuar una entrada y registro, autorizada judicialmente, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 . NUM004 de la localidad de Figueres, en la que residía el acusado Jesus Miguel , mayor de edad, nacional de Marruecos con NIE nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, ocupándose una báscula de precisión digital marca Tanita, así como las siguientes sustancias que analizadas y pesadas por el Laboratorio Oficial de Drogas arrojó los siguientes resultados: 7 trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 451,544 gramos de hachís, cuya riqueza es de 2,4%; 2 trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 31,261 gramos de hachís, riqueza del 10,5%; 4 tabletas sustancia vegetal prensada, peso neto 389,643 gramos de hachís, riqueza 3,2%; 3 tabletas sustancia vegetal prensada, peso neto 290,130 gramos de hachís, riqueza del 1,4%; 2 tabletas sustancia vegetal prensada, peso neto 191,200 gramos de hachís, riqueza 1,4%; tabletas de sustancia vegetal prensada, peso neto 75,225 gramos de hachís, riqueza 1,5%; trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 42,470 gramos de hachís, riqueza del 3,2%; trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 39,405 gramos de hachís, riqueza del 7,5% y 6 trozos de sustancia vegetal prensada, peso neto 42,840 gramos de hachís, riqueza del 5,6%.

    La cantidad total de hachís intervenida alcanzó un peso neto de 1.553,72 gramos, cuyo valor no ha sido cuantificado y que era poseído por el acusado Jesus Miguel para su posterior venta a terceras personas.

    No se ha acreditado que los acusados Leonor y Abelardo fuesen poseedores de la sustancia ilícita intervenida".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel y a Abelardo , como autores responsables de un delito de secuestro, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por una falta de lesiones, ya definida, a cada uno de ellos, a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA diaria de SEIS EUROS. E igualmente les condenamos a que indemnicen a Eliseo en la cantidad que se determinen en ejecución de sentencia por las lesiones originadas.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salñud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que condenamos a Jesus Miguel y Abelardo al pago, cada uno de ellos, de la tercera parte de las costas del juicio.

    Que ABSOLVEMOS a Abelardo del delito contra la salud pública por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

    Que ABSOLVEMOS a Leonor del delito de secuestro y del delito contra la salud pública de los que fue acusada por el Ministerio Fiscal.

    Que declaramos de oficio la tercera parte de las costas procesales.

    Que se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida y se les abona a los acusados Jesus Miguel y Abelardo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

    Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provinjcial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los procesados Jesus Miguel y Abelardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesus Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución española con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ. Tercero .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución española con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ. Cuarto .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución española con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ .

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución española con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la proscripción de la indefensión del art. 24.1 de la Constitución con sede procesal en el art. 852 L.E.Criminal y 5.4 LOPJ. Tercero.- Por infracción de ley con sede procesal en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 11 LOPJ. Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 LOPJ. Quinto.- Por infracción de ley con sede en el art. 849.1 L.E .Criminal por inaplicación del art. 21.6 C.P. como muy cualificada, inaplicción del 66.1.2 C.P.

  5. - Instruído el Ministerio Fical de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Julio del año 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La identidad o similitud de los motivos alegados aconsejan analizar conjuntamente los argumentos aducidos por uno y otro recurrente, al modo y manera como propugna el Fiscal, conforme a una más correcta praxis casacional que el art. 901 y ss. L.E.Cr. impone. En realidad son tres temas fundamentales los que plantean los dos recurrnetes que deberán resolverse en el orden siguiente:

  1. Los motivos primero y segundo de Jesus Miguel y el primero y cuarto de Abelardo hacen referencia a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) por considerar prospectivos los autos injerenciales.

  2. Por otro lado el motivo tercero d e Jesus Miguel y los motivos segundo y tercero de Abelardo , alegan vulneración del derecho fundamental a la defensa y a un proceso público con todas las garantías. La polémica surge acerca de la validez de la lectura del testimonio del testigo, otrora procesado, que tuvo lugar en el plenario en base al art. 730 L.E.Cr .

  3. Por último, los motivos cuarto de Jesus Miguel y quinto de Abelardo pretenden que la atenuante estimada en la sentencia de dilaciones indebidas se repute muy cualificada.

PRIMERO

Residenciado en el art. 5-4 LOPJ., el primero de los bloques impugnativos hace referencia a la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .) por entender que los autos habilitantes de fecha 19 de mayo de 2006 (folio 39 y ss.) y el de 2 de junio del mismo año (folio 113 y ss.) no reunen los requisitos de constitucionalidad y legalidad ordinaria exigidos por la ley y la jurisprudencia.

  1. Los vicios a que se refieren en el desarrollo argumental de su recurso demuestran la nulidad de pleno derecho de las escuchas telefónicas (art. 11 y 238.3 LOPJ .) con la consecuencia de no surtir efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violando el derecho invocado, siendo igualmente nulas todas las demás pruebas practicadas posteriormente, incluso el mandamiento de entrada y registro, por ampararse en unas escuchas viciadas en su origen de nulidad, especialmente por el carácter prospectivo de las intervenciones telefónicas.

    Como vicios concretos del auto de 19-mayo-2006 refieren los siguientes:

    1. los autos no contienen remisión expresa a los oficios policiales petitorios de la medida.

    2. en ningún momento se especifica que los seguimientos policiales, que en abundante número se hicieron a los sospechosos desde enero de 2006, hayan continuado en los meses de abril y mayo, pese a que la solicitud de la primera intervención fue del mes de mayo de 2006.

    3. no es indicio relevante que los inicialmente sospechosos, especialmente Jesus Miguel , se relacionasen con inusitada frecuencia con individuos italianos y magrebies, porque tanto el recurrente como Olegario , uno era italiano y el otro bereber.

    4. utilizan vehículos de alta gama, pero no se preocuparon de investigar sus matrículas, que podrían evidenciar que son de segunda mano, sobre todo el de marca Mercedes y el B.M.W.

    5. en cuanto a la nota informativa proviniente del testimonio de Víctor , detenido a consecuencia de una importacion de hachís de 27 Kgs. en el puerto de Tarifa el 27 de febrero de 2007, y que según tales declaraciones había realizado otras importaciones en las que estaría implicado Jesus Miguel , residente en San Pedro el Pescador, facilitando un número de teléfono, que era precisamente uno de los dos que tal sospechoso asignaba la policía de Gerona, adolecía de los siguientes vicios:

    1) no se trata de ninguna declaración judicial, como el propio auto de 19-5-06 indica.

    2) no está firmada por ningún agente, instructor, secretario, etc. que permitan identificar al autor de la nota.

    3) ninguno de los vehículos que se citan coincide con los de los investigados o imputados según el atestado policial.

    4) el único sello policial que consta en la nota informativa que procedía de Tarifa es el de la Comandancia de la Guardia Civil de Gerona.

  2. Al auto dictado el 2 de junio de 2006 se achacan también como defectos el carácter "escueto" de la fundamentación como la propia resolución reconoce y que el apoyo esencial se hace residir en las grabaciones entregadas al juez instructor el 31-5-2006 (folios 68 a 111), es decir con anterioridad al acuerdo, pero es lo cierto que si el auto habilitante es de 2 de junio de 2006 las certificaciones oficiales de la traducción efectuada por intérprete, son de fecha posterior, es decir, a partir del 8 de junio.

    En cuanto al control judicial, nos dicen que ninguno de los jueces instructores llegaron a comprobar cuál era el contenido íntegro de las grabaciones al no haber sido cotejadas por el Secretario judicial.

  3. Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), directamente relacionada con el primer motivo de ambos recurrentes (corresponde al segundo de Jesus Miguel y al cuarto de Abelardo ), los recurrentes, después de reconocer la procedencia de asentar una condena en pruebas directas e indiciarias, nos dicen que deben excluirse de la prueba las grabaciones telefónicas y todas las demás procedentes de éstas, ya que al no probarse a través de la audición de lo grabado, ni tampoco por el cotejo, la declaración de los agentes se condiciona a la identificación del interlocutor, cosa que en el caso de autos no se produjo. Y ello por cuanto los agentes que intervenían en la investigación recibían las conversaciones traducidas del intérprete, pero con mucha posterioridad, al utilizar el sistema Sitel.

    Consecuentes con tal impugnación la utilización del soporte documental de las transcripciones en la sentencia como medio de prueba debe quedar excluído, pues es la propia Audiencia quien lo veta.

  4. La Audiencia Provincial analiza la cuestión con rigor en los fundamentos jurídicos primero y segundo, pasando revista a todos los requisitos que debe contener un auto habilitante y las condiciones previas a la resolución, concomitantes y posteriores (control judicial) a la adopción de las medidas injerenciales, que en modo alguno deben calificarse de prospectivas.

    En tal sentido analiza:

    1. la concurrencia de los presupuestos materiales o fácticos de la intervención, esto es, los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un delito grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención en los hechos investigados.

    2. se aseguró el Juzgado instructor que la línea utilizada por las personas sospechosas en la comisión del delito o de quienes con ellas se relacionaban, podía ser instrumento favorecedor de su comisión, evidenciado a través de datos objetivos y no de meras sospechas o intuiciones de la fuerza policial, sin que tal elemento pueda ser suplido por el éxito posterior de la investigación misma.

    3. el dato objetivo indiciario ha de estar relacionado con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella; de ahí que el hecho en que pueda consistir un presunto delito no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, ya que el hecho conocido y la fuente de conocimiento no pueden ser una misma cosa.

    4. debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tienmpo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que debe darse cuenta al juez de sus resultados.

    5. la necesidad de motivar la decisión injerencial, emitiendo el correspondiente juicio de proporcionalidad, comparando la gravedad del posible delito cometido, objeto de investigación, y la afectación al ciudadano de la medida a adoptar, así como la necesidad de la adopción y la idoneidad y adecuación para obtener información valiosa para el esclarecimiento del delito y detención de los autores. Tal motivación puede complementarse por la remisión al oficio petitorio de la policía judicial.

    6. la necesidad de que se detallen las investigaciones policiales previas, precisando en qué han consistido tales investigaciones y los resultados que son indiciarios de la posible comisión de un delito.

    7. no se precisa de una investigación exhaustiva previa, ya que el proceso se halla en una fase incipiente y tampoco la policía judicial tiene que efectuar esfuerzos probatorios para acreditar los indicios que aporta o datos sugerentes de la posible comisión de delitos, basta que tengan carácter objetivo y sean perfectamente verificables para el tribunal y para un tercero.

    8. la motivación del auto no precisa de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación, sino basta que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se comprendan las razones del sacrificio del derecho fundamental.

    9. si se trata de un teléfono previa y regularmente intervenido será suficiente completar el cuadro indiciario inicial con el contenido de las transcripciones efectuadas , en nuestro caso, del móvil 658-084719, entregadas al juez el 30-5-2006, con lo que el juez pudo valorarlas con anterioridad al dictado del auto.

  5. Los datos indiciarios a que hace referencia el auto de 19-mayo-2006, son extraídos del oficio policial, lo que indica que tal oficio ha sido objeto de una integra valoración judicial. Entre los indicios justificativos de la medida adoptada en relación al recurrente Jesus Miguel podemos referir los siguientes:

    1. no desarrolla actividad laboral alguna desde el año 2002, lo que contrasta con el alto nivel de vida que ostenta.

    2. la gran cantidad de vehículos de alta gama que utiliza con la matización de que tanto los más lujosos como todos los demás figuran a nombre de terceras personas.

    3. las entrevistas abundantes, que no se justifican, con terceros, muchos de los cuales poseen antecedentes penales, entre los que figuran algunos por tráfico de drogas.

    4. la cantidad de veces que ha sido preciso suspender el seguimiento por las rigurosas medidas de seguridad que adoptaban los sospechosos, tales como cambios bruscos de velocidad o de dirección, marchas y contramarchas y cambios de itinerarios, pasando varias veces por el lugar al que luego se dirigía, etc.

  6. Pero a todos esos datos debe unirse uno de fundamental importancia a que se refiere el oficio policial en la página 7ª. Allí se dice:

    "Con fecha 2 de marzo de 2006 se recibe en esta Unidad nota informativa dimanante de la Guardia Civil, Comandancia de Algeciras- Sección Fiscal Puerto de Tarifa, en la cual participan que con fecha 27 de febrero de 2006 se ha procedido por esa Unidad a la detención de un hombre Víctor ( NUM007 ), cuando intentaba introducir en la península 27 kilogramos de hachís, ocultos en un doble fondo.

    Esta persona en dependencias policiales y de manera espontánea realiza una serie de manifestaciones a un guardia civil perteneciente a esa Unidad, que se niega a plasmar tanto en declaración policial como judicial, debido tal y como él mismo manifiesta a que de hacerlo así podría poner en peligro su vida, ya que la organización a la que pertenece sería capaz de tomar represalias contra él.

    Participa que formaría parte de la organización un tal Jesus Miguel , con el número de teléfono NUM005 y que residiría en la localidad de San Pedro de Pescador, así como un tal Rodrigo con número de teléfono NUM006 , que todos ellos trabajarían para un individuo de nacionalidad Siria afincado en Frankfourt (Alemania).

    Del análisis de la citada información se desprende que el tal Jesus Miguel sería la persona que esta siendo investigada por esta Unidad, ya que en esos momentos el número de teléfono facilitado por dicha información coincide con uno de los que actualmente se tienen conocimiento en esa Unidad que está siendo utilizado por el investigado.

  7. Con todos esos elementos no puede afirmarse como sostiene el recurso que las intervenciones telefónicas fueran prospectivas .

    Refiriéndonos a los concretos alegatos impugnativos que condensamos en el epígrafe 1º de este fundamento, podemos afirmar lo que a continuación se expresa:

    Respecto al apartado a) , aunque los autos no contengan una específica remisión, en ellos sí se afirma que se adoptan en atención al oficio de la EDOA de la Guardia Civil, como queda reflejado en el anteceente de hecho único del auto de 19 de mayo de 2008.

    En el apartado b) el hecho de que no se hayan seguido haciendo seguimientos en el mes y medio anterior a la petición de intervención, nada significa, si en los anteriores existía suficiente base indiciaria para solicitarlo.

    El apartado c) no reputa indicio el que Jesus Miguel y Olegario se relacionasen con ciudadanos bereberes e italianos, pues esa era la prodedencia de ambos. Pero lo que no afirma es que muchos de ellos tenían antecedentes policiales y penales, que los encuentros eran abundantísimos y que hasta el momento no se han justificado, a lo que se añaden las precauciones de seguridad que llamativamente se observaban en ellos.

    Se niega en el apartado d) que no se describan la características y antigüedad de los vehículos utilizados, lo que no es cierto, pues en el oficio policial se hacen constar sus matrículas y sus titulares, que por cierto pertenecían a las personas más diversas, sin que hasta el momento se haya dado una explicación satisfactoria.

    Por último, en el apartado e) respecto a la nota informativa de la Guardia Civil de Tarifa recogiendo un testimonio del Víctor , es obvio que no se trata de ninguna declaración formal de carácter policial o judicial. Los motivos de ello fueron explicados por el declarante, como tenemos dicho, lo que no quita que al nivel de información indiciaria sobre posibles actividades delictivas el juez instructor pueda otorgarle valor, como así fue. Por ello resulta lógico que no estuviera suscrita por ningún funcionario policial o judicial.

    Es indiferente que de los vehículos que se citaron en el testimonio no coincida con los utilizados por el recurrente Jesus Miguel , ya que esté cambiaba con harta frecuencia de vehículo, que por cierto siempre estaban a nombre de terceras personas. Todo ello justifica que la nota procedente de la Guardia Civil de Tarifa, fuera sellada en su recepción por la Guardia Civil de Gerona, que investigaba el caso.

  8. Las objeciones opuestas al auto habilitante de 2 de junio de 2006, tampoco pueden merecer favorable acogida.

    Por un lado, se dice en el propio auto que es escueto y es cierto que lo es, pero no tiene por qué ser amplio y exhaustivo cuando se dan unas circunstancias tan radicales y decisivas, como es aportar a la consideración del juez instructor el contenido de unas conversaciones telefónicas, altamente evidenciadoras de la comisión de un delito, que a diferencia de otras muchas en que los sospechosos suelen ser cuidadosos en el uso del lenguaje, acudiendo frases o términos encriptados, en el presente supuesto la claridad y nitidez del contenido de las conversaciones era inobjetable y convincente para cualquier expectador imparcial.

    Es indiferente que la aportación formal de las transcripciones al proceso y suscripción por el intérprete se produjese unos días después de grabadas, ya que la audición original con intérprete, en tiempo real , aun utilizando el sistema Sitel, fue evidente, como lo demuestra que en alguna ocasión al poco tiempo de producirse la conversación la fuerza policial interviene, por ejemplo, liberando a la víctima del secuestro.

    La policía, por su parte, al existir conversaciones en bereber y el originario intérprete sólo conocer el árabe, por diligencia en el atestado, provoca el cambio inmediato de intérprete dirigiéndose a la empresa Idiomatic. Por otro lado, si la policía presentó al juez el contenido de las intervenciones es obvio que fueron en árabe, si se produjeron con el primer intérprete o si fueron en bereber ya estaba funcionando el segundo intérprete que conocía ambos idiomas (árabe y bereber), pues de no ser así, no puede reflejarse una conversación en su versión castellana si no existió el adecuado intérprete.

    Consecuentes con lo dicho tampoco al auto injerencial de junio de 2006 puede achacársele vicio alguno de constitucionalidad. En su aportación al juicio como prueba la Audiencia tuvo en cuenta el testimonio de los guardias civiles que con intérprete efectuaron directamente la escucha.

  9. Acerca de la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, basado en la validez de las conversaciones telefónicas como medio de prueba, hemos de manifestar que de existir cualquier irregularidad valorativa estaría referida a la legalidad ordinaria y no a la constitucional que hace que se reputen legítimas como fuente de prueba las conversaciones telefónicas por haberse acomodado al cánon de constitucionalidad exigido por la jurisprudencia.

    Desde el plano probatorio de regular introducción al proceso y susceptibilidad de valoración judicial, debemos acudir a lo expresado por la Audiencia en el fundamento segundo, acerca de la doctrina constitucional. La S.T.C. nº 26 de 27-4-2010 dice que "hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SS.T.C. 166/1999 de 27 de septiembre ; 122/2000 de 16 de mayo ; 138/2001 de 18 de junio ). Y también hemos concluído que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa". Y en la misma sentencia, con cita de lo resuelto en el ATC 196/1992 de 1 de julio o en la STC 128/1988, de 27 de junio , se afirma "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no adverara la tanscripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes, bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral".

  10. Descendiendo de modo más preciso a nuestro caso, y de acuerdo con tales criterios jurisprudenciales hemos de afirmar, de la mano del Mº Fiscal, que existió transcripción íntegra de las cintas y faltaba el cotejo del Secretario, sin que las cintas hubieran llegado a leerse en el juicio. La verdad es que si no se leyeron es porque el Tribunal lo denegó, pues el M.Fiscal lo había interesado, entendiendo el órgano jurisdiccional que en lugar de solicitar la lectura íntegra de las conversaciones deberían haberse seleccionado los pasajes relevantes para leerse sólo éstos.

    Así las cosas, en principio podría discutirse que existiendo las cintas y también su transcripción, no exista ya un auténtico medio de prueba, incluso faltando el cotejo del secretario, pues las cintas se encontraban a disposición de las partes, que pudieron impugnarlas. En este sentido, la doctrina del T.S. nos enseña que "debemos recordar, una vez más, que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, son requisitos de legalidad ordinaria, porque la prueba está constituída por las propias conversaciones grabadas y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente. La autorización de la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidfad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida ( STS. 7-3-03 )".

    Esto es lo que se hizo en nuestro caso, pues las cintas se complementaron como fuente de prueba, con las declaraciones testificales de los agentes. En relación con Jesus Miguel las transcripciones obrantes en los folios 568 a 581 y la declaracion de los guardias civiles que avalaron su contenido enervan el derecho invocado. Lo mismo, en relación con Abelardo , para el que el contenido de las transcripciones de los folios 574 a 579, más el refrendo de su contenido por los guardias civiles citados justifica la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Véase en este sentido el FJ. tercero de la sentencia y sus razonados argumentos sobre la participación de los recurrentes en el delito de secuestro. Las cintas y los testimonios que las complementan permiten deducir sin riesgo de equivocación que ambos recurrentes participaron en la privación de libertad de la víctima y en la exigencia de dinero para recuperarla.

    Por último, debemos manifestar que la autoría de las voces grabadas quedó garantizada por el testimonio de los guardias civiles que las escucharon, deducido de la identidad de la voz, comparada por la reiteración de las escuchas o la titularidad del teléfono receptor, por los términos de la conversación y forma de dirigirse los interlocutores, por la acomodación de los comportamientos posteriores a los términos de las conversaciones, comprobado por las vigilancias y seguimientos, etc. etc. Todos esos datos puestos a la consideración del Tribunal permiten despejar cualquier duda de identidad a la hora de atribuir una conversación a una persona determinada.

    Consecuentes con lo dicho el motivo en sus diversas vertientes debe rechazarse.

SEGUNDO

El segundo apartado de los reseñados , encauzado por el art. 5-4 LOPJ . rechaza como prueba de cargo la declaración de la víctima del delito de secuestro Eliseo , que fue leída en el plenario, vía art. 730 L.E.Cr ., por no comparecer a juicio a pesar de las citaciones llevadas a cabo. A este le fue tomada declaración en su día (policial y judicial) en la fase de investigación del delito cuando se hallaba detenido y en calidad de coimputado. Estuvo en busca y captura hasta que el Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional y así se acordó, interesando la comparecencia a juicio en calidad de testigo, que como acabamos de decir fue desatendida.

  1. Las razones que en opinión de los recurrentes abonan al rechazo como prueba del testimonio leído es que no existió contradicción, pues en la fase de investigación no participaron en la declaración los coacusados o sus defensores. A su vez, su declaración, que debe considerarse hecha en concepto de imputado, no fue corroborada por otros elementos incriminatorios objetivos, habida cuenta que la deposición de un imputado es siempre sospechosa, desde el momento que no se le toma juramento o promesa de decir verdad, por cuanto en momento alguno fue testigo. Es más, el art. 730 L.E.Cr . está previsto para los testigos, pero no para los imputados -sostienen los recurrentes-. Por otro lado el secreto de sumario se decretó en base al art. 299 y no 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tampoco se tuvo en cuenta que la declaración originaria del imputado, luego testigo, no fue evacuada en diligencias sumariales, sino en Diligencias Previas.

    Finalmente el juzgado instructor, al no poseer la nacionalidad española dicho testigo, debió adoptar las medidas oportunas para asegurar la contradicción del testimonio, porque podía no comparecer a juicio.

  2. La Audiencia Provincial atribuyó plena validez a la lectura del testimonio de la víctima evacuado en la fase de investigación ante la policía y ante el juez a presencia de su letrado, pues aun atribuyendo el carácter inicial de imputado y valorando la prueba en tal concepto, existieron corroborciones que aseguraban la veracidad de su contenido. Antes la Sala de origen había examinado la regularidad del testimonio, ya que la ausencia de participación de los letrados de las otras partes, se imponía ante la declaración del secreto sumarial por los autos de 19-5-2006 y de 1-7-2006, que se mantuvo hasta el 20-11-2006, amén de que en aquel momento no era previsible que a la vista del grave atentado a la libertad sufrido, dejara de comparecer a juicio Eliseo para esclarecer unos hechos que incluso indiciariamente se le atribuían a él, en lo relativo al delito de tráfico de drogas. El juez desarrolló -según la recurrida- una actividad procesal en la fase de investigación y si no existió contradicción procesal plena no fue debido a una actuación judicial constitucionalmente censurable , sino a circunstancias del proceso, no imputables al acusado o al órgano jurisdiccional ( SS.T.C. 187/2003 de 27 de octubre y 1/2006 de 16 de enero ).

    También tuvo en cuenta la Sala de origen la doctrina de este Tribunal de casación (véase, por todas, S.T.S. nº 998 de 28-11- 2007), según la cual cuando la sentencia de condena se basa en la declaración de un testigo incomparecido (lectura en juicio) como única prueba o como prueba determinante, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por dicho testigo.

    En nuestro caso colocándose en la posición más beneficiosa para el reo (considerándole coimputado y no testigo) el déficit de contradicción del denunciado, testimonio impropio, quedó reforzada por corroboraciones contundentes, o mejor, por pruebas de diverso orden que confirmaban el contenido del testimonio.

    En este sentido la Audiencia contó, entre otras, con:

    1. las conversaciones telefónicas, directa y personalmente escuchadas con ayuda del traductor por los distintos funcionarios policiales.

    2. el reconocimiento del médico forense, ratificado en el juicio oral, describiendo las lesiones que según su testimonio sufrió el secuestrado, especialmente en las muñecas.

    3. la ocupación de unas bridas de camiones nuevas con las que fue atado en el registro practicado en la vivienda en que estaba retenido el testigo.

    4. situación en que se encontraba la víctima en la casa a la que accedieron los guardias civiles, que hallaron tirado en el suelo, llorando y demacrado a Eliseo , retenido allí a merced de los acusados, etc. etc.

  3. La Audiencia Provincial y el Fiscal, que se alinea dentro de la tesis que opta por dar validez a la lectura del testimonio vía art. 790 L.E.Cr ., siguen argumentado que el conjunto de tales datos, elementos, circunstancias y en alguna ocasión verdaderas pruebas, reforzaron la credibilidad del sujeto conforme a su declaración policial y judicial, acomodándose plenamente a los condicionamientos que en abundancia ha venido señalando nuestro Tribunal Constitucional.

    Con la mayor amplitud pero sin ánimo de ser exhaustivo, tal doctrina podría condensarse en los siguientes puntos:

    1. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

    2. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

    3. la aptitud como prueba de cargo de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

    4. se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

    5. la valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

    6. la declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro u otros coimputados.

    7. los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

    8. los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del acusado en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

    9. los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración; tales datos sólo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones, sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

    10. la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional del testimonio del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

    11. no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí mismo determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

  4. Dicho lo anterior, siguiendo los criterios de la sentencia de esta Sala de 28-11-2007 nº 998 y las directrices de las sentencias del Tribunal Constitucional (véase, entre otras, SS.T.C. 1/2006 de 16 de enero , 187/2003 de 28 de octubre y 148/2005 de 6 de junio etc.) el órgano jurisdiccional de origen recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (o su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable". Con ello quedaría cubierto el canon de constitucionalidad exigido por el art. 24-2 C.E. y 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 1950 , como asimismo ratifica una nutrida jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, oportunamente citada por el Fiscal ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia y la más reciente de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia . STC. nº 57/2002 de 11 de marzo ).

    Por otra parte en el proceso quedó acreditado que los órganos jurisdiccionales llevaron a cabo cuantas gestiones fueron precisas para intentar hacer comparecer al testigo al plenario, sin que fueran fructuosas, hallándonos -en opinión de la Audiencia- ante uno de los supuestos específicos en los que es procedente hacer uso del art. 730 L.E.Cr . Sobre este punto constituye un aspecto indiscutido que entre la deposicion del testigo con estatuto de imputado y su declaración de rebeldía, tiempo que discurre entre julio de 2006 hasta abril de 2008 , ninguna de las defensas interesó la nueva declaración de quién fue inicialmente imputado y terminó siendo testigo.

  5. Analizando las concretas impugnaciones de los recurrentes podemos hacer las siguientes manifestaciones. Carece del menor sustento argumental la afirmación de que la declaración de la víctima se produjo en Diligencias Previas y no en el sumario, ya que el proceso judicial de investigación, en lo que a esta controversia afecta, es indiferente que se produzca en Diligencias Previas o en sumario, toda vez que la declaración judicial queda sometida a iguales requisitos y condiciones en uno y otro caso y ambos procedimientos, como modos de iniciar el proceso, son correctos, e incluso es normal incoar un procedimiento por diligencias previas que después han de convertirse en sumario, justificado precisamente por la necesidad de indagar y esclarecer cuál debe ser el modelo procedimental adecuado, pero sin necesidad de retroceder en el trámite para la práctica de alguna diligencia, salvo en hipótesis en que no se respetaran algunas garantías exigibles en el sumario, lo que no es el caso (art. 760 L.E.Cr .).

    Se dice también que el secreto del sumario declarado en su día lo fue con sustento legal en el art. 299 y no en el 302 L.E.Cr., afirmación insostenible, ya que el primero de los preceptos mencionados no prevé ninguna declaración de secreto del sumario, lo que nos conduce como única norma apta para fundar la declaración de secreto al art. 302 L.E.Cr .

    Igualmente nos dicen los recurrentes que el art. 730 L.E.Cr . sólo esta previsto para los testigos y no para los acusados o imputados, distinción inexistente en tal precepto, lo que permite incluir tanto a unos como a otros, pues la ley habla de pruebas que no hayan podido practicarse, en cuyo concepto debe incluirse también el testimonio del coimputado en su vertiente heteroincriminatoria, si no se acepta la renovada condición de testigo. En la hipótesis concernida tanto la acusación como la defensa propusieron tal prueba para el juicio oral. Ante su incomparecencia y dada la imposibilidad de su localización tras las gestiones practicadas se procedió a la lectura conforme al art. 730 L.E.Cr .

  6. Después de todo lo argumentado por la Audiencia y el Fiscal, a esta Sala le surge la duda acerca de la oportunidad o posibilidad que pudo tener el instructor de la causa de desplegar una mayor diligencia en la evitación de cualquier indefensión a los demás imputados, bien se considere a la víctima como testigo o como imputado, precisamente porque no se ha justificado si era necesaria la prolongación del secreto de las diligencias durante el periodo de tiempo que lo fue, al objeto de facilitar el interrogatorio por las demás partes, habida cuenta de que el declarante era una persona extranjera sin seguridad de que pudiera comparecer a juicio. Ello hace que no pueda hablarse con garantía de que la actuación judicial no fuera constitucionalmente censurable en orden a permitir la adecuada contradicción en relación al testimonio evacuado por la víctima.

    Si a ello añadimos que la garantía reforzada de la veracidad del testimonio se imponía no sólo por corroboraciones, sino a través de auténticas pruebas, nos aboca, ante los visos de irregularidad observados (ausencia de contradicción), a precindir de tal probanza , por cuanto todo lo declarado por el testigo se imponía por otras pruebas válidas, declarada que ha sido la constitucionalidad de la prueba derivada de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro que aportan al proceso suficiente prueba incriminatoria.

    Por su parte, el médico forense objetivó las lesiones de la víctima y tal dictamen no ha sido atacado. La comisión judicial en el acta de entrada y registro hizo constar la existencia de unas bridas a las que también hizo referencia Eliseo . Igualmente los policías que accedieron a la vivienda hallaron a éste último con los ojos tapados con una cinta aislante, con las manos atadas, etc., situación coincidente con la descrita en la declaración por el secuestrado. También se dispuso de la referencia documental a llamadas telefónicas a los hermanos de Achrif, por parte de los secuestradores.

    En definitiva, y sin ánimo de exhaustividad, es evidente que existieron pruebas sobradas que acreditaban los delitos imputados y la participación de los recurrentes, sin necesidad de la lectura, vía art. 730 L.E.Cr ., del testimonio de la víctima, que esta Sala entiende no debe utilizarse como prueba de cargo.

    Pero como quiera que la estimación del motivo no tendrá ningún efecto práctico, la estimación simbólica, es tanto como la desestimación del mismo.

TERCERO

Respecto al bloque impugnativo tercero, los recurrentes, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . denuncian la indebida aplicación del art. 21-6 C.P . al no haber considerado la atenuante analógica como muy cualificada.

  1. Como argumento consideran a efectos de atribuir mayor intensidad atenuatoria a las dilaciones indebidas, la prolongada privación de libertad sufrida por Jesus Miguel de un año, once meses y quince días, lo que obligaba a dar un tratamiento preferencial al proceso en tanto se trataba de una causa con preso (art. 528 L.E.Cr .). También se afirma que se produjo una indebida e innecesaria prolongación del secreto de las actuaciones, sin otra circunstancia que lo justifique que la práctica del análisis toxicológico.

  2. A la hora de concretar la línea divisoria entre una atenuante, en este caso analógica, de carácter ordinario, y la correlativa cualificada, no contamos con pautas o criterios precisos capaces de discernir el problema. Únicamente esta Sala ha señalado alguna orientación, siquiera sea genérica, que debe situarse en el plano valorativo, y en tal sentido la atenuante debe reputarse muy cualificada cuando "alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes y las circunstancias del hecho, así como cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado" .

En nuestro caso las dos circunstancias invocadas por los recurrentes no inciden directamente en la tardanza o injustificada paralización del procedimiento.

Por su parte el Tribunal de instancia en su fundamento quinto precisa de modo correcto los plazos o lapsos temporales en los que no se justificaba la inactividad o pasividad impulsora del procedimiento. En tal fundamento se viene a establecer durante la tramitación cuatro periodos de inactividad procesal, que abarcaban respectivamente 5, 6, 3 y 9 meses, sin perjuicio que durante los mismos se practicara alguna diligencia, aunque fuera de secundaria importancia.

El análisis valorativo del desarrollo procedimental de la causa debe tener en cuenta la dificultad del proceso, la duración usual en la práctica de casos de las mismas características, el perjuicio ocasionado a los recurrentes y la actividad de estos tendente a evitar la dilación, etc. etc. A ello debemos unir la excepcionalidad de la estimación de la atenuación, acudiendo a la ya regularizada previsión legal según la reforma normativa operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , en la que la conceptuación de la atenuante ordinaria se asienta, entre otros conceptos en el "carácter extraordinario de la misma", que trasladado a nuestro caso, nos permitiría concluir que, aun reputando excepcionalmente llamativa o extraordinaria la dilación, la atenuante que debe aplicarse es la ordinaria.

Ello hace que el motivo deba rechazarse.

CUARTO

Las costas procesales deberán imponerse a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Jesus Miguel y Abelardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha diecinueve de octubre de dos mil diez , en causa seguida a los mismos por delito de secuestro, lesiones y contra salud pública, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionda Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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